单平基，东南大学法学院、吉林大学财产法研究中心。
本文系江苏高校区域法治发展协同创新中心的研究成果，并受江苏高校“青蓝工程”优秀青年骨干教师培养计划、东南大学“优秀青年教师教学科研资助计划”资助。
本文原刊于《法学》2018年第8期，感谢作者授权发布；注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
〖内容摘要〗农地“三权分置”新型权利体系的构建亟需对土地经营权作出准确定性将土地经营权定性为用益物权不符合私权生成逻辑，过多相互龃語的他物权设置将导致土地所有权的虚置及土地承包经营权的虚化，且与保持农村土地承包经营关系长久稳定不变的方针不符土地承包经营权经由出租、转包、入股等流转形式分离出的土地经营权具有债权属性；互换、转让等流转形式只引发土地承包经营权主体的变更，无法分离出新的土地经营权。在“三权分置”之下，应将土地经营权纳入债权范畴，采取“农村土地集体所有权（自物权）——土地承包经营权（用益物权）——土地经营权（债权）”的权利结构，既符合土地经营权的生成逻辑，防止土地集体所有权的虚置及土地承包经营权的虚化，具有节约制度变更成本的优势，也可稳定土地经营权人的经营预期，达致中央提出的实现现代农业适度规模经营的目的。
〖关键词〗“三权分置”；土地承包经营权；土地经营权；债权
一、关于“三权分置”中土地经营权定性的学说歧见
构建“三权分置”新型农地权利体系是事关国家及社会重大现实问题的改革方案，涉及我国亿万农民的切身权益，亟需法学理论的支撑，第十二届全国人大常委会于2017年10月公布的《农村土地承包法修正案（草案）》第6条第1款首次将土地承包经营权分置为土地承包权和土地经营权，且在第 10条将土地所有权、土地承包权和土地经营权予以并列规定这意味着从农村上地集体所有权、农户土地承包经营权之“两权分离”到土地所有权、土地承包权、土地经营权的“三权分置”，将不仅限于之前的一系列政策话语和理论探讨，而是即将上升为法律规范。在“三权分置”之下，如何对土地经营权这一新的权利类型进行定性，直接影响到新型农地权利体系的构建，乃至整个农地法制改革的成败。学界近来对此虽有讨论，但尚未达成共识。值此“三权分置”由国家政策向法律规范转化的关键时刻，实有必要对学界新近诸多重要观点予以梳理和厘清，以期对《农村土地承包法》修法过程中的相关制度构建有所裨益。基于此，本文着重对“三权分置”中土地经营权的权利属性进行界定，以促进我国农地权利体系设计及规范构建更加合理与科学。
由于“三权分置”已然成为我国农地权利改革的既定方向，如何依循法律逻辑对土地经营权这一新生的权利类型进行定性即成为一个无法绕过的问题。毕竟农地权利的体系化是法学思维的基本要求和特征，而“逻辑的根本意义在于，遵守其规则对于所有科学而言都属必要条件”。尤其是涉及我国亿万农民切身权益的农地“三权分置”权利体系的构建，更应摒弃学者所指出的“我国民法立法，向来只是重视立法的政治要求，而对于法律的体系化与科学化却不甚重视”的错误做法，在依循法律逻辑对土地经营权进行正确定性的基础上，构建科学合理的新型农地权利体系。
就解释论而言，尚无法为土地经营权的定性寻求到制度依据。《物权法》第128条和《农村土地承包法》第10条、第32条关于土地承包经营权流转的规定中并未出现土地经营权的表述及权利类型。《农村土地承包法修正案（草案）》第6条第1款仅规定“土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权”，亦未明确土地经营权的权利性质。
学界针对土地经营权的性质主要存在物权说与债权说两种争论。其一，就物权说而言，有些学者将土地经营权界定为一项用益物权，有些学者将其界定为派生于土地承包经营权的“次级用益物权”。有学者尝试提出“次级土地承包经营权”的概念，将其视作“在土地承包经营权之上设立的次级土地承包经营权”。当然，这种观点本质上仍是主张于用益物权之上设立“次级用益物权”。其一，就债权说而言，有些学者将土地经营权界定为债权性权利，认为仅是原承包经营权人将该宗土地交由第三人经营，属于“债权利用权”。有学者认为，将土地经营权界定为用益物权属于“人为地将法律关系复杂化，在存在物权和债权区分的情况下，这种安排是立法技术的倒退”。
主张将土地经营权界定为用益物权的观点，需要经受私法关于他物权生成逻辑之理论及规范的俭视，必须回应“在他物权之上如何生成性质及内容相冲突的他物权”的诘问。毕竟按照民法理论，他物权一般派生自所有权，后者是前者的母权基础。主张把土地经营权界定为“次级用益物权”者，实际上也是主张在他物权之上再行设置他物权，亦无法绕开上述诘问。更为重要的是，由土地承包经营权生发出新的用益物权属性的土地经营权以及过多相互龃龉的他物权设置，是否会导致土地所有权的虚置及土地承包经营权作为用益物权的虚化，进而影响我国农村土地集体所有权这一集体所有制的法权形式及危及农地承包经营关系的稳定，更是需要警惕的问题。
主张将土地经营权界定为债权的学者，注意到了将其定性为用益物权可能存在的问题并提出质疑，但缺乏系统性的论证。有关学者将土地经营权定性为债权的观点，或是在探讨我国农地权利改革整体框架时顺带提及，或是在证成“三权分置”制度架构时作附带性论述。对于将土地经营权定性为用益物权可能带来的弊端，土地承包经营权与土地经营权之间存在何种矛盾，为何应将土地经营权界定为债权属性以及如此定性具有何种实践价值等问题，均需作更深人及系统的探讨。
