张保红，法学博士，广东外语外贸大学土地法制研究院教授，云山学者。
本文是国家社科基金后期资助项目“私法主体制度研究”（编号：16FFX005 ）的阶段性研究成果。
本文原刊于《浙江社会科学》2018年第7期，感谢作者授权发布，如需转载请注明出处；注释已略，如需引用请核对期刊原文。
内容提要：法人应与团体相区分。《民法总则》中的“组织”仍然应当按传统法人理论中团体的内涵予以理解；“法人应当依法成立”应当理解为“法人资格应当依法取得”；违法取得的法人资格可由有关机关予以注销但非自始、当然无效。《民法总则》有关营利法人章程与内部组织机构的规定应为描述性条款，相关实践应当直接适用《公司法》等法律。非营利法人不得分配利润给他人的规定应当得到严格贯彻。《民法总则》有关非营利法人资格取得的规定并不具体，建议完善相关法律规定以促进各项社会事业的发展。
关键词：法人资格；团体；民法总则
法人（Juristische Person，Legal Person），指团体因符合法定条件而被法律赋予的私法主体身份。 团体取得法人身份的制度即为法人资格取得制度。 该制度在我国多被以法人设立条件加以论述和立法。 如果说出生决定了生物人（human being）的自然人身份，那么法人资格取得制度决定了团体的法人身份。传统民法中，法人资格取得制度通常规定于民法典总则编。 在我国，1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》） 第37条规定了法人资格取得的一般条件，第 41、50、51条规定了企业、机关、社会团体、联营法人资格的取得条件。 2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）继受了这一体例，在其第三章规定了法人资格取得的一般条件以及各具体类型法人的具体条件。《民法总则》的法人资格取得规定相比《民法通则》无疑有了显著进步，但也存在一些法理和逻辑上的缺陷有待进一步澄清。立法木已成舟，目前最重要是通过解释消除歧见，弥补缺陷，以使法理上更为圆满，也使相关规定能够得到正确的实施。本文在阐释法人资格取得制度一般原理的基础上，对《民法总则》的相关规定进行释评。鉴于我国民法典编纂仅完成了第一步， 因此本文不仅从解释论角度出发，而且也涉及有关的立法论的讨论。
一、法人资格取得的一般原理
团体的形成早于法人制度的确立。 团体为人或财产的集合体。人类之初即生活在群体中。罗马共和时代即有宗教、士兵、丧葬等团体（universitas，Corporatio、Corpus、Collegium，也有团体、社团的意思）。罗马法上，Universitas Personarum是人的集合体， 为后世社团法人的起源；Universitastreurn是物的集合体，为后世财团法人的由来。 团体于人类不可或缺。团体对外“可以发挥远比成员个人更强大力量。”团体不同于法人，团体与生物人对称，而法人则与自然人对称。 罗马法上，法人思想虽有萌芽， 但法人制度尚未确立。 乌尔比安（Ulpianus）说：“在一个团体中，其成员的变更并不影响团体的存在， 因为团体的债务并不是各个成员的债务， 团体的权利也并不是团体成员的权利。”乌尔比安认识到了团体与团体成员的差别，但团体此时并不具有主体资格。 法人制度的最终确立取决于人或物的集合体的大量出现以及团体人格的社会与经济需求。尽管罗马法与中世纪均出现了团体，但那时的经济意义有限。只有在自由竞争商品经济发展之后， 实体性团体才真正被赋予法律人格的价值。
（一）法人资格取得的逻辑顺序
团体的产生与法人制度确立的历史表明，法人资格取得逻辑上的顺序应当是：第一，有一个团体。 这是法人资格取得的实体基础。 第二，符合法律规定的团体取得法人资格的条件。 团体应当有名称、成员或财产、意思形成运行的机构或机制以及团体设立目的不违反法律或公序良俗。第三，该团体经登记或其他国家行为认可取得法人资格。前两者是法人资格取得的实质条件， 后者则是法人资格取得的形式条件。 区分这个逻辑顺序的理由是：第一，团体先于法人存在。正如前述，人类未知有法人早已结团生活。 团体并不依附于法人制度而存在。 第二，团体与法人资格本来是分离的。正如罗马法上的人格与生物人二者并不一致，近代至今的法人资格与团体二者也不一致。 法人是团体被赋予主体资格后的身份。第三，法人资格的赋予是一个价值判断的问题。 德国的无权利能力社团即是如此。 所谓无权利能力社团与一般社团并无二致，只是由于不登记而不被法律赋予人格。下面就法人资格取得的实体基础、 法定条件和形式条件作进一步的讨论。
