谭启平，西南政法大学创新型国家建设法治研究院院长，教授，博士生导师。
本文原刊于《北方法学》2018年第5期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘要：“三权分置”改革是继家庭联产承包责任制后深化我国农村土地制度改革的又一重大政策制度创新。中国民法典物权编编纂应当与《农村土地承包法》修改联动进行，积极回应“三权分置”改革。“落实集体所有权”并不要求创设农村集体经济组织法人土地所有权，应当继续坚持《物权法》的立法设计，农民集体为农村集体土地所有权主体，农村集体经济组织法人为行使主体。“土地承包权”与“土地承包经营权”具有同质关系，应当增加规定国家保护农村土地承包关系稳定并长久不变的宣示性规范，强化土地承包经营权的期限以及承包期内发包方不得随意调整或者收回承包地的义务，并充实土地承包经营权的抵押权能。土地经营权应为中国民法典物权编新增用益物权类型，应增加一章专门规定土地经营权的基本内容，并明确土地经营权的物权变动模式为登记生效主义。
关键词：三权分置；民法典；土地承包经营权；土地承包权；土地经营权
一、问题的提出
十八届三中全会以来，“三权分置”改革是我国农村土地法律制度建设中最引人瞩目的内容，被认为是有效实现乡村振兴、城乡融合以及农业现代化的重要抓手。党和国家政策、文件连续聚焦并不断部署“三权分置”格局形成与立法完善问题，如《中共中央、国务院关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》(中发[2016]1号)提出，“稳定农村土地承包关系，落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，完善‘三权分置’办法，明确农村土地承包关系长久不变的具体规定。”《中共中央、国务院关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》(中发[2017]1号)要求，“落实农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权‘三权分置’办法。”《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》(2018年1月2日)规定，“完善农村承包地‘三权分置’制度，在依法保护集体土地所有权和农户承包权前提下，平等保护土地经营权。”
从这个意义上讲，基于包容性的结论，“三权分置”思想及其实践已然成为深化我国农村土地制度改革的基本方向，并构成相关法律修改、编纂的重要理论前提和基础。对此，既有立法草案、学理给予了积极回应。例如，2017年11月提请全国人民代表大会常务委员会审议的《农村土地承包法修正案(草案)》，首要的修改内容便是增加关于“三权分置”的内容。在学界，王利明教授认为，我国民法典物权编应当及时确认我国农村土地改革的成果，并引领改革的发展，因此，有必要在承认农地“三权分置”的基础上，对土地经营权作出系统规定。孙宪忠教授认为，建立“三权分置”的法律制度，最佳的做法是将这一权利物权化，建议在《农村土地承包法》增设一节规定土地经营权。谢鸿飞教授也认为，应在《农村土地承包法》中增设一章“土地经营权”，完整确认“三权分置”制度的合法地位。遗憾的是，我们稍加比较便可发现，以上关于“三权分置”制度的见解，从立法路径的设计、权利名称的表达、权利体系的建构、权利内容的确定等等，都远未达成共识。这促使我们不得不反思：我们所说的“三权分置”是在说什么？推进“三权分置”改革的政策对我们提出了哪些法律需求？尤其是，在中国民法典编纂过程中，民法典物权编是否应当与《农村土地承包法》修改联动进行？如果答案是肯定的，又究竟该如何续写好“三权分置”改革？这是当前亟待我们理性思考并需要明确回答的重大问题。
《中共中央办公厅、国务院办公厅关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《三权分置意见》)明确指出，完善“三权分置”办法的核心要义就是，要不断探索农村土地集体所有制的有效实现形式，落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，充分发挥“三权”的各自功能和整体效用，形成层次分明、结构合理、平等保护的格局。笔者将依循该思路，从“集体土地所有权的主体确定与表达”“农户承包权与土地承包经营权的同质关系”和“土地经营权的权利属性与制度构建”三个方面分别展开论述，以期妥当确定“三权分置”在中国民法典中的定位与表达。