实际上，中央层面的一系列政策文件均未对土地经营权予以明确定性。将它定性为物权抑或债权，关键在于哪一种定性更符合权利生成逻辑以及更契合权利体系结构，从而最终更能实现农地“三权分置”的改革设想。诚如孙宪忠教授所言，“贯彻中央文件必须首先贯彻其精神，不能拘束于个别词句。中央文件只是指明了改革的方向，但是法律上的操作措施必须稳妥可靠，必须考虑到现行法律制度本身的和谐统一等方面的规则”，对土地经营权的准确定性有利于对此项权利在整个农地权利体系中进行定位，也有利于具体的案件事实涵摄及制度规范适用。为此，本文将在反思土地经营权定性为用益物权之弊基础上，分析土地承包经营权流转的主要形式和其分离出的土地经营权之性质，揭示《农村土地承包法修正案（草案）》相关制度设计存在的问题，证成土地经营权的债权属性及其实践价值，以确保我国农地“三权分置”新型权利体系构建的理论正当性及规范设计的科学性。
二、对土地经营权定性为用益物权的省思
（一）土地承包经营权“准所有权化”与农村土地集体所有权虚置
坚持农村土地集体所有权是构建“三权分置”新型农地权利体系的逻辑起点。农村土地集体所有权不仅是一项基本法律规范，而且即便自“三权分置”理论提出以来，相关政策文件对此均持明确的坚持及落实态度。因此，无论我国农地法制如何改革以及“三权分置”新型农地权利体系如何构建，我国农村集体所有制及其得以实现的法权形式，即土地集体所有权应坚持不变。
然而，将土地经营权界定为派生于土地承包经营权的用益物权，使后者行使本应属于土地所有权人的权利，存在使集体土地所有权虚置的风险。按照私权生成逻辑，用益物权作为他物权系建立在所有权（自物权）之上。就解释论而言，依据《物权法》第124条第2款和《农村土地承包法》第5条第1 款，农户的土地承包经营权派生于农村土地集体所有权。但是，根据《农村土地承包法修正案（草案）》第6条第1款的制度设计，土地经营权系从土地承包经营权的流转中分离而来，而非直接派生自土地所有权。因此，若将土地经营权定性为用益物权，那么《农村土地承包法修正案（草案）》俨然已将土地承包经营权置于“准所有权”位置，在一定程度上赋予承包经营者以本应由土地所肩权人（集体）方可行使的权利，难免有取代集体或致使其虚置的风险。“在强调集体土地的支配与流转的土地改革中，集体土地所有权权能的保留，可以保障集体土地所有权不至于被架空或者虚化。”毕竟，用益物权作为“权利享有者所享之权能，乃从所有权人处分离”。相反，如果土地所有权人失去对农地占有、使用、收益、处分等权能，其权利将被虚置，集体土地所有权由此将形同虚设。
反对借“三权分置”将农村土地集体所有权虚置是中央的既定政策。中共中央办公厅、国务院办公厅在《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称《完善三权分置意见》）中强调，“坚持农村土地集体所有，坚持家庭经营基础性地位，坚持稳定土地承包关系，不能把农村土地集体所有制改垮了”；“始终坚持农村土地集体所有权的根本地位。农村土地农民集体所有，是农村基本经营制度的根本，必须得到充分体现和保障，不能虚置。”据此，运用“三权分置”理论架构我国新型农地权利体系，绝对不能动摇农村土地集体所有制及其法权形式（农村土地集体所有权），更不能认为土地承包经营权“在某种意义上讲具有所有权的性质”，是无限接近土地所有权的一种“准所有权”，甚至将其“所有权化”。
当前学界关于“三权分置”的讨论，过分聚焦于土地承包经营权与土地经营权的关系处理上，对于土地所有权与土地经营权的关系论证则较少。如将土地经营权定性为一项他物权，按照民法理论，土地所有权作为自物权应当成为土地经营权的母权基础，但这并非《农村土地承包法》的修法选择，后者采取土地经营权从土地承包经营权流转中分离而来的做法，认为他物权（土地承包经营权）能够派生出土地经营权这一新的他物权，而非坚守“自物权是他物权之母权基础，他物权通常派生于自物权”的民法逻辑，存在导致土地所有权被虚置的风险。面对上述困境，笔者认为宜作如下三个方面的回应。
其一，在民法领域之内，切忌轻易剥夺一项既存的合法权利。不应为保障新型经营主体对维护长期稳定经营关系的预期和需求而损害土地集体所有权人及承包经营户的合法权益，应是构建“三权分置”农地权利体系的内在意蕴。换言之，应在依法保障二者合法权益的基础上探讨土地经营权的设置及定性问题。
其二，如何解决土地所有权与两项用益物权之间的关系将成为实践中必然遇到的困境。若将土地经营权界定为用益物权，“在制度构建上必然会发生如何处理与具有几乎完全一样内容的土地承包经营权的体系关系的难题”。
其三，土地承包经营关系长久不变并非意味土地承包经营权不存在期限限制，也不意味永久不变，更不应使其代替农村土地集体所有权，否则就无需在承包期满之后对其作出续期、重新发包等制度安排，否则必然模糊了土地所有权与土地承包经营权的边界。实际上，实践中对土地承包经营权长期不作调整，即“增人不增地，减人不减地”的做法，虽旨在稳定农户的承包经营预期及克服土地细碎化弊端，但作为“对整个集体所有制的一个根本改革”，在有些地区并未得到农户的普遍认由于将土地经营权界定为用益物权而使土地承包经营权呈现准所有权化，极易导致农村土地集体所有权的虚置，因此应避免对其作出这一定性。
（二）土地经营权之用益物权属性与土地承包经营权虚化
将用益物权属性的土地经营权从土地承包经营权中分离，是否会架空后者，进而危及土地承包经营关系的长期稳定，无疑是一个值得警惕的问题。毕竟稳定农村土地承包经营关系是国家农村政策的基石，家庭承包经营制度是农村集体经济经营体制的基础，而土地承包经营权则是这一经营体制在民法上的具体表现。土地承包经营关系长久不变的政策也多次通过立法形式获得确认。
