李凤章(1970—) 男，汉族，山东莘县人，上海大学法学院主持工作副院长、教授、博士生导师。
李卓丽( 1992—) 女，汉族，山西霍州人，上海大学法学院博士研究生。
本文为国家社科基金规划项目“农村土地权利制度改革研究”(项目编号:15BFX106)的阶段性成果。
本文原文刊于《法学杂志》2018年第3期，如需转载请注明出处；注释已略，如需引用请核对期刊原文。
内容提要:宅基地使用权被绑定了集体成员的身份，导致其无法流转。成员权作为成员对集体的权利，主要表现为成员对集体宅基地的分配请求权和土地使用费的豁免权。成员权与使用权人对宅基地的支配性物权不同。混淆成员权与物权的原因在于未区分宅基地使用权的原始取得与其后流转，简单地将实物保障作为村民保障的唯一方式等。将宅基地使用权中的成员权和物权分离是实现宅基地使用权去身份化的有效途径。
关键词:宅基地 宅基地使用权 成员权
宅基地使用权，是农民为建设住宅而使用本集体土地的用益物权。宅基地使用权与农村集体经济组织成员的资格紧密地联系在一起，具有社会福利和社会保障功能，且包含宪法所赋予农民之生存权这一重要内涵。
一、身份性宅基地使用权禁止流转的现状及其弊端
依据我国现行法律法规，宅基地使用权本质上以身份为前提。权利主体必须是本集体内部的成员，因此，宅基地使用权原则上只能在本集体内部流转，禁止转让给集体外的第三人。
《土地管理法》第 62条、第63条对宅基地使用权作了“一户一宅”的限制性规定，并明确宅基地不得出让、转让或者出租用于集体外的非农业建设。国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》(2004)，明令禁止城镇居民到农村购买宅基地兴建自有住宅。国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》(2004) ，规定严禁政府部门为在农村购买和违法建造自有住宅的城镇居民发放土地使用证。国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(2007) 再次指出，农村住宅用地只能分配给本村村民。国土资源部办公厅、住房城乡建设部办公厅《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》( 2013)也规定，宅基地除可在集体成员内部有条件流转外，城镇居民不得到农村购买宅基地或农民住宅，单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞房地产开发。虽然2015年12月27日，全国人大常委会决定在天津蓟县、重庆市开县等59个县(市、区) 行政区域进行试点，暂时允许宅基地使用权抵押贷款。但在试点区域之外，宅基地使用权的流转依旧受到严格限制。
宅基地使用权的这种身份绑定和流转禁止，带来了严重的弊端。
第一，农村宅基地或者住宅闲置情况普遍。2013年的统计数据显示，我国农村宅基地闲置的比例高达10%~20%，部分地区闲置率甚至高达30%。而且由于很多农民入城以后不会再返乡，这意味着宅基地将长期处于无法有效利用的状态。
第二，由于宅基地无法市场化，农民在宅基地上建房的巨大投资被沉淀为“死资本”，无法用于担保融资，农民的金融信用获取权被抑制。
第三，禁止宅基地使用权的转让，也剥夺了城市居民获取农村土地资源的权利。随着城市老龄化加剧，城市生活的拥挤以及城市环境的恶化，城市低收入居民和城市老年居民存在着在农村购房享受优美自然环境的需求，但是因为宅基地使用权无法流转而只能望洋兴叹。
第四，法律上的禁止并不能杜绝事实上的交易，只不过把事实上的交易置于不合法的无监管地带，人为造成了大量的法外无秩序。大量的小产权房，即是明证。