（二）法人资格取得的实体基础
传统民法中，法人以团体为基础。何种人的集合体可称之团体是一个事实判断问题。团体一般应当有以下特征：第一，长期存续。 只有长期存续的人的集合体才能称之为团体， 临时性存在的人的集合体只能称之为合伙或其他类型的人的集合体。 第二，团体与其成员或设立人相区分。 古罗马学者马季安认为剧院、 竞技场等财产应当归属于村社而不是村社成员；阿尔芬（Alfenus Varus）认为船员变动不影响船的存在， 类似还有士兵的变动不影响军团的存在。乌尔比安则总结道，团体成员的变化不影响团体的存在。 第三，多数决定原则。 这一原则仅适用于社团。 乌尔比安所谓“团体中多数人所为之任何事情， 都是全体的行为” （Dig，3，4，7，1.）即是这一原则的明确体现。 多数决定原则的意义常被忽视。实际上，只有实施多数决定原则的人类群体，才真正与其成员相互区分。在这里，个人的意见是不重要的。 当然，这并不意味着不尊重个人。 多数主义之实施其前提来源于个人同意。个人有加入团体的自由，加入即意味着认可多数主义；同时，个人也有自由退出团体的权利。可以自由加入退出的团体，其多数主义给予了个人充分的尊重。原则上，只有具有以上特征的人的集合体才能作为法人的实体基础。
正因如此， 契约意义上的合伙在法理上不能作为法人的实体基础。 合伙，究其本义，是指各合伙人互相负有以契约规定的方式促进达到共同目的的契约。合伙比团体更早萌芽。公元前18世纪的《汉谟拉比法典》第99条即明确规定：“设若某人按方式将银子交给他人，则以后不论盈亏，他们应在神前平均分摊”， 希腊－罗马时期，Societas是由两个以上的人共同出资、 为了共同享受利益而建立的经营性合伙。 在我国，管仲与鲍叔牙的故事也尽人皆知。 合伙的特征如下：第一，合伙因临时目的而起， 目的达到一般即会解散。 优士丁尼《法学阶梯》（I.3，25，6） 规定：“如果为某些交易缔结合伙，而交易已终结，合伙终结。”第二，合伙与合伙人之间联系紧密。 《德国民法典》第727条规定：“合伙因合伙人之一死亡而解散， 但合伙契约另有其他规定者，不在此限”；第728条规定合伙因合伙或合伙人中一人破产而解散。这也可以看出合伙的极不稳定性。 第三， 合伙采共同决定原则。 《德国民法典》第709条即明确规定合伙业务原则上经全体合伙人同意并由全体合伙人共同执行。 与团体相比，合伙只有一个不拘形式的协议，各合伙人通过协议互相承担义务， 并以一定的方式，如共同出资，以达到共同的目的。 需要指出的是，契约意义上的合伙制度具有非常重要的意义，它一定意义起到了兜底的作用， 凡人的集合体不被认可为法人，那么即应当依合伙法理处理之，由相关人员对集合体所生债务承担无限连带责任。
（三）法人资格取得的法定条件
法人资格取得的法定条件体现了立法者对何种团体能够取得法人资格的具体要求。 依民法法理，团体取得法人资格的法定条件应当如下：
第一，有自己的名称。 名称具有区别、象征和公示的功能。 其一，区别功能。 名称既可以使团体与成员相区别，也可以与其他人和团体区别。命名是区分的重要工具之一。与商标相比，名称区别的是主体，而商标区别的则是物。其二，象征功能。名称即代表团体，可以用来签名，以此应诉和起诉。其三，公示功能。 营利团体的名称由行政区域、字号、行业和组织形式构成（《企业名称登记管理实施办法》第7条）。 一些国家要求商号中必须有投资人的名字。商号自身具有一定的公示作用，这种公示不因是否登记而存在。这些信息都起到了一定的公示作用。 团体名称其实不仅是一个指称符号，同时也是团体生命的象征。
第二，有成员或财产。 团体或以人为基础，或以财产为基础。 因此，团体必须具有成员或财产。其中，营利社团一般既有成员又有财产，而非营利社团则并不要求必须有财产。 财产应当以独立为原则。无论是营利团体还是非营利团体，均需要保持自己财产独立，否则，将面临着有限责任被否认的情境。但是，有限责任被否认并不代表法人资格被否认。
第三，有意思形成运行的机构或机制。独立意思是团体具有法人资格的重要基础。 以人为基础的团体应当有成员大会和董事会； 以财产为基础的团体则应当有相应的管理机构和管理人员。 意思形成运行机制包含但不限于章程和协议。 法律对章程和协议一般有些强制性规定。 章程和协议既是设立人意志的体现，也是法律意志的体现。法律意志体现为团体的共性， 而设立人意志则体现为团体的个性。