从权利性质看，将土地经营权定性为派生于土地承包经营权的用益物权，并使二者并存，将可能导致后者虚化。土地承包经营权的实质在于赋予农户对承包地独立的支配权，直接表现为对承包地占有、使用及收益的权利，对承包地生产经营是其作为用益物权的本质内涵及法律效果。如再设立新的具有用益物权性质的土地经营权，将土地承包经营权人对承包地生产经营的权能进行剥离，则土地承包经营权就很难再被称作一项用益物权。就权利属性而言，用益物权性质的土地经营权与土地承包经营权之间具有天然的互斥性，在更深层次上可能危及农村承包经营制度长久不变的方针，乃至整个农村社会的稳定。
从权利行使角度分析，若将土地承包经营权和土地经营权并列分置为两项他物权，由于二者在权利内容上重叠，难免出现“两权相角、一权虚置”的尴尬局面，因为土地承包经营权人及土地经营权人不可能同时对同一宗农地予以占有、使用及收益。
从权利设置功能而言，能够对承包地予以经营是土地承包经营权最为重要的积极权能，是该项权利的出发点及最终归宿，更是其作为一项用益物权的本质内涵。将土地经营权定性为生发自土地承包经营权的他物权，就可能架空土地承包经营权对土地直接占有及使用等用益物权的本质权能，使后者作为用益物权名不副实，也会影响到土地承包经营权人将其权利流转的积极性。因此，实践中出现“农民家庭或者个人普遍担心新设土地经营权有可能对他们的土地经营权构成妨害”的现象也就不足为奇了。
因此，如果承认土地经营权的用益物权属性，必将导致土地承包经营权的用益物权属性呈现虚化状态，从而有名无实。按照《农村土地承包法修正案（草案）》的制度设计，在“三权分置”之下，将土地经营权从土地承包经营权中分离之后，土地承包经营权就变为了土地承包权，但由于其已丧失作为一项用益物权的最基本条件，即对物权客体的直接占有及使用，因此将仅仅是一种名义上的用益物权。因而，若将土地经营权定性为一项他物权，则两项用益物权的并存必然出现抵牾，并使得土地承包经营权最终沦为用益物权的“躯壳”。
（三）土地经营权之“次级用益物权”定性与权利“堆叠”困境
将土地所有权、土地承包经营权与土地经营权分置，并均作为物权对待，极易引起农地权利体系的混乱，并违反“一物一权”的物权法原则，即同一物上不能同时并存两项以上内容及性质相排斥的物权。由物权的支配性绝对性及对世性所决定，对同一物的同一内容的权利不能重复成立，否则由于权利的过度“堆叠”将会引发行使困境。将土地经营权定性为“次级用益物权”就可能引起这一问题。
第一，主张将土地经营权定性为“次级用益物权”的学者，认为土地经营权是一种权利用益物权，以土地承包经营权为客体，而非与土地承包经营权一起以该宗农地为客体，其实质在于尝试为土地经营权与土地承包经营权并存不违反“一物一权”原则寻求解释路径。笔者认为，不能运用《物权法》第223条关于权利质权（即权利担保物权）的规定类推证成权利用益物权的成立，毕竟权利担保物权不以出质权利的实体利用为目的，而是注重出质权利的交换价值，以确保债务的履行，其与出质权利在权利内容及行使方面并不存在冲突。但是，土地承包经营权及其派生的所谓“次级用益物权”均是直接对该宗农地进行占有、使用的权利，均以该宗农地为客体，即二者客体同为一物。即便将土地经营权定性为“次级用益物权”，其与土地承包经营权在行使中的矛盾也无法避免。对此，《农村土地承包法修正案（草案）》体采取土地承包经营权效力优先的原则，土地经营权的行使需受制约。例如，依据该草案第36条第1款第3项，土地经营权的最长期限不得超过土地承包经营的剩余期限；依据该草案第37条第2款和第42条，土地经营权的再流转及融资担保均需土地“承包方或其委托代理人书面同意”。这进一步佐证了即便将土地经营权定性为“次级用益物权”，也无法使两项用益物权在同宗土地上同时发挥效用。
第二，若将土地经营权认定为“次级用益物权”，而土地经营权人也并不直接对该宗土地进行经营时（如再次入股），可能产生三级甚至四级等更多层级“权利用益物权”的权利结构。不同层级之土地经营权的流转将使农地权利结构过于复杂甚至混乱，并导致不同权利之间相互龃龉，甚至出现借经营土地之名行投机之实及出现对土地的垄断现象，严重违背农地“三权分置”改革的初衷及影响农地权利改革目标的实现。
从“权能分离”角度而言，从土地所有权中分离的权能汇集形成土地承包经营权以后，如果重新聚集成用益物权性质的土地经营权，就意味着这些权能从土地承包经营权中脱离，使土地承包经营权丧失依据《物权法》第125条和《农村土地承包法》第16条第1项本应具有的用益物权的本质内核，从而徒有用益物权之名，也决定了此两项用益物权的并存及行使存在根本矛盾。“第一个限制物权人和第二个限制物权人之间是怎么回事，权能之间如有互斥，如何调和，物权法未必都有交待，也没有债权关系可供确认彼此的权利义务。这样的规范缺口，包括可不可以继续堆叠新的权利，权利之间的冲突如何化解等，会随着堆叠的原因、类型不断复杂化，而越来越扩大。”《物权法》对于一物之上并存的多项用益物权一直没有建立通则性的规范，其必然会因权利“堆叠”导致权利之间彼此抵牾而无法行使及实现。为此，按照将土地经营权定性为用益物权的思路构建农地“三权分置”权利体系，人为地将农地法律关系复杂化，在物权和债权二分体制下，这是立法技术的倒退。