二、关于宅基地使用权流转及其身份障碍的克服
不少学者对法律禁止宅基地使用权的流转持批评态度。有学者认为，学界总体上对宅基地使用权流转受限的制度设计持批判态度。并且运用实证的调研数据， 指出调查样本中总计42.9%的村庄存在宅基地使用权买卖的情况，城郊农村更是以高达70%的数据显现出宅基地使用权流转的生命力。有学者指出，要整合现有规定，完善宅基地使用权有限转让制度(附条件退出机制)。有学者指出，从今后的发展需要来看，确有必要逐步放开宅基地使用权的流转。有学者也指出，保障农民的宅基地用益物权，就必须赋予农民对宅基地更充分的占有、使用、收益和转让权以及继承权，使其真正成为农民的财产。
然而问题在于，宅基地使用权的转让和其身份性是矛盾的。正如有学者指出，宅基地作为中国农民居家乐业之稀缺土地资源，又同时考虑有条件进入市场的问题，或许本身就是一个准天然的悖论。为了实现流转的自由，就必须首先去除宅基地使用权对身份的依附，而将其转变为可以依权利人意志自由处分的商品。这种对身份性的去除，主要有以下模式。
一是实现宅基地的有偿取得，彻底抹除宅基地和身份的联系。如有学者认为，改革宅基地制度，就是改革宅基地的成员分配制度和无偿取得制度。与耕地承包经营权分配制度类似，以一个时点为界，集体合法成员一次性获取均等的宅基地，新成员或立新户者取得宅基地，以有偿方式取得。但在缺乏社会保障以及对新生无地人口没有补贴的背景下，剥夺新成员无偿分配土地的请求权，恐怕会遭遇到巨大的改革阻力，也在新生人口和原有人口之间制造了财富的不平等。既缺乏正当性，也缺乏可行性。
二是借鉴农地三权分置模式，即从宅基地使用权中分离出新的次级使用权，并允许这种次级使用权自由流转。换句话说，为了保障农民自身居有定所，禁止宅基地使用权流转，但同时又允许宅基地使用权人将宅基地在一定年期的使用权转让给第三人，一旦这种次级使用权因到期而消灭等，则宅基地使用权人就恢复了对宅基地的完整权利。当然宅基地使用权人，也可以和第三人签订不超过20年的租赁合同，并要求第三人按照合同支付租金，为第三人设定承租权。这种模式下，宅基地使用权继续保持其身份性，发挥其保障职能，而次级使用权或者承租权则可以随着房屋所有权自由流转。这种模式相较于承包权中的三权分置，由于宅基地使用权本身没有期限的限制，更加稳定，因此次级使用权和承租权的转让，也更具有可行性。但不利之处在于人为地将权利结构变得复杂了。而且，如果宅基地使用权人愿意设定次级使用权或者承租权，则当然无碍，但若宅基地使用权人本身就想将宅基地使用权完全转让给第三者， 自己彻底退出宅基地，则法律强迫其保留显然是限制了宅基地使用权人的处分自由。
三是将宅基地使用权中的身份性成员权和物权相分离，不是否定成员权，而是将成员权和物权分离成两个独立的权利，成员权用以为成员提供生活保障，以身份为依归，物权则强调流转，以对物的占有和支配为基础。笔者赞同这一观点，下文将对该方式的合理性与可操作性进行论证。
三、宅基地使用权中成员权和物权不应混同
（一）宅基地使用权中成员权与物权的分离
宅基地使用权本身包含了物权与成员权两种形式的权利，成员权是取得宅基地使用权的前提，物权是成员权实现的结果。
成员权主要包括两项权利: 一是集体成员有权请求集体无偿分配一定面积的宅基地，但是，这并不保证其在事实上一定拥有宅基地。其权利内容在形态上表现为一种可期待利益。此为对集体的请求权。二是集体成员申请宅基地并得到分配以后，集体成员有权使用所分配的宅基地，不需要向集体缴纳使用费。此为对于集体土地租金支付义务的豁免权。
上述请求权和豁免权，均体现为成员与特定集体之间的相对关系，与物权作为支配权所强调的对特定土地的支配截然不同。而宅基地使用权中的物权，是指集体成员对其已经占有、使用的土地依法所享有的支配权，强调的是对特定宅基地的具体支配。