第四，团体设立目的不违反法律或公序良俗。其一，团体设立目的不得违反法律。任何国家都不会赋予诸如邪教、传销等团体以法人资格。这些团体一经发现， 即应取缔， 赋予法人资格更没有可能。比较法上，《德国基本法》第9条第1款在规定所有的德国人都有组成社团或团体的权利的同时，也规定要禁止那些“其目的或活动触犯刑法或者违反宪法秩序，或者违背人民相互理解的思想” 的结社。 其二，团体设立目的同样不得违反公序良俗。 违反者同样不被承认为法人。
（四）法人资格取得的形式条件
存在团体且该团体符合法律规定的条件，可以经登记或国家行为认可取得法人资格。 作为团体取得法人资格的标志， 登记是登记机关代表国家授予团体法人资格的行为。 除公法上的团体和机构之外， 不登记的团体取得法人资格一般要经过司法行为的确认， 即其并不是当然的具有主体资格。 例如，未登记团体在参与诉讼时，法院应当主动审查该团体是否具备法人资格或其他法律人格。在德国，未登记社团在司法实践中被司法赋予主体地位；在葡萄牙，未登记社团更是被司法机关直接赋予法人资格。两者的区别是，前者的主体地位是当然的，只要进行了法人登记，便不需要证明自己具有主体资格， 而后者则需要司法根据其是否符合法律规定的条件以确定其是否具备相应的法律主体地位。
我国的法人资格取得制度于一般原理多有遵循，但也有一些差别。 以下分两部分分述之。
二、《民法总则》法人资格取得的一般规定释评
《民法总则》 第三章第一节第58条规定了法人资格取得的一般规定：“法人应当依法成立。 法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。 法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。 ”《民法总则》的规定相比《民法通则》无疑有了显著进步：第一，不再将“能够独立承担民事责任”作为法人资格取得的条件。 “能够独立承担民事责任” 是法人的能力而非法人资格的取得条件。第二，将“依法成立”这一条件独立出来并前置，使得逻辑上有了一定的进步。 第三，规定 “法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。”这给其他法律法规具体而灵活的规范法人资格的取得提供了空间。不过，对比前文所讨论的法人资格取得的一般原理，第58条规定也存在一些需要澄清的地方。 这些地方需要进一步通过解释予以澄清并应当在民法典的下一步的编纂中予以修正。《民法总则》第57条关于法人的定义涉及法人的实体基础即组织， 因此也有必要对第57条规定的组织的内涵作一讨论和澄清。
（一）“组织”的理解
《民法通则》乃至《民法总则》以组织取代团体作为法人的实体基础。《民法通则》第36条将法人定义为组织。 该条一字不改地被《民法总则》第57条所继承。 在所谓第三主体的立法中，虽然有学者主张非法人团体这一术语， 但立法机关继往则采用“其他组织”这一术语。《民法总则》虽将“其他组织”改为“非法人组织”，但也可以看出立法机关用“组织”而不用“团体”用语的决心。
立法机关使用“组织”这一术语严格地说并不恰当。 第一，组织的本义仅指人的集合体，无法将财团概括进去。由于无法概括财团，我国一些学者在给法人定义时特地在组织之后加上 “目的性财产”一语。 第二，组织不是严格的法律用语，其内涵并不如团体精确。 如前所述，团体有长期存续、与成员相互独立以及多数决定主义等特征。组织，在日常用语一般是指按一定的任务、 目的建立起来的集体，如党组织、体育组织等。显然，许多组织并不是作为法人实体基础的团体。
立法机关最初执意使用组织一词应当与当时的环境有关。制定《民法通则》的时候，我国刚刚改革开放，诸如公司、普通社团非常少见，目中所及的社会实体以企业和其他政治组织为主。 企业更多具有组织的特征而非团体的特征。立法机关“只见组织，不见团体”，于是就以组织替代团体。随着社会环境的变化，我国的企业多改造为公司，社会中的普通社团和普通财团逐渐多了起来， 我国应当用团体一词替代组织一词。遗憾的是，立法机关并没有这样做， 而是基于惯性继续延续之前的立法。
本文认为，并不能因为《民法总则》以组织一词替代了团体就放松了对法人的实体基础的要求。 在解释上仍然应当将其内涵与传统民法上的团体的内涵保持一致。 组织既应当包括传统民法上的社团，也应当包括传统民法上的财团。 团体在法教义学上已经有了较为清晰和固定的含义。除法律明确规定外，只有符合前文特征的组织（团体）方能作为法人资格取得的实体基础。