第三，从比较法领域看，不存在由土地承包经营权生发出“权利用益物权”或“次级用益物权”的立法例。比较法中存在的“权利用益权”属于人役权范畴，为特定养老或生活目的而存在，且无法被转让及继承，从权利功能、权利期限及权能限制等诸多方面检视，均难以成为土地经营权用益物权论的充分例证。另外，“权利用益权”制度在西法东渐过程中日益式微，不仅未被我国大陆地区的现行民事立法吸纳，而且《日本民法典》和我国台湾地区所谓“民法”也均未规定该制度。
三、土地经营权之债权定性的证成
笔者认为，应将农地“三权分置”之下的土地经营权定性为一项债权性权利。
（一）土地承包经营权经由流转所分离出的土地经营权属于债权范畴
对土地经营权的定性将结合土地承包经营权的主要流转形式予以展开。毕竟这是《农村土地承包法修正案（草案）》第6条第1款的修法思路，即土地经营权分离自流转中的土地承包经营权。从解释论看，根据《物权法》第128条和《农村土地承包法》第32条，这种流转方式主要包括转包、出租、互换及转让。另外，根据《物权法》第133条，“四荒”地的承包经营权尚可入股、抵押。检视土地承包经营权主要流转方式及其法律效果，无法得出其分离出的土地经营权具有他物权属性的结论。其中，出租、转包、入股等流转形式生成的土地经营权具有债权性质，具体体现为以下方面。
一是通过出租方式产生的土地经营权具有债权性质。在出租流转形式中，土地承包经营权人将农地租赁给本集体经济组织以外的人耕种，承租人在依约支付租金的情况下取得该宗农地的租赁权。此时，承租人就成为新的土地经营权人。而出租是一种债权性的处分方式，“租赁、借用等合同是债权性处分权得以实现的主要法律形式”。债权性处分能够实现“出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务”（《农村土地承包经营权流转管理办法》第 35条第5款）的法律效果。这意味着土地承包经营权的权利性质不会因此改变，承租方（土地经营权人）也无法继受取得用益物权性质的权利，而只能依据与出租人之间的租赁合同取得债权性质的土地经营权。可见，土地承包经营权出租与在同宗农地上设置数个用益物权截然不同，土地承包经营权与不动产租赁权性质的土地经营权可同时并存于一物之上。
二是与出租类似，因转包而生发出的土地经营权也应纳人债权范畴。在转包情形下，转包方（土地承包经营权人）经由转包合同将农地的经营在一定期限内交由本集体经济组织内的其他成员享有及行使，接受转包方（土地经营权人）依约经营土地并向转包方支付转包费。转包之后，“原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务”（《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第2款）。这意味着转包并未改变土地承包经营权之用益物权属性，对该宗农地的最终处分权（如转让权、受转包方的再流转权）仍保留在原土地承包经营权人手中，接受转包方无法通过转包合同继受取得用益物权，其所取得的土地经营权应定性为一种债权，通过转包合同分享土地承包经营权的部分权能。
学界认为，转包与出租“实质都是债权性的土地租赁，无论在理论上还是在实践中都没有多大的区分意义”。崔建远教授更是认为，“土地承包经营权的‘转包’与出租实际上相同，不宜并列”。这表明由转包而生发的土地经营权亦属于债权性质的权利。
三是因入股产生的土地经营权亦应界定为债权属性。入股情形下，农户将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营（《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第4款），农户并不丧失承包经营权，仅是在土地承包经营权之上派生出土地经营权于农村合作社或股份企业。此时，凭借入股取得的土地经营权并未改变原土地承包经营关系，具有“相对性、暂时性、短期性和意思自治性等特征，是债权性质的权利”。股份合作解散时，入股土地应退回原承包农户（《农村土地承包经营权流转管理办法》第19条）。朱广新教授认为，“入股在法律效果上比较类似于转包、出租，但不同于转包、出租的是，在土地经营权入股后，土地承包经营权人仍然可能在由自己的承包地与其他人的承包地组成的合作地之上从事农业生产经营”。因转包、出租产生的土地经营权不宜纳入物权范畴，举轻以明重，入股情形下土地承包经营权人仍可能在该宗土地上经营，农村合作社或股份企业取得的土地经营权更无法具有物权属性，而应定性为基于入股协议的债权性权利。
四是从立法论看，将来修法若允许土地承包经营权抵押，在抵押权实现时，基于不同的立法选择，或者产生承包经营权的物权性变动（即不分离出新的土地经营权），或者分离出债权性质的土地经营权。《物权法》第180条第1款第3项关于抵押流转的规定仅适用于“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”，其他情形下的土地承包经营权不得抵押。在现有法制框架下，对抵押的土地承包经营权进行拍卖、变卖尚有困难，毕竟“保证农户承包权”是抵押权实现时需遵循的国家政策。即便将来修法允许土地承包经营权抵押，依据不同的立法选择也无非主要产生两种法律效果。其一，依据民法理论，抵押不需移转标的物占有，“抵押权人在担保物成熟之前的地位，与在担保物成熟之后的地位是完全不同的”，抵押权人在抵押权实现之前并不实际占有农地，此时不会分离出新的土地经营权。在抵押权实现时，如果将来允许土地承包经营权自由流转，依据拍卖、变卖等抵押权实现方式，也仅由新的权利人受让该项土地承包经营权，而无法分离出新的土地经营权。其二，保证农户承包权，如果将来修法时对土地承包经营权之抵押权的实现只允许采取强制管理措施，抵押权人并不就抵押物变价，而是取得抵押物在一定期限内的使用收益权，以收益来满足抵押债权，在债权足额清偿之后，抵押人仍享有对抵押物的完整权利，那么新的权利人就无法取得土地承包经营权，而只能通过分离出的土地经营权对农地进行经营，并以该宗农地的实际受益偿付债务，产生如同土地承包经营权出租相似的效果。