(二) 将成员权与物权混同的危害
1．左支右绌，不利于宅基地使用权中物权和成员权各自制度功能的实现。物权强调的是物尽其用，而只有通过市场机制，才能不断地发现物利用的最佳知识，将物配置在最能利用该物的人手中。因此，转让(处分) 自由乃是实现物权价值的根本。相反，成员权强调的是服务于特定身份的成员利益，本身以服务于特定主体，限制转让为前提。成员权和物权的价值存在着不可调和的内在冲突。将两者混同在一起，将导致二者的价值冲突。由于宅基地数量有限，即使每个人都有资格，并不一定每个人都能取得宅基地。而且，即使在事实上其能够获得宅基地，不同的宅基地区位也会体现不同的价值，所以，以宅基地本身为成员的福利进行分配，表面上似乎很公平，其实却可能蕴含着更大的价值上的不公平。因为不可能给每一个成员分配完全同样的宅基地。同时由于禁止流转，其土地无法通过市场实现利用的最佳配置。导致成员权的制度功能和物权的制度功能，均无法实现。
2．对超面积宅基地无法办理登记确权。由于成员权原则上必须坚持成员之间的平等，而能够分配的资源是有限的，因此，基于成员权对资源的分配必须有一个数额的限制，并且这一数额要考虑到成员之间的均等化。否则对部分人成员权的保障，就成了对另一部分人成员权的剥夺。这在宅基地制度上就形成了一户一宅和宅基地面积的限制。但随着人口变化和继承等事实的出现，必然会出现部分成员超过规定标准的情况。例如，原有的2户农民，父母是一户，儿子是一户，两处宅基地，符合了一户一宅的限制，面积也没有超标。然而后来父母死亡，儿子继承了父母的宅基地和房屋，儿子就变成了一户两宅。在房屋存续期间，由于房屋所有权是个人的，集体不可能收回宅基地。但因为违反了一户一宅的政策，又无法办理宅基地使用权的登记。这是因为人口变化导致的一户多宅和超面积。其次，所谓一户一宅的面积标准，往往由上级政策确定，但在村里具体落实的时候，却存在着普遍超标的问题。这有很多方面的原因: 一是该地的宅基地资源较为丰富，村集体在制定方案时认为上级政府规定的标准无法满足需要。二是村里有权势者总能获得超过面积的宅基地。三是由于测量不够准确，当时合标的面积后来在准确测量后发现超标。四是受祖宅观念的影响，很多村民在宅基地上坚持自己原有的范围。对于超面积宅基地，国土资源部《关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》［国土资发( 2016) 191号］规定，1987年《土地管理法》实施后，农民集体成员建房占用的宅基地，符合规划但超过当地面积标准的，在补办相关用地手续后，依法对标准面积予以确权登记，超占面积在登记簿和权属证书附记栏中注明。问题在于，面积超标的宅基地，房屋有具体的四至，宅基地的确权应该以四至为准，面积只是一种测量数据。如果只是“对标准面积予以确权登记，超占面积在登记簿和权属证书附记栏中注明”，那么，如何确定符合面积部分的四至? 上述规定会引起很大的误导。
3．不利于法律关系的厘清。作为大陆法系的一员，我国民法物权承继了德国的债权和物权分类的基本体系，其权利有着严格的规范含义。成员权属于人法范畴，应由人法中的团体法调整。由于在我国集体土地所有权中，集体成员权是通过集体土地所有权来实现的，体现的是对集体的请求权以及管理参与权、收益分配请求权、宅基地分配请求权等，其不仅是权利，也包括着义务。例如作为集体成员，其参与管理，对集体事项进行投票，既是权利，也是作为成员的义务。而物权以对特定物的支配为特征，体现的是对特定物的占有、使用、收益等。这些根本特征的不同，就注定了二者应该进行区分。