需要注意的是，我国《合伙企业法》中规定的合伙企业已经不同于合伙契约， 它已经具有了一定的团体性特征。 第一，合伙企业长期存在。 合伙契约则仅有临时性；第二，合伙企业有退伙和入伙规则，并不因合伙人退伙而导致整个组织解散。合伙人也相对区别于合伙企业。第三，合伙企业在重大事项之外，也采多数决定规则。《民法通则》及目前的 《民法总则》 将合伙企业排除在法人范围之外， 并不是因为合伙企业自身性质不足以支撑其取得法人资格，而是基于政策考量和立法传统。历史上，为实现国有企业自负盈亏，我国强行以独立承担民事责任作为法人资格的取得条件。 作为这一政策的负产品， 我国一直以来将合伙企业排除在法人范围之外，目前已形成传统。但切不可因为将合伙企业划入非法人组织而对合伙企业在主体地位上有所歧视。 非法人组织与法人均属于民事主体。 《民法总则》第4条明确规定，“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”。
（二）“依法成立”的含义
《民法总则》第58条延续《民法通则》第37条 “法人应当依法成立”的规定。 与《民法通则》不同的是，《民法总则》将“法人应当依法成立”的规定从法人资格取得的法定条件中移出并单独作为第一款。 “依法成立”应是本自我国台湾地区“民法典”第25条规定：“法人，非依本法或其他法律之规定，不得成立”。 如果论其更早的渊源，“依法成立”来自于《日本民法》第33条之规定。訛輮輦考察同为德国法系的《德国民法典》与《瑞士民法典》，并无相应规定。 《民法总则》规定“法人应当依法成立” 有一些语焉不详。
1. “成立”的解释
道理上说，“成立” 只应当是团体而非是作为团体法律身份的法人的成立。 法人是团体被承认的结果，法人不存在所谓的成立问题，只存在已经成立的团体是否被赋予法人资格的问题。对比《瑞士民法典》第52条规定就可以看出：“（1）以人的集合为基础而成立的人合团体， 以及为特别目的而设立的且具有独立地位的机构， 在商事登记簿中办理登记后，取得法律人格。 （2）公法上的团体和机构，以及非以经济为目的的社团，无须登记。”《民法总则》 的部分规定如第92条也遵循了这样的逻辑顺序，该条规定，“具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格。依法设立的宗教活动场所， 具备法人条件的， 可以申请法人登记，取得捐助法人资格。 ”上述规范，均为先有团体，后有法人资格的确认。
本文认为，《民法总则》关于“法人应当依法成立”中的“成立”应当是指“法人资格的取得”。学者对“法人成立”作“法人资格取得”解并无异议。 例如，梁慧星教授明确指出，“法人成立，指法人开始取得法人资格。”杨立新教授也认为，“法人成立，是指法人开始取得民事主体资格”。 这样解释使得相关规定在法理上更为严谨， 诸如公司等团体使用“成立”更为合适（《公司法》第7条），而法人则使用“法人资格取得”更为妥当。 用语上的区分也有助于团体与法人的区分。实践中，我国法律文件并不严格区分团体与法人， 以及团体成立与法人资格的取得。 但法人是法律承认的结果，而团体则是人们生活的方式。 我国也有一些团体并不因法律不承认而不存在。例如民间的一些同乡会、文学社、学术团体等，也具有一定的团体性，这些团体谈不上依法设立，也谈不上违法，它们往往也无意取得法人资格，但他们却事实存在着。 因此，无论是从理论上还是从实践上都有必要对二者进行区分。
2. “依法”的解释
《民法总则》没有明确应当依什么法。 有学者认为，依法成立应当解释为“法人之成立必须依照法定程序”，意指依法仅依有关程序性规则。论者认为法律在对法律资格取得的具体条件多有单独规定的情况下再规定法人资格的取得条件， 似乎有些多此一举。本文认为，这样解释失之局限。《民法总则》 将该规定从具体条件中移除意加强其地位并有强调其指导包括程序性规范在内的整个法人资格取得条款的意味。因此，依法中的“法”，应当既指程序性规范，也指实体性规范。
“依法成立”的法不仅仅是指《民法总则》以及未来编纂的民法典。它还应当指诸如《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和《社会团体登记管理条例》（2016年修订）这样的有关团体设立和法人资格取得的法。 《民法总则》的规定相当简略， 并不能满足一些团体依法取得法人资格的需要。当然对这些法律规范也要具体分析。如果该规范涉及团体内部组织机构的构建， 不遵守将影响团体的设立并进一步影响法人资格的取得。 那这些规范自然在“法人应当依法成立”的“法”的范围之内。 如果这些法律规定的团体设立规范涉及公法上的规制，那么该规范即便与设立有关，也不宜简单认为会影响法人资格的取得或存续。