综上，土地承包经营权无法经由出租、转包及人股等流转形式生发出他物权性质的土地经营权，其所产生之土地经营权更多呈现出债权性质的法律效果。
（二） 土地承包经营权经转让、互换无法分离出新的土地经营权
与出租、转包及入股等流转形式不同，转让、互换产生土地承包经营权整体性变动的效果，不会分离出新的土地经营权，而仅是原土地承包经营权的享有及行使主体的变化，不涉及土地经营权的定性问题。坚持土地经营权在“转让和互换流转条件下属于物权性质”的观点，值得商榷。
一是以转让方式流转，不会分离出新的土地经营权，而仅是将原土地承包经营权交由受让人行使，使后者成为土地承包经营关系的主体，原土地承包经营权人退出土地承包经营关系。依据《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第1款的规定，“转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失”。可见，土地承包经营权的转让属于一种彻底将该项物权让渡于他人的用益物权变动形式，并非从原土地承包经营权中分离出新的土地经营权，而是原土地承包经营者脱离原土地承包经营关系。
二是与转让相似，以互换方式流转也无法分离出新的土地经营权，而仅是双方互换行使原来各自的土地承包经营权。互换与转让的不同主要体现在两个方面。一方面，互换发生于本集体经济组织内部，法律效果是当事人互相取得彼此的土地承包经营权。实际上，基于当事人的限定性，互换难以实现农业规模经营的目的。另一方面，互换本质是一种“易货式流转”，其并未派生出新的土地经营权，而只是实现土地承包经营权主体的变更。简言之，互换“是土地承包经营权本身的互换，非为土地经营权的互换”，本就不会分离出新的土地经营权，自然就无必要探讨其权利性质。
（三） 土地经营权纳人债权范畴的正当性
首先，将土地经营权纳人债权范畴的定性契合《农村土地承包法》的修法选择。其一，《农村土地承包法修正案（草案）》一方面承认土地经营权为一项独立的权利类型，另一方面其第37条第1款又将决定土地经营权可否流转和选择流转方式的权利赋予土地承包方。由此推知，若将土地经营权定性为独立的用益物权，则其流转权利的享有及行使不应受其他用益物权的制约，《农村土地承包法》显然未采取此种修法思路。其二，土地经营权并非生发自土地所有权，而是分离自流转中的土地承包经营权。按照民法理论，土地经营权的这种形成路径并不符合他物权的生成逻辑，因为他物权派生于自物权，但其符合债权生成路径，土地承包经营权人可通过协议与第三人创设债权债务关系。其三，承包方将土地的经营权流转给第三方后，承包方与发包方的承包关系不变（该草案第40条第1款），同时，在设定土地经营权之后，必须“经承包方或其委托代理人书面同意”方可以土地经营权向金融机构融资担保（该草案第42条）。这些规定都意味着土地经营权的具体行使仍受土地承包经营权的限制，而未完全成为独立的用益物权类型。
值得注意的是，《农村土地承包法修正案（草案）》第6条第1款所采用的“土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权”的表述并不准确，不能因分离出土地经营权，就将土地承包经营权变为土地承包权。正如土地所有权派生出土地承包经营权之后，土地所有权仍然存在，仅是其部分权能分离出去一样。如前所述，如果将土地经营权定性为用益物权，土地承包经营权就难以再维持用益物权属性。为解决上述困境，应保留土地承包经营权而非土地承包权的称谓，将土地经营权定性为一项债权，使其无法从土地承包经营权中剥离物权性质的权能，便能保持后者的用益物权属性。
其次，前已述及，土地承包经营权通过出租、转包及人股等流转形式分离出土地经营权时，经由债权契约在第三人支付对价的情况下将土地经营权交由他人行使，土地经营权属于债权范畴。同时，在转让、互换中，仅是土地承包经营权归属主体的变化，不会分离出新的土地经营权，转让合同的受让人、互换合同的相对人取得的是原土地承包经营权，因为合同履行完毕即意味着原土地承包经营权人退出原承包关系。
再次，将土地经营权定性为债权，符合“土地所有权一用益物权到责权”之既有权利结构，也符合私权的生成逻辑。这种私权生成逻辑体现为由农村土地集体所有权依据“权能分离”理论派生出农户土地承包经营权，农户基于意思自治原则决定是否设定具有债权性质的土地经营权。物权具有的排他性特征是其与债权的最大区别，这意味着土地承包经营权无法再生发出具有用益物权属性的土地经营权。而土地承包经营权人与土地经营权人关于土地承包经营权的流转协议具有明显的债权性质，其成为土地经营权的母权基础，并在本质上决定了土地经营权的债权属性。土地经营权人对该宗农地实现直接占有，“而支撑直接占有的，是一种权利，这个权利就是本权一一债权”。与物权不同，同样内容的债权可重复成立。另外，依据《完善三权分置意见》，土地经营权从土地承包经营权中分离而来，可进一步证成土地经营权的债权属性。