宅基地使用权以对宅基地的占有为基础，即使其主体丧失了集体成员的身份，集体也无法自动排除占有人对宅基地的占有。这一点和集体土地所有权的享有是不同的。集体土地所有权的享有，依赖于权利人作为集体成员的身份，权利人本身并没有占有集体土地，而只是可以参与管理、分配利益等。一旦脱离了身份，就在事实上被剥夺了参与管理和分配利益的资格。集体可以不向其分配利益或者宅基地等，也可以拒绝其参与管理。所以，在集体、集体成员和集体土地的关系上，集体作为整体对集体土地享有所有权，农民个人作为集体成员对集体土地享有成员权，可以参加管理和要求利益分配等。但一旦农民个人获得了具体土地的占有，这就不再是作为成员管理和参与利益分配的权利，而是取得了宅基地使用权这样一个独立的用益物权。其就超越了成员权阶段，而获得了对所占有宅基地的垄断或者说排他性支配。将成员权从宅基地使用权这一物权中分离出来，显然有利于法律关系的厘清。
（三) 混淆成员权和物权的原因
1．法学思维不够精致。之所以我们把宅基地使用权中的物权和带有身份性的成员权混在一起，这首先暴露了我们思维的模糊和笼统，暴露了研究中缺乏科学的精细和规范。早有学者指出，“中国人在任何场合都不会用极为精确的字眼把类别分得十分清楚。”“中国传统思维停留在感性思维阶段，没有上升为以抽象思维为主的理性思维，是以形象思维为主的模糊思维、整体思维。这是对阻碍中国科技进步思维方式的反思。” 这种思维的模糊性再加上对宅基地使用权相关法学研究的薄弱，我们很容易地把身份性的成员权和支配性的物权混淆在一起，而不能做精致的进一步的类型化分析。
2．未区分宅基地使用权的原始取得与其后流转。集体土地所有权，在我国是消灭个人土地所有权，人民公社化的结果。长期以来，虽然农民继续使用着宅基地，但是并没有明确其法定的土地权利。农民的住房从未实施集体化，一直保持着个人所有。宅基地也并非生产资料，不在社会主义公有制的范围。因此，宅基地的个人所有权仍然存在并应该得到保护。但是我国1982年《宪法》第10条规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有; 宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。从而使得个人土地所有权不复存在，并且所有权的财产权内涵彻底虚空化。等于是否定了原来的个人土地所有权，在这种情况下，个人的土地权利，再也无法回到过去的所有权形式，而只能另辟蹊径。最终，伴随着国有土地使用权有偿出让的制度探索，1988年《宪法》对第10条进行了修订，规定土地的使用权可以依照法律的规定转让。农民对房屋所占土地的权利就自然而然地转化成了土地使用权。可见宅基地使用权实际上是农民土地个人所有权被消灭后以使用权形式对土地财产权的再造。当然，对于那些新增的人口，其并没有原来的个人所有权予以转化，其取得宅基地的占有及其使用权，只能依赖于集体的分配。如果说存量宅基地的使用权由个人所有权转化而来，增量的使用权则是集体新分配产生。但无论如何，二者都是集体公权力乃至上级政府权力行使的结果。可以说，个人土地所有权因公权力而消灭，个人的土地使用权也因公权力而再生。
认识到这一制度背景，就会发现，宅基地使用权的初始取得体现的是集体将宅基地分配给集体成员，为集体成员设定宅基地使用权的过程，目的在于保障成员能够实现“居者有其屋”。由于集体土地本身来源于集体成员(或者其前辈)对人民公社的加入，本来就应该归属于集体成员享有。集体以外的人根本无权要求集体向其分配宅基地。这本身是集体土地源于成员返之于成员的体现。所谓宅基地的分配其实是集体为其成员创设财产权，因此成员权成为这种创设的起点。正如学者所说，这种具有身份性的初始分配主要处理起点公平问题，起到政治取向与保障功能，着眼于解决农民的生存问题。如果将城镇户籍居民作为宅基地使用权初始取得主体，难以体现宅基地使用权的保障性与福利性，也与宅基地使用权制度的设计初衷相悖。