二、集体土地所有权的主体确定与表达
集体土地所有权是现行法上的既有物权类型。依《三权分置意见》，落实集体所有权，就是要始终坚持农村土地集体所有权的根本地位，不能虚置。应当说，这抓住了集体土地所有权问题的“牛鼻子”。长期以来，集体土地所有权一直广受诟病的即是主体虚置问题。那么，在“三权分置”视域下，我们究竟该如何落实集体所有权，以确保其主体不虚置？
(一)既有观点及评析
对于这个问题，学者间的直接探讨并不多，在“三权”体系下与土地承包权、土地经营权的众多讨论显得有点格格不入。在笔者的阅读范围内，更多的是从农村集体经济组织法人化角度间接地给予关注。《民法总则》第99条第1款规定：“农村集体经济组织依法取得法人资格。”由此，诸多学者间达成的一项“共识”便是，农村集体经济组织法人化即农村集体土地所有权主体的实质化。落实集体所有权的首要任务，便是恢复农村集体经济组织农地所有权主体地位。如孙宪忠教授建议《物权法》第五章“国家和集体所有权、私人所有权”根据改革实践需要修改为四节，其中第三节即为“农村集体经济组织所有权”。李永军教授认为，《民法总则》将农村集体经济组织规定为具有独立地位的法人，最为重大的意义在于明确了农村集体经济组织是农村集体土地所有权主体。杨立新教授也认为，农村集体经济组织具有法人资格，就应该是农民集体所有的不动产和动产的所有权人，只有在未设立村集体经济组织的农村，才由村民委员会代行集体经济组织的职能。坦率地讲，主张农村集体经济组织土地所有权的观点，在理论和实践上都并非首次出现。
在理论上，虽然关于农村集体土地所有权主体的解读观点众多，认为农民集体所有、农村集体经济组织所有、农民集体及农村集体经济组织所有、村民委员会或村民小组所有等均有之，但主张农村集体经济组织所有的观点占领了很大的学术市场。如孙宪忠教授就多次提及“农村集体经济组织土地所有权”“农村集体经济组织的土地所有权”的表达；陈小君教授也多次提出了“土地所有者—农村集体经济组织虚位” “目前的农村集体经济组织作为集体所有权之真正主体”及“集体经济组织在性质上不应当被界定为代表农民集体的集体土地所有权的行使主体，而应是真正的集体土地所有权主体，其本质是农民集体的组织化和法人化”的界定。
在实践中，中央立法、政策、地方立法以及司法中也都存在将农民集体财产直接归入农村集体经济组织的做法。在中央立法、政策层面，如2016年修正的《水法》第25条第2款规定：“农村集体经济组织或者其成员依法在本集体经济组织所有的集体土地或者承包土地上投资兴建水工程设施的，按照谁投资建设谁管理和谁受益的原则，对水工程设施及其蓄水进行管理和合理使用。”2010年中央一号文件《中共中央、国务院关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》提出：“力争用3年时间把农村集体土地所有权证确认到每个具有所有权的农民集体经济组织。”在地方立法、司法层面，如《广东省农村集体经济组织管理规定》第13条规定：“农村集体经济组织享有以下权利：(一)集体土地和其他集体资产的所有权……”《湖北省农村集体资产管理条例》第9条规定：“农村集体经济组织所有的资产包括：(一)依法归农村集体经济组织所有的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源……”《北京市高级人民法院关于审理土地行政案件有关问题的意见(试行)》(京高法发[2005]9号)第5项也规定：“依法享有集体土地所有权的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组，认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以向人民法院提起行政诉讼。”
然而，笔者认为，主张农村集体经济组织土地所有权的观点是值得商榷的。首先，这不符合中央有关意见的最新动向。主要体现在两个方面：其一，中共中央、国务院于2016年12月26日发布了《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》，这是关于农村集体产权制度改革的顶层设计。该意见明确提出，包括农村集体土地在内的三类农村资产是农村集体经济组织成员的主要财产，而非农村集体经济组织法人的主要财产。其二，国土资源部负责牵头对《土地管理法》进行了修改，形成了《土地管理法(修正案)》(征求意见稿)，第11条仍保留了原《土地管理法》关于“农民集体所有的土地依法属于村民集体所有”的规定。这两个重要文本均延续了《物权法》的思路界定农村集体土地的权利主体，明确规定农村集体土地所有权归成员集体所有，由农村集体经济组织法人代表行使。