最后，若欲成为一项物权，则该项权利必须明确和具体，但土地经营权由于经营主体的多元化及权利内容的复杂化而无法具体化。其一，就权利主体而言，在土地承包经营权转包时，土地经营权人为本集体经济组织内的其他成员；在出租时，则可包括本集体经济组织成员以外的其他主体；在人股时，则属于农村合作社或股份公司。其二，就权利内容而言，在“权能分离”理论之下，土地所有权的权能中包含经营因素，而土地承包经营权也内含经营权能，其以出租、转包、入股等形式流转分离出的土地经营权中亦蕴含经营要素。故而，虽均体现为经营形态，但权利基础可能为土地所有权、土地承包经营权及土地经营权。这表明将土地经营权简单界定为用益物权，既无法明确其权利归属及权利内涵，更无法涵括复杂各异的农地经营现实。
因此，将土地经营权定性为一项债权，通过债权协议处理土地承包经营权人与土地经营权人的关系，较之将其定性为物权的处理方式更为灵活、简便，所涵括的内容也更为丰富。诚如迪特尔·施瓦布所言“只要法律制度并没有例外地对合同的效力不予认可，那么对于该项具体法律关系，合同文本就具有权威性的裁判前提的功能”。相反，若将土地经营权定性为用益物权，则须遵循物权法定原则，其权利内容须法定。面对土地经营权人主体不一、权利内容各异的局面，必将难以实现法定。
（四）将土地经营权定性为债权的农地“三权分置”权利结构
其一，土地承包经营权由农村土地集体所有权派生，符合他物权的生成逻辑及《物权法》第124 条和《农村土地承包法》第3条、第5条等既有制度规范。二者的法律关系依据既有物权规范予以调整即可，无须赘述。
其二，土地经营权人基于其与土地承包经营权人的流转合同享有权利、承担义务。在坚持土地承包经营权之用益物权属性的前提下，即便通过流转分离出土地经营权，但原土地承包经营关系的当事人并未发生变化，仅是土地承包经营权人将该宗土地交由第三人经营，“从而在二者之间形成特定的债权债务关系”。经由债权约定既可设定经营期限和范围，亦可明确特定事由出现后将农地重归土地承包经营权人。此时，土地经营权人虽可对该宗农地直接经营，但并未获得土地承包经营合同当事人的地位，其对农地行使的经营权具有债权属性。这种农地“三权分置”权利结构符合“一物一权”"原则。一方面，土地所有权与土地承包经营权虽是两项物权，但权利性质和内容并不矛盾，完全可于同宗土地上并存。另一方面，土地承包经营权与债权性质的土地经营权亦不会产生抵牾，可并存于同宗土地。这恰是将土地经营权定性为一项他物权所无法解决的困境。
其三，土地所有权人与土地经营权人的关系宜作具体分析。一方面，二者之间不存在合同，原则上不发生直接法律关系。依据《农村土地承包法修正案（草案）》第37条，土地承包经营权人可自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式，仅是在分离出的土地经营权再次流转时，方需向本集体经济组织备案。可见，在“三权分置”之下，土地所有权人对债权性质的土地经营权的设定已无法产生直接影响。另一方面，依据《农村土地承包法修正案（草案）》第36条第1款第2项和第3项，土地经营权人需依据其与土地承包经营权人的合同享有权利、履行义务，该合同不能超过原土地承包经营合同的期限，也不能改变农地用途。如果土地经营权人的经营行为超越了原土地承包经营合同的期限和用途，则其既违反与土地承包经营权人之间的合同而构成违约，也构成对土地所有权的侵权。此时，土地承包经营权人可向其主张违约责任，土地所有权人可向其主张侵权责任。当然，土地承包经营权人也需向土地所有权人承担违约责任。如果土地经营权人超越其与土地承包经营权人之流转协议约定的期限和用途进行经营，但未超越原土地承包经营合同的期限和用途，则土地经营权人只需向土地承包经营权人承担违约责任。由于此种行为尚未构成对原土地承包经营合同的违反，没有侵犯到土地所有权人的利益，后者也无权向土地经营权人主张侵权责任。
循此，将土地经营权定性为债权，既符合私权生成逻辑及既有权利结构，亦不会产生多项他物权并置引发的相互龃龉甚至混乱状况，具有将其定性为用益物权所无法比拟的理论基础及制度优势。
四、证成土地经营权之债权属性的实践价值
将土地经营权界定为债权性权利具有重要的实践价值，既无需对既有农地权利体系进行本质性变革，最大程度地节约制度变革成本，也可实现现代农业适度规模经营的目标及稳定土地经营权人的经营预期。
（一）土地经营权定性为债权具有节约制度变革成本的优势
农地“三权分置”新型权利体系的构建应以多项权利之间的逻辑自洽为基本底线。如何在不对现行农地权利结构进行本质性改变的基础上实现“三权分置”权利体系的构建，是对土地经营权准确定性的重要考量因素。将土地经营权定性为债权能够在不对既有农地权利体系予以根本性变革的情况下，为我国农地改革寻求突破口，既可贯彻中央关于农地改革的精神，亦有利于土地经营权人权利的实际享有及具体行使。
新型农地权利体系的构建不应忽视制度变革可能给我国农村乃至整个社会带来的巨大成本与代价。将基于土地承包经营权之流转（转包、出租、入股等）分离出的土地经营权定性为一项债权，符合私权的生成逻辑，契合《物权法》的既有权利体系，毋需对《物权法》及《农村土地承包法》进行根本性修改，能够在最大程度上发挥制度稳定性的功能。将土地经营权界定为债权后，即便其流转至他人（如融资担保的债权人），但在合同期满之后仍将回归到土地承包经营权人处，进而确保农村土地承包关系的长久稳定。这将在很大程度上消解承包经营者对设定新的土地经营权的顾虑，避免出现“农民家庭或者个人普遍担心新设土地经营权有可能对他们的土地经营权构成妨害”的现象。