然而在宅基地使用权初始分配之后，宅基地占有人取得了宅基地使用权，其如何利用，是自己利用、还是转让给他人利用，这属于宅基地使用权人的财产自由。取得宅基地使用权之后的流转，是宅基地使用权人行使其使用权的阶段。如果说，宅基地的初始取得，取决于成员身份，体现的是成员和集体的关系，针对的是集体权力的行使。那么宅基地使用权的处分，体现的则是使用权交易双方的关系，强调的是权利人的意志自由。如果说，在宅基地初始取得，即集体初始分配阶段，本质上属于集体土地所有权的行使，因此，必须只有集体成员才有参与行使的资格，本质上还是一个集体行动。而一旦个人取得了宅基地的占有，尤其是物权法并且承认其为独立的用益物权之后，就建立了个人对宅基地的垄断和排他性支配，是完完全全的个人权利和个人支配。
从另一个角度来说，集体对宅基地的分配和宅基地使用权人对宅基地使用权的处分，也体现着不同的法律关系。虽然集体土地所有权被规定在物权法中，但毋庸置疑的是，集体土地所有权在我国并非私权意义上的财产权，而是交织着财产权和公共权力的混合体。集体对土地的分配和管理，很大程度上是在行使公共权力。当然，这一公共权力一般是委托给村委会等村民自治组织来完成的。村委会和村民之间存在管理和被管理的关系。而村民将宅基地使用权转让给第三人，纯粹是平等主体之间的民事关系。既然二者法律关系不同，一为公，一为私，那就没有理由将二者混同。相反，将二者加以分离，公的归于公，强调成员参与管理和获得集体分配的平等和民主，同时，私的归于私，允许其通过市场而流转，就可以各得其所。
其实，我国的《不动产登记暂行条例实施细则》(以下简称《细则》) ，也已经注意到宅基地使用权的初始取得和其后流转的区分。例如该《细则》第40条规定，依法取得宅基地使用权，可以单独申请宅基地使用权登记。同样的道理，第33条规定，依法取得国有建设用地使用权，可以单独申请国有建设用地使用权登记。明明是“用益物权”的设定，应该由所有权人和使用权人双方到场登记才对，为什么允许权利人自身单独申请? 而此后国有建设用地使用权转让，则必须双方到场申请，原因就在于，土地使用权自国家或者集体的初始取得，并非基于一个法律行为，而是基于国家和集体的公权力行为，国家或者集体是以行政许可的方式为他人创设财产权。国家或者集体的许可证明，具有行政行为的确定力，登记机关应予信赖，权利人持许可证明，当然可以自己申请登记，而不需要国家和集体的有关代表来回奔波申请登记。可见，至少在登记程序层面，立法已经承认了初始取得和其后流转的本质区别。
3．简单地将实物保障作为村民保障的唯一方式。毋庸讳言，目前宅基地还承担着保障集体成员居有定所的社会职能，但问题的核心并不在于是否给农民社会保障，而是以何种方式保障，是实物保障还是货币保障。在经济发展、社会多元的今天，实物保障的局限性越来越明显，应代之以货币保障模式。
首先，以宅基地作为集体成员的保障，固然是对集体成员的保障，却构成了对集体外第三人的歧视。任何一项资源，如果能够成为商品，可以自由流转，其实意味着向社会的一般人开放了该资源的使用和投资，而不是将其仅仅局限于某一特殊的阶层或者群体。相反，如果禁止其转让，而只能将其保留在特定群体当中，实际上是维持了该特定群体对资源的垄断， 剥夺了群体外人士开发利用资源获取资源增值的机会。例如，对于集体土地上的宅基地来说， 由于农村的生态环境相对城市较好，很多城市居民希望退休后离开城市，到农村养老，颐养天年，但是，宅基地流转的禁止，却使得其不可能。这无疑是对城市居民的歧视。