虽然 《民法总则》 规定法人资格取得应当依法， 但是并没有规定如果在取得时的违法并未被发现，由此取得的法人资格应当如何处理。一般认为， 团体设立行为及其目的事业的合法性问题可由法律行为制度解决。这对于作为法律行为的团体设立行为自然如此。问题是，团体设立行为与法人资格取得并不能简单等同，前者是法律行为，如有违法则自始、当然无效；后者还包括国家依法赋予团体以法人资格的行为。正如有德国学者指出， “人随着出生通过人的存在而具有权利能力，而私法人的权利能力必须通过国家的主权行为（staatlichen Hoheitsakt）被赋予。 ”因为是国家依法赋予，那么国家当然可以依法剥夺。这既解释了为何有关机关可以将违法骗取登记取得的法人资格予以撤销（《公司法》第198条，《社会团体登记管理条例》第29条），也解释了为何作为法律行为的团体设立行为违法无效而并不当然导致团体法人资格的丧失。
综上，本文认为，“法人应当依法成立”应当理解为“法人资格应当依法取得”。如前所述，法人成立意指法人资格取得而非团体成立，进而“法人应当依法成立”也应当是指法人资格应当依法取得。更为恰当的表达则应当是 “团体应当依法取得法人资格”。
（三）《民法通则》法定取得条件的解读
关于法人资格取得的条件，《民法通则》和《民法总则》均有规定。 如前所述，《民法总则》有不少进步。这一进步突出表现在将“能够独立承担民事责任” 排除在法人资格取得的条件之外， 而在第60条另行规定“法人以其全部财产独立承担民事责任”。这就厘清了法人资格取得条件与法人能力赋予的区别。事实上，法律赋予一部分具有主体资格的实体拥有独立承担民事责任的能力也是合理的。 例如，各国公司法一般都会规定，股份有限公司拥有独立承担民事责任的能力， 而无限责任公司则由合伙人承担补充的无限连带责任。 值得注意的是， 法律并不是随意赋予一个主体以有限责任能力。 有限责任能力的获得往往是以诸多严格的法律作为对价或条件。例如，公司法一般会要求公司拥有最低注册资本， 公司财产严格与其成员相互独立， 公司盈余也仅在提取法定公积金之后才能向投资者进行分配等等。
但是，《民法总则》 法人资格取得的条件仍然存在一些问题。 第一，要求团体都必须有“财产和经费”不恰当。 立法者本意认为，必要的财产和经费是法人运转的物质保障，也是法人独立承担民事责任的物质基础。 但第一个理由是值得商榷的。 “无论法人在设立后能否顺利开展活动，由此带来的后果皆由法人自己承受， 设立人自会考虑，无需他人置喙。 ”第二个理由则不能成为对所有的法人的要求。 并不是所有法人都参与交易， 因此并不应当要求所有的法人都拥有财产。拥有财产应当是对经营性团体和基金会等财团法人的要求。 经营性团体只有有必要的财产，才应当被赋予独立承担责任的能力。或者说，因为最终要赋予法人以独立承担责任的能力，因而对经营性团体施加应当拥有必要的财产之对价。财团法人以财产为基础， 自然应当拥有必要的财产。 第二，要求团体应当有场所也不恰当。 并不是所有成为法人的团体都需要场所， 即使是经营性法人也是如此。 互联网使得经营性法人即使没有场所也能进行经营性活动。 法人似乎应当拥有住所，以方便确定诉讼管辖和送达。 但对于非经营性团体， 不能因为其没有住所而不承认其主体资格。
笔者认为，应当灵活理解《民法总则》第58条有关法人资格取得条件的规定。 该条第2款第1句所谓“法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费”的规定，应当为倡导性规定，并非所有法人资格的取得条件。该款第2句“法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定” 的规定才具有实际意义。 这里将法人资格取得条件的规定权限定为“法律、行政法规”，也就意味着地方性法规和部门、 政府规章不得规定法人资格取得的具体条件。法律如此规定，切断一些部门和地方对法人资格取得的不当干涉。
我国民法典编纂仅完成了第一步。本文认为，立法机关民法典编纂的第二步中， 应当充分认识到我国法人资格取得制度所存在的问题，并对《民法总则》第58条进行修订。 本文建议法律应当作如下规定：“除法律另有规定外， 符合下列条件的团体（组织）可以登记为法人：（一）有自己的名称；（二）有成员或财产；（三）有意思形成、运行的机构或机制；（四） 团体设立目的不违反法律或公序良俗。 ”
三、《民法总则》具体类型法人资格取得规定释评