建构农地“权分置”的逻辑前提是农村土地集体所有权人及土地承包经营权人不受损害，将土地经营权定性为债权不会使农村土地集体所有权虚置，也不会引发土地承包经营权虚化。即使土地经营权流转至他人手中也不会对土地承包经营关系产生影响，毕竟他人所取得的仅是按照约定在一定期限内对土地予以使用的债权性权利，此项权利终将伴随债权协议的终止而消灭。
在将土地经营权定性为债权后，农地“三权分置”应当遵循以下思路。其一，农村土地集体所有权保持不变。其二，在不损及土地承包经营权人既有权益的前提下，将对农地的直接占有及使用通过债权协议的方式交由新型经营主体享有。其三，新型土地经营权人通过提升农地经营收益的路径，分享土地所有权人及土地承包经营权人对土地的增值性收益，而非“剥夺”或“分置”二者对农地的既有权益。只有秉持上述改革思路，才能在尊重农户自身意愿的基础上稳定农村土地承包关系，助推土地承包经营权的顺畅流转及新型土地经营权人的培育，进而在坚守住“坚持农村土地集体所有”“坚持稳定土地承包关系”“坚持农民利益不受损”这一“三权分置”新型农地权利改革的政策底线及基本原则（《完善三权分置意见》）的基础上，实现农地适度规模经营及推动现代农业发展的改革目的。
（二）土地经营权定性为债权可实现农业适度规模经营目标
“三权分置”改革的政策意蕴很大程度上旨在解决人地日趋分离的困境，实现现代农业适度规模经营的目的。实际上，“三权分置”允许土地承包经营权通过流转创设土地经营权的目的，在于放松对土地承包经营权流转的管制，但未直接允许自由流转的原因，可能在于担心失地农户的生存及社会保障问题。如何解决这一两难困境就成为对土地经营权定性的关键所在。
其一，将土地经营权定性为债权性权利，允许土地承包经营权在流转过程中通过债权协议创设此项权利，既可解决拥有土地承包经营权者不愿经营（如离乡人城）或不能经营（如年老体弱）之“有地无人”的困境，也可满足现代农业适度规模经营需要，化解“有人无地”的难题。通过出租、转包、人股等流转方式对土地承包经营权进行债权性利用，依据流转合同约定土地承包经营权人与土地经营权人的权利义务关系，既可保留农户的土地承包经营权，亦可促进土地承包经营权的顺畅流转，克服农地碎片化经营的困境。
其二，为解决农地适度规模经营所需资金问题，被定性为债权的土地经营权应具有融资担保功能，进而唤醒沉睡的农地资本，这正是构建“权分置”农地权利体系的内在意蕴。一方面，虽然土地经营权具有债权蕴含的相对性及期限性等特征，但作为一项财产权利，它无需像土地承包经营权那样必须归属于本集体经济组织的成员。为解决权利人的融资担保问题，法律应赋予土地经营权处分（再流转）权能，只要不超越原土地承包经营权的期限、范围及不改变农地用途即可。另一方面，融资担保并非物权的专利，债权性质的土地经营权也可作为担保的标的。“经营主体自可以其依法取得的土地经营权抵押融资。”对此，需要将土地承包经营权抵押与土地经营权抵押相区分。土地经营权抵押是抵押人（土地承包经营权转包时的受转包方、出租时的承租人、人股时的农村合作社或股份企业）将经由土地承包经营权转包、出租、人股而取得的债权性质的土地经营权，为担保自己或第三人的债务履行，以不转移农地占有的方式进行担保的行为。毕竟土地经营权并不像土地承包经营权一样具有社会保障功能，严禁以其设定抵押并无充分及正当的理由。
其三，从世界范围内的考察来看，包括出租在内的完善的土地承包经营权债权利用制度同样能够实现农地高效利用的改革目标。例如，在德国，农地用益租赁法律最初曾受到歧视，但如今“用地租赁在农业经营中，扮演着重要角色：在原联邦州中，约有38％的农业用地用于用益租赁，而在全德范围内，约有50％的农业用地用于用益租赁”。农地用益租赁的承租人不仅有权利，而且有义务进行用益（即进行经营管理），必须支付用益租赁的租金，以必要之注意对待用益租赁的客体，最后在用益租赁终结之后返还用益租赁的客体。不得不承认，在之前的法学理论研究中，我们对土地承包经营权之债权性利用的关注明显不足。
当然，创设新型的土地经营权以实现现代农业适度规模经营目的的同时，不应违背农户意志强制性地使土地承包经营权流转以分离出土地经营权，也不能忽视农户之间自发、零星的流转。农户有权自主组织经营活动，只要不改变农业用途，任何人都不得以所谓“规模经营”“特色经营”“一县一品” “一乡一品”等名义予以强制干涉。伴随农民主体性及权利意识的提高，传统“家父主义”的思维模式已不应成为主导农地法制变革的理念。
（三）土地经营权定性为债权可稳定土地经营权人的经营预期
构建农地“三权分置”新型权利体系的重要目的在于保障新型经营主体的经营预期，但并非只有将土地经营权定性为物权才能保障经营的稳定性。将土地经营权界定为债权后，为消除土地经营权人对稳定经营的顾虑，需从土地经营权人与土地所有权人、土地承包经营权人之间的关系，以及土地经营权人与上述权利主体之外的其他人之间的法律关系等方面进行回应。
其一，就土地经营权人与土地所有权人的关系而言，在将来法律允许土地承包经营权通过债权协议设定土地经营权的情况下，只要在原承包期内且未改变承包地用途，土地所有权人就不可干预土地经营权人行使权利。依据《农村土地承包法修正案（草案）》第14条第1项和第2项，土地所有权人不得非法变更、解除承包合同，尊重承包经营者的自主权本身就是发包方的义务。债权性土地经营权的创设，仅是把经营该宗农地的权利交给第三人，而该宗农地的原有用途、承包期限及范围等并未变化，未涉及对发包方权利的侵犯，其自无干涉的理由及依据。