其次，农村集体经济组织法人是不同于农民集体的民事主体。在前述主张赋予农村集体经济组织法人以农村集体土地所有权主体地位的观点中，以及过往关于农村集体经济组织是农村集体土地所有权主体的争议中，虽然论者常常未表明如此判断的理由，但从其表述上可以发现，诸多论者其实是将农村集体经济组织作为农民集体的同质概念加以对待的。如有学者就认为“农村集体经济组织”即法律文本中的“农民集体”“成员集体”系集体土地所有权主体。或者说，《宪法》意义上的农村集体经济组织与农民集体具有同构性，农村集体经济组织实际上就是以组织形式存在的农民集体，这正是农村集体经济组织作为集体所有权主体的合法性基础。而且，在某种意义上，这还直接影响了立法机关的态度。由全国人大法工委主任李适时主编的《中华人民共和国民法总则释义》一书就认为，农村集体经济组织法人是农民集体作为民事主体，在法律上的表现形式。农民集体作为所有权人，其在法律上的表现形式就是农村集体经济组织。其所面临的诘问便是：农村集体经济组织法人等同于农民集体吗？答案是否定的。农民集体与农村集体经济组织是不能等同的，是两个不同属性和层次的概念。“一定社区范围内的农民集体”同国家一样，也是一个抽象的概念，是历史沿革变迁而产生和保留的，是客观存在的，是由一定社区范围内全体农民组成的集体；而农村集体经济组织则是历史性概念，是经由政策法律建构而产生，并延续至今。在此基础上，如果将二者等同，是否意味着人们可以通过成立新的农村集体经济组织法人来分割农村集体土地所有权？显然这是不可以的。
最后，将农村集体经济组织法人作为农村集体土地所有权主体将面临主体缺位的诘问，同时为村民委员会等组织成为农村集体土地所有权主体提供法律依据。如前所述，农民集体是一定社区范围内全体农民组成的客观存在的集体，而农村集体经济组织法人则非如此，其在当前农村经济社会实践中，尤其是中西部地区，处于“名存实亡”或者“普遍缺位”的状况。因此，《民法总则》第101条第2款因应农村社会现实设计了农村集体经济组织法人的缺省主体规则，即“未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能”。这意味着，如果将农村集体经济组织法人定位为农村集体土地所有权主体，一方面将面临登记主体缺位的尴尬，另一方面，当其缺位时，土地所有权主体将只能登记为村民委员会等组织，这显然更不利于集体成员预防村民委员会等组织对成员利益的侵害，同时也有违目前农村集体土地的利益现状。
(二)集体土地所有权主体的立法表达
通过以上分析可知，在“三权分置”视域下，通过创设农村集体经济组织法人所有权以落实农村集体土地所有权其实是一种误解。“只要我们对现行法进行正确的解读，就不应得出上述的判断。”将集体经济组织作为集体土地所有权的主体，那只是学者的事，法律从未作这样的规定。换言之，在法律意义上，农民集体作为农村集体土地所有权主体是清晰的。我国农村集体经济组织产权改革最大的贡献不是改变农村集体经济的所有权，而是放开了它的使用权，在维持集体资产为区域内全体农民所有的前提下，将使用权或者说经营权和收益权与其分离出来，成为与市场化运行相匹配的产权，以适应市场经济和社会化生产。在民法典物权编中，我们应当继续坚持《物权法》的立法设计：农民集体为农村集体土地所有权主体，农村集体经济组织法人为农村集体土地所有权的行使主体。
当然，虽然“三权分置”制度落实集体所有权政策对我们提出的法律需求并非创设农村集体经济组织法人土地所有权，但毫无疑问，要真正落实集体所有权，充分维护农民集体对承包地发包、调整、监督、收回等各项权能，作为集体土地所有权行使主体的农村集体经济组织法人职能的发挥是不可替代的。这就对农村集体经济组织法人法律构造的完善提出了新课题、新要求。一方面，从农村集体经济组织法人本体而言，当务之急是要明确农村集体经济组织的法律含义，厘定农村集体经济组织作为特别法人的特别性，以及农村集体经济组织法人的组织形式、治理机制、主体层级等；另一方面，从集体与成员关系科学处理的角度而言，则亟待明晰农村集体经济组织成员身份的实体标准和程序规则。鉴于农村集体经济组织法人的复杂性，结合民法典的体系结构，笔者认为，不宜在民法典物权编中对农村集体经济组织法人详加规定，以在民事特别法中规定为宜。至于农村集体经济组织法人的具体法律构造，限于论文主题及篇幅，不再赘述。