与德国法系各国多以社团 （Verein K觟rperschaft，corporation）和财团（Stifung，Fondation）两分法建构法人制度不同的是，《民法总则》 将法人区分为营利法人和非营利法人并以此为基础构造法人制度。本文认为，这一做法符合民法立法和理论发展的趋势，值得赞同。 营利法人和非营利法人的区分能够更好地体现法律对营利团体和非营利团体二者的不同规制理念。 营利团体主要基于营利目的， 私法需要动用大量的规则以细心平衡各方面的利益。相比之下，非营利团体往往涉及公益，并无复杂的利益纠葛，私法无需过多关注。 比较法上，《德国民法典》虽以社团和财团建构法人体系，但其所谓的社团，主要规制的是非营利社团，而大量的营利社团，则由《商法典》和单行立法规制。除营利法人和非营利法人之外，《民法总则》还规定了特别法人。特别法人大致相当于公法人。特别法人是社会主义体制的产物。 诸如集体经济组织、居委会、村委会等，均与体制有关。根据《民法总则》相关规定的授权，特别法人资格取得的具体规则主要由特别法规定。 因此，这里重点讨论《民法总则》上的营利法人和非营利法人资格取得规则。
（一）《民法总则》营利法人资格规定释评
《民法总则》第三章第二节第76条至第82条规定了营利法人资格取得规则。根据规定，取得营利法人资格， 除了符合法人资格取得的一般规定之外，还要符合《民法总则》有关营利的界定（第76条），要进行登记并被签发营业执照（第77条和第78条）， 并且内部组织机构也要符合法律的规定（第79条至82条）。
1. 营利的界定
根据《民法总则》第76条，只有可以将利润分给出资人的组织 （团体） 才可以取得营利法人资格。 在这里， 营利是指组织成员而非组织自身营利。 组织自身是否追求营利并不是营利法人的区分标准。 目前，一些体育俱乐部，也采取企业经营形式，但由于并不向他人分配利润，仍然不能认定为营利法人。可见，将营利法人看作是《民法通则》中的企业法人之立法的某种延续有一定道理，但并不完全准确。 一方面，《民法总则》第76条第2款不加甄别地将“其他企业法人”一律纳入营利法人是值得商榷的。 这里“其他企业法人”只能理解为向他人分配利润的企业法人 （如未改成公司的全民所有制企业法人）。这里的营利还应当作更广义的理解。除了向成员分配利润，促进成员营利也可以认定为营利。在德国，类似情况被认定社团从事营利性事业。 据此，以受领电话预订出租车服务为业并通过无线电设备对其成员进行调度的出租车服务中心被法院判定为营利性法人。另一方面，营利法人未必都是企业。 未来视具体法律规定，也可以将结构型的投资基金、资管计划纳入营利法人的范畴。目前，投资基金并未取得法人地位。我国经济生活中出现的大量的投资基金，并不能准确归入传统理论上的社团与财团。基金份额是一种纯粹的财产权。基金不同于社团，投资人不是社员，不享有共益权；基金也不同于财团，因为财团的财产来自于捐赠，其收益也不分配给捐赠人。相比之下，基金更类似于社团。 但由于投资人不享有共益权，基金的内部治理将面临着更严格的法律规制。 《民法总则》第76条第2款“其他企业等”中“等”字实际上为众多商事主体的建构提供了可能。
2. 法人资格的取得日期
根据《民法总则》第78条第1款第2句的规定，“营业执照签发日期为营利法人的成立日期”。既然吊销营利法人的营业执照在实践中不意味着消灭营利法人的主体资格， 那么签发营业资格也不应当被认为是赋予营利法人主体资格。毕竟，营业资格不能等同于主体资格。 该规定同样不宜理解为营利法人资格取得以营业资格取得为条件，因为法律无法授予一个尚未取得主体资格的实体以营业资格。 同时，《民法总则》第78条第1款第1句“依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人营业执照”之规定直称营利法人，明确承认营业执照是在营利法人资格取得后颁发。本文认为，法理上依然应当将营利法人资格的取得时间理解为自从登记之日起计算。訛輵輧这是因为营利法人登记与营业执照的签发通常是同一日期， 如果发生登记日期与营业执照签发日期不一致的， 应当视营业执照签发日期为真正的登记日期。 这一规定实际上也要求登记机关应当在登记之后立即签发营业执照，以避免两个日期不一致的尴尬情况出现。尽管在逻辑上可能只相差一秒钟， 但在法理上还是应当理解为登记在前，签发在后。
3. 章程要件和组织机构
根据《民法总则》第79、80、81、82条规定，营利法人要有章程并按规定构建内部组织机构。 这些规定体现了营利法人法定原则。法定的原因是，营利法人“除组织成员的利益外，其中除常常涉及保护少数人的利益外，还会涉及第三人，特别是债权人的利益”。详言之，“这一方面是出于对与社团有业务关系的另一方当事人利益的保护， 他们必须知道，在这个已达成的交易中，究竟谁对他们承担责任，是作为法人的集合体本身，还是其成员，或者是那些出面进行业务的个人； 另一方面也是为了社团成员的利益， 如一些少数股东和那些不直接参与企业管理者的利益， 特别是为经济目的而建立的公司，必须规定企业的组织形式、必要的机关和其权限”。如此，法律实际上参与了营利社团的设立及其法人资格取得的整个过程。 一定意义上可以说，营利法人是由法律塑造出来的。