其二，就土地经营权人与土地承包经营权人的关系而言，二者的法律关系主要通过土地承包经营权流转协议调整。此时，若不涉及第三人，将土地经营权定性为债权与将其定性为物权具有同等效力。债权性质的土地经营权作为一种“法锁”，当然可以约束土地承包经营权人。
将土地经营权界定为用益物权的学者担心土地承包经营权人随意更改合同，影响土地经营权人对稳定经营的预期。这种观点值得商榷。首先，任何合同当事人均无权随意更改合同，否则必将承担违约后果。“合同是一种双方面的行为，因此每一个合同的当事人双方都受他们所约定的内容的约束。”立契约的人受其拘束，契约将被强制实现。其次，即便将土地经营权界定成用益物权，其产生的基础行为仍是土地经营权人与土地承包经营权人之间的债权合同，基于我国物权变动秉持的有因性原则，如果该债权合同发生变化，也会对作为物权的土地经营权产生影响。再次，更为重要的是，面对土地承包经营权人与规模化的新型土地经营权人，很难得出后者一定处于弱势且需要予以倾斜保护的结论。相反，“实践中，更值得关注的是规模经营主体（经营权人）擅自毁约而非承包权人违约收回农用地的问题”为此，中央农办、原国土资源部、原农业部和原国家工商总局联合印发的《关于加强对工商资本租赁农地监管和风险防范的意见》旨在加强对规模土地经营权人租赁农地的风险监管以及防范土地经营权人（而非土地承包经营权人）的违约。
另外，将土地经营权定性为物权相较于将其定性为债权，貌似更为强大及稳定，但这种优势在土地承包经营权流转中并不会特别明显。依据《物权法》第128条规定，流转期限不得超过承包期的剩余期限，具体期限通过流转合同确定。可见，期限长短及是否稳定与将土地经营权定性为物权抑或债权无甚关系。
其三，就土地经营权人与土地所有权人、土地承包经营权人之外的第三人的关系而言，基于债权相对性及非公示性特征，第三人确实可能并不知晓在土地承包经营权之上已设立土地经营权的事实。但就该宗农地而言，土地承包经营权的物权属性本身就对第三人具有天然的对抗性，第三人必须尊重这种权利状态，考虑到农村“熟人社会”的实际，该种“对抗性”无疑会更强。
此时，土地经营权人担心的可能更多是土地承包经营权人将农地的经营权“一权多转”。对此，至少存在两种解决路径。一方面，可将土地经营权的设立事实于发包方处备案，将此种债权创设为一种类似于可公示的债权形态。这在《农村土地承包法》中已有规定，依据该法第37条第1款，采取转包、出租、互换或其他方式流转，应报发包方备案。中央层面也已意识到这一点，要求承包农户“流转土地经营权的，须向农民集体书面备案”（《完善三权分置意见》）。循此，土地经营权设立需向发包方书面备案的程序设计，已然可使土地经营权成为一种类似可公示的权利形态，加之土地经营权人对农地进行直接占有、使用等可供外界识别的经营活动，也使其在一定程度上具有某种对抗效力。另一方面，即便出现土地承包经营权“一权多转”的状况，设立在先的土地经营权也未必不能得到优先保护。“参照与先后在一块地上设立两个经营权类似的一物多卖的司法解释的规定，无论是根据受领农用地在先、付款在先还是合同生效在先，均不存在优先保护后设经营权的必然性。”而基于债权平等原则，即使原土地经营权人对农地经营的请求无法获得支持，其预期（期待利益）也可通过违约责任予以救济。原流转协议的当事人可通过债权协议的方式将二者的违约责任予以明确。
当然，从立法论而言，为稳定土地经营权人的预期，对现行法可进行一些必要的立法改造，其体现为：其一，可利用《农村土地承包法》修改契机强化土地经营权的“排他性”。例如，可参照“买卖不破租赁”规则确立“土地承包经营权的变更不破土地经营权”的相关规则。其二，可在“向发包方书面备案”的前提下允许土地经营权流转，赋予其处分权能。毕竟，促进土地经营权流转正是构建“三权分置”的内在意蕴。其三，为使土地承包经营权出租情形下产生的土地经营权期限更长，可使其突破《合同法》第214条关于租赁合同最长二十年期限的限制，只要不超过剩余承包期限即可。
将来修法时，针对学者认为将土地经营权定性为债权无法对抗第三人的担心，可允许由当事人选择是否将土地经营权登记，以实现对抗第三人目的。《完善三权分置意见》强调“赋予经营主体更有保障的土地经营权，是完善农村基本经营制度的关键”，集中体现为保障其经营预期和经营过程中对第三人的排他效力。将土地经营权定位为债权后，为稳定新型经营主体的预期，可赋予“债权性土地利用权以登记能力”。依据民法理论，可登记的财产权是多元化的，并非只有物权才能登记，债权亦可纳人可登记权利的范围。在修法时，将维护新型经营主体的稳定经营预期委诸土地经营权定性为债权后的登记制度，能使农地法制改革更具实效并使农地权利体系更加科学。登记所具有的公示公信力使原来仅具有相对性的经营权具有了对世性，使原本仅具有债权效力的经营权可对抗第三人，包括得以对抗土地承包经营权人的普通债权人，并获得《侵权责任法》保护。对土地经营权的设立、流转可采取登记对抗主义的立法模式，不强制要求登记，但不经登记，无法对抗第三人。
其实，既要稳定土地经营权人的预期，也要稳定原土地承包经营权人的预期。“如果拘泥于个别的名词反而造成了法律制度的混乱，造成了农民心里不稳定，妨害了实践，那才是不符合中央精神的做法。”将土地经营权定性为债权，既没有改变农村土地集体所有权及土地承包经营制度，又可稳定“三权分置”各方对农地经营的预期，进而使农地权利结构更加合理。