其次，即使就集体成员来说，这种宅基地的保障也未必公平。很多成员，虽然从法律上享有成员权，可以要求集体分配宅基地。然而，如果集体没有宅基地的退出机制，基于继承等原因而成为一户多宅者继续占有宅基地并拒绝退出，新增的人口很难分配到宅基地，导致其有成员权之名，却无成员权之实。
相反，如果放弃实物保障，改采货币保障，允许宅基地使用权流转，就能够很好地实现市场对宅基地资源的合理配置。一项财产只有在充分交易和自由竞争的情况下才能显示其真实市场价值。同时，对于非成员的土地利用或者成员的超面积利用情况，则要求其依法承担土地使用费(税) ，不但可以更好地实现资源的利用，而且，也让集体筹集到了更多的资金，有能力给无地的集体成员提供更好的福利保障。
其实，宅基地的实物保障依赖于宅基地的不断收回和分配，本身需凭借于强大的集体，实践中即村委会的行政权力。实物保障的公平，依赖于村委会能够充分地知晓信息，并且公正地执法，对于应该收回的宅基地，能够及时发现并坚决收回。对于符合分配宅基地的，能够及时分配。但实际上，这种对权力者的幻想是一种盲目的乐观，在很多情况下，权力者往往在该收回的时候不收回，或者在该分配的时候不分配。即使该收回的收回，该分配的分配，其是否拖延，也足以对当事人的利益产生巨大影响。
有学者质疑宅基地使用权的去身份化，认为立法者或者目的就是要通过集体成员的身份绑定宅基地，不允许其流转。姑且不说这一推测并没有法律依据。即使当时立法者有此目的，也不能说明其在今天的正当性。宅基地制度规定于1982年的《土地管理法》中，当时还属于计划经济，而今天已经是社会主义市场经济。当时农民进城打工的寥寥，今天农村人口大量地进城，而且很多农民表面上户口在农村，但其实已经完全不适应农村的农业生产和生活，很多也直接在城市购买了房屋。住房和城乡建设部部长陈政高曾经报告说，2016年有的城市农民工和农民买房占整个买房量的50%，有的县城达到70%。政府的一个很重要的策略也就是要鼓励农民在城市买房，实现城镇化。而为了要实现这个目的，就必须鼓励农民转让其在农村的宅基地，以便买房农民能够通过先出售农村住房的方式筹集必要的资金，并且也能够将宅基地整理后复垦或者实现更高效率的利用。现在很多学者担心允许宅基地流转会导致农民失去房屋和宅基地，岂不知，即使允许宅基地转让，赋予农民对宅基地使用权的处分权，农民基于自身利益的考虑，也不会有多大的意愿转让宅基地，相反，其宁愿闲置，造成资源的浪费。在这种情况下，立法政策不但应该允许，而且还应该鼓励农民转让宅基地。即使当时立法者的原意是禁止宅基地流转，现在也应该予以抛弃。
四、宅基地使用权中物权和成员权分离的制度构建和探索
第一，集体成员有权要求无偿分配一定面积的宅基地。集体土地本身来源于集体成员在人民公社化之前的私人土地所有权，源于集体成员，当然也应该用于集体成员。集体为成员提供居住用地，保障其成员居有定所，既是其权力，也是其责任。当然，由于集体宅基地的资源是有限的，并且受到我国耕地保护的限制，对宅基地的分配受到一户一宅和面积的制约。对于集体能够分配宅基地而拒绝对符合条件的宅基地予以分配的，集体成员有权要求其分配。
第二，集体成员取得宅基地后，可以在一定面积范围内无偿使用，而不需要缴纳土地使用费。这一点和国家利用划拨土地，为居民建设经济适用房是同样的道理。当然，这并不意味着集体绝对地不能向成员收取费用，因为为了成员的利益，集体本身必须有自己的资金筹集机制，经过集体成员的合法决议，规定对成员的宅基地收取费用，也并非不合理。这本身取决于集体成员内部在集体事务上的政治抉择。总之，成员权体现的是集体成员在一定面积范围内要求集体无偿分配宅基地并无偿使用的权利。