《民法总则》第79、80、81、82条规定实际上是以公司（股份有限公司和有限责任公司）为原型规定的。 鉴于公司在我国被法律赋予独立承担民事责任的能力，因而法律在公司法人资格取得条件方面有严格规定。 在取得条件方面，要求有名称、组织机构健全，并有相应的财产及财产隔离机制。 名称是法人资格的象征；组织机构是法人的意思形成和运行机制，保证法人具有理性，甚至较于自然人也不逊色；财产及财产隔离机制则使得法人有独立的财产，从而可以在真正意义上成为私法主体。 值得说明的是， 为保证财产隔离机制能够顺利运行，公司法规定严格的规则，如禁止违规担保借款规则和禁止返还权益投资规则。其中禁止返还权益投资规则又包括三个具体的规则：禁止返还资本、盈余须先积累利润才可分配（可以用作分配的，只能是公司的利润，资本及资本公积金不能用作分配）。
既然《民法总则》有关营利法人的规定是以公司为原型进行规定的，那么这些规定与《公司法》相关规定的关系需要明确。本文认为，《民法总则》有关营利法人的规定与《公司法》相关规定的关系既不是“新法和旧法的关系”，也不是“一般法和特别法的关系”，而是一种新型的规范，即描述性规范。 这种规定非常笼统，既谈不上是新法规范，也谈不上是一般法规范，没有实际的约束意义，其存在在于描述营利法人的内部结构， 给民众勾勒出营利法人的大致形象， 也为法教育提供基本的模板（就此而言，其存在是有意义的）。在章程和内部组织机构方面，营利法人奉行法定原则，《公司法》以及其他规范营利法人的法律（如《中华人民共和国中外合资经营企业法》） 在这方面有详细的规定，不存在直接适用《民法总则》相应条款的情况。实际上，就营利法人整体而言，其法律规范体量巨大，因此，营利法人并不适合由民法典特别是民法典总则进行规制。以公司法为例，各国公司法不论条文数量还是理论研究， 都足以和任何一个部门法匹敌。2005年，日本立法机构将原来分散在《日本商法典》、《有限责任公司法》以及《商法特例法》等诸多法律中的公司法统一为《公司法典》，法典计8编34章979条。2006年的《英国公司法》共有47部分、1300个条文和16附件。 这么多条款显非民法典特别是民法典总则编所能容纳。
总之，将《民法总则》在营利法人的章程和内部机构的规定理解为描述性规范，能够在体现这些规范的存在意义的同时也消除与《公司法》以及其他规范营利法人法律的具体规范的诸多冲突，不失是一种选择。 试图从“新法和旧法”或“一般法和特别法”方面理解二者之间的关系只会徒生烦恼。
（二）《民法总则》非营利法人资格规定释评
非营利法人， 是指为公益目的或者其他非营利目的，不得向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人（《民法总则》第87条）。 这里的“非营利法人” 这一术语并不是第一次出现在我国的立法文件之中。 我国立法中第一次出现非营利法人这一术语是在1988年制定的 《基金会管理条例》。 除了《基金会管理条例》，国务院还制定了《社会团体登记管理条例》（1989年发布，经1998年和2016年两次修订）、《事业单位登记管理暂行条例》（1998年制定，2004年修订）、《宗教事务条例》（2004年制定）和《民办非企业单位登记管理暂行条例》（1998年发布）等非营利法人法规。这些法规都涉及到各种类型的非营利法人资格取得规则。
《民法总则》列举了三种非营利法人：
第一，事业单位法人。《民法总则》并没有具体规定事业单位法人资格取得的具体条件。《民法总则》第88条规定的“具备法人条件”，应当是将取得条件委诸其他法律规定（目前的规定是《事业单位登记管理暂行条例》）的意思。 事业单位法人类型应当归属于特别法人之列， 也即传统理论上的公法人。理由很简单，我国的事业单位其主要任务是行使公法的职责，其依公法设立，仅在其从事民事活动时方显示其民事主体的身份。
第二，社会团体法人。 《民法总则》同样没有具体规定社会团体法人资格取得的具体条件。《民法总则》第90条规定的“具备法人条件”，同样应当是将取得条件委诸其他法律规定的意思。社会团体法人理应大有可为。人们可能在生活的各个领域成立各种社会团体以丰富自己的生活，这些团体一般是松散的，他们可能并无多少资产，不将利润分配给会员，其内部并没有很多利益冲突，至少在私法层面不需要对其过多规定。 但正如前述，这些团体设立不得违反法律与公序良俗，否则不但在私法层面不赋予其法人资格，而且可能在公法层面受到团体撤销之处罚。
第三，捐助法人。取得捐助法人资格，应当具备《民法总则》第93条规定的条件：一方面，制定章程，另一方面，设置决策机构、执行机构和监督机构，并确定法定代表人。 这些规定应当得到严格执行，但可惜的是规定非常简单。 捐助法人财产的集合，即为传统理论中的财团。目前的基金会法人、自治性事业单位法人和民办非企业单位法人等均为财团法人。 由于缺乏利益制约，财团的内部治理有着先天缺陷，难以形成有效的内部治理结构。为此，在私法赋予财团一个架构之后，法律还应当授权政府对财团的行为进行监督。这种情形正如有学者描述的：“《德国民法典》（第80－88条） 为财团法人制度提供了一个私法部分的基本架构，各州又以行政法规的形式颁布《财团法》作为财团法的公法规范。财团法人制度似乎变成了狮身人面的斯芬克斯怪兽，有私法的面相却长着公法的身段。 ”
如前所述， 我国有关非营利法人资格取得制度已经有了一些分散的规定。但是，这些涉及非营利团体主体地位的规定仅为行政法规， 且与管理性规定掺杂在一起， 导致行政机关对非营利法人的设立干预过多。本文认为，应当尽快对相关法规进行修订，去除一些对非营利法人不必要的干预，以促进各项社会事业的发展。
（三）营利法人与非营利法人的登记
根据《民法总则》第77条规定，取得营利法人资格要进行登记。 理论上，营利法人均需要登记。原因是作为商人的营利法人其存在与否和自身状况均涉及交易安全和投资安全。同时，登记可以减少信息不对称， 从而减少交易对手的信息搜索成本。《民法总则》第77条要求所有的营利法人都要进行登记。 这一规定是必要的。
对于非营利法人，《民法总则》 并没有一律要求登记。非营利法人分为事业单位法人、社会团体法人和捐助法人。《民法总则》第98条要求事业单位原则上要进行登记。事业单位多依公法成立，一般并不从事营业活动，因而登记与否并不重要。如前所述，法人资格需要国家赋予，事业单位由国家设立本身即可满足这一条件。 社会团体是自然人参与社会生活的重要形式。 根据《民法总则》第90条前半句规定，具备法人条件的，可经由登记而取得法人资格。在这里，国家通过登记赋予社会团体以法人资格。质言之，登记是国家赋予社会团体法人资格的形式。根据《民法总则》第90条后半句规定，一些社会团体“依法不需要办理法人登记”即可取得法人资格。 这里依法不需要办理法人登记的社会团体，是指《社会团体登记管理条例》第3条第3款规定的社会团体。捐助法人则属于传统法上的财团。捐助法人的财产来源于他人的捐助，极易产生代理风险， 因而应当对捐助法人严加监管。 监管的基础即是登记。 因而《民法总则》要求捐助法人都要进行登记具有正当性。捐助法人若不进行登记，不能取得法人资格，也不得公开接受捐赠。
值得注意的是，《民法总则》第92条规定：“依法设立的宗教活动场所，具备法人条件的，可以申请法人登记，取得捐助法人资格。 法律、行政法规对宗教活动场所有规定的，依照其规定。 ”“可以” 两字表明这些登记场所也可以不进行登记，但不登记显然不能取得法人资格。若不登记，此类组织也不能归入非法人组织，因为依《民法总则》第103条规定，“非法人组织应当依照法律的规定登记。” 宗教活动场所有其特殊性， 立法机关这样规定有其无奈之处，但这可能会导致出现第四类主体。
要强调的是，无论营利法人还是非营利法人，如果从事经营活动的，均需要进行工商登记，领取营业执照，接受监管部门的监管，包括照章纳税。这里一定要区分营业和营利两个概念。 营利是指团体向其成员分取盈余。营业则是指一种独立的、反复的、有偿的并向外公示的行为。偶然所为之商事行为，则不得称为营业。营业者，涉及交易安全，营利者，涉及投资安全。由于营利法人通常既营业，又将利润分配给投资者，因而既涉及交易安全又涉及投资安全。 此外，建议建立一个统一的登记机关进行营利法人的登记与非营利法人的登记。二者合一有利于表示登记和登记机关的中立性。
结 语
法人是注释法学派在罗马法的基础上相对自然人而提出的概念。近代法以来，自然人主体资格是当然产生的， 而法人主体资格则是由法律赋予的。《民法总则》有许多进步之处，但也存在一些缺憾，如未严格区分法人与其实体基础，以组织替代团体，“应当依法设立”语焉不详等。对于这些缺憾，需要从解释上予以弥补。 总则立法的特点使得《民法总则》在营利法人资格取得条件的规定上存在重复之处，在非营利法人的规定上则不够详细。 前者需要处理好与公司法等法律的关系，而后者需要通过单行法予以详细明确规定。《民法总则》不应当是我国法人立法的结束，而应当是一个开始。