第三，集体成员取得的宅基地，如果由于继承或者其他原因，超过了一定的面积，其就丧失了无偿使用的权利，应该将其返还给集体，如果由于地上物的原因无法返还，其应该缴纳使用费。集体在决定使用费的标准时，为了更好地发挥土地使用费对土地资源利用的激励作用，也可以规定阶梯式收费标准，超地面积越大，缴费越多。
第四，集体成员取得宅基地后，可以申请办理登记确权。由于宅基地使用权已经实现了成员权和物权的分离，作为物权部分，其和其他的集体建设用地使用权并无实质性的区别，权利人可以将其转让，受让人同样可以取得宅基地使用权，只不过如果受让人不具备成员权，其无权享有缴费的豁免权，应该依法缴纳土地使用费。因此，宅基地使用权人在办理登记时，应将权利登记为建设用地使用权，从而实现和其他建设用地使用权的并轨。
实际上，为了克服将成员权和物权混淆的弊端，很多地方的做法也已经或多或少地开始了将二者区分的探索。例如，江西余江县规定了无偿使用的面积标准，超过该面积的，要每年依法缴纳有偿使用费。再如山东省《泰安市农村村民住宅管理办法》(2001年发布) 第10条规定: “农村村民一户有两处以上宅基地的，村民委员会可依法将多余的宅基地收回，统一安排使用。多余宅基地不作收回处理的或原有宅基地面积超过规定标准的，村民委员会可以实行有偿使用，收取有偿使用费。” 那么，为什么对超面积的宅基地，集体成员要缴纳使用费，而那些不超面积的宅基地，成员却可以无偿使用?前者相比后者，同样都有对宅基地的使用权，他到底少了什么权利让他不得不承受使用费的缴纳义务? 在这种情况下，原来笼统的宅基地使用权和成员权不加区分的做法就无法解释。逻辑上的妥当解释应该是，对于那些超面积占有宅基地的人，其对于超面积部分，虽然有宅基地使用权，但是因为没有成员权，其无法享有免缴使用费的豁免特权。
不仅实践如此，很多学者也提出了成员权和物权区分的观点。例如，有学者认为，对于宅基地使用权的改革，应将宅基地使用权的申请权和转让权分离，以界分宅基地使用权申请取得和继受取得为起点，申请主体仍受身份限制，破除转让主体的身份限制。申请权就是成员权在宅基地使用权中的体现。有学者认为，在宅基地使用权取得阶段坚持原始取得的成员性是必要的。通过这种具有身份性的初始分配处理好起点公平问题，起到政治取向与保障功能， 着眼于解决农民的生存问题。有学者认为，要赋予宅基地使用权的收益权能，使其成为一种完整的用益物权，允许其流转，但是在宅基地使用权的初始取得阶段，应当考虑到宅基地使用权的社会保障功能，与宅基地使用权自身的身份性。有学者认为，对于宅基地使用权制度的改革，应当将权利划分为三个环节: 设定、取得、利用。在设定的时候以物权为基础，以最大限度地流转为目标，以物权法定为基本原则; 在权利取得环节，以宅基地的居住权保障价值取向为基础，制定与保障相适应的权利取得法律规范。在权利的利用环节，应当突出宅基地使用权的物权性。
总之，宅基地成员权只是村民要求集体分配并无偿使用一定面积集体建设用地建造自己住宅的优惠资格，相对于集体外主体，该权利本质上是作为集体成员的一种身份特权。包括针对集体的分配宅基地请求权，和使用费的豁免权。而物权则是事实上取得宅基地的人，对宅基地本身进行占有使用收益和处分的权利，二者存在着根本不同，将二者分开，是对宅基地使用权的研究更加精细化的要求，也是实现宅基地使用权的去身份化的有效途径。基于上述理由，关于宅基地制度，建议《土地管理法》做如下修改: 集体成员有权要求集体按照规定的面积标准分配宅基地，并无偿使用。县级人民政府对集体成员依法取得的宅基地，应确定其建设用地使用权。
宅基地的使用权人丧失或者不具备集体成员身份的，应依法向集体缴纳土地使用费。宅基地的使用权人占有的宅基地面积超过规定标准的，对超面积部分亦应向集体缴纳土地使用费。宅基地的使用权可以依法转让，但转让不得改变原有土地的利用条件和规划用途。