三、农户承包权与土地承包经营权的同质关系
依《三权分置意见》，稳定农户承包权的基本内容是“要稳定现有土地承包关系并保持长久不变”。怎么稳定？如何保持？从形式上看，是设立一项不同于土地承包经营权和土地经营权的土地承包权。
(一)既有观点及评析
由于土地承包权并非现行法上的权利类型，学者间就土地承包权的法律归位展开了系列讨论，主要形成了两种学术观点：一种观点认为，土地承包权应当定位为成员资格(权)的范畴，是指农村集体经济组织成员依法承包由本集体经济组织发包的农村土地的一种资格；另一种观点认为，“三权分置”之下的“土地承包权”和“两权分离”之下的“土地承包经营权”为同义语，只不过在“三权分置”之下承包农户行使其土地承包经营权受到了其上所设定的土地经营权的限制。相应地，在立法表达上，形成了新增“土地承包权”和维持“土地承包经营权”两种意见。
对此，笔者的基本判断是，上述第二种观点殊值赞同，第一种观点即新增土地承包权并将其定位为成员资格(权)的观点则是片面的。理由如下：
1.不符合民法基本理论。首先，成员资格(权)意蕴的界定混淆了权利名称与权利内容的关系。对于这一判断，或许有人会质疑，认为承包权事实上是《农村土地承包法》和《农业法》规定的一种法定独立权利，如有学者认为，其依据为《农村土地承包法》第5条，即“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。也有学者认为，其依据为原《农业法》第13条第3款，即“承包期满，承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等有优先承包权”。笔者认为，这种认识值得商榷。就前者而言，“有权……”是否就意味着可以构成一项独立的民事权利？答案是否定的。其实在《农村土地承包法》里还有相似的法律规范结构，如第16条规定：“承包方享有下列权利：(一)依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品……”却不见论者将其命名为“生产经营权”“产品处置权”，道理不言自明，这是违反权利与权能的基本区分以及物权法定原则之类型强制的基本要求的，并不足采。其次，土地承包经营权与土地承包权的分离违反了物权变动的基本规则。我们都知道，“三权分置”是“两权分离”模式在流转状态下的权利格局，是土地承包经营权经流转形成土地承包权和土地经营权。依据用益物权的基本原理以及“权能分离”理论，这是土地承包经营权人作为用益物权主体行使权利的一种形式，是将用益物权的部分权能让与第三人他主占有、使用、收益和处分，仅构成对其用益物权自主行使的一种限制，并不会改变用益物权的名称和性质。试问，在当前的物权变动体系中，能够找出一例用益物权因流转而改变权利名称和权利性质的实例吗？答案显然是否定的。恰恰相反，土地承包经营权与土地承包权分离的路径则突破了这一物权变动的基本规则，这样的创新显然并不值得肯定。正如有学者所言，土地所有权不因其派生出土地承包经营权而改变其名称和性质，土地承包经营权同样亦不因其派生出土地经营权而改变其名称和性质。
2.不符合政策功能预设。一般认为，成员资格(权)是团体组织的成员所享有的权利和承担的义务。以业主的成员权为例，它是指业主基于一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的不可分离的共同关系而产生的一个团体组织的成员所享有的权利和承担的义务。它就是建筑物区分所有权的一项基本构成要素，本质上属于业主的有关人法上的法律关系的范畴，不得单独流转。如此一来，若将土地承包权定位为成员资格(权)，毫无疑问其将被纳入集体土地所有权主体制度中，这就意味着土地承包权独立性的湮没，显然与“三权分置”改革的功能预设是背道而驰的。
3.不具有历史经验支撑。自《民法通则》确认农村土地承包经营权以来，承包权并非中共中央、国务院首次在政策文件中提出，如《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》(要切实保障农户的土地承包权、生产自主权和经营收益权，使之成为独立的市场主体)、《中共中央、国务院关于做好2001年农业和农村工作的意见》(要坚持土地承包30年不变的政策，不能以任何借口侵害农民的土地承包权)等等都曾有相同表达。然而，这一创新的表达并未被之后的《农村土地承包法》《物权法》等法律所认可和吸纳。究其原因，一方面，政策语言与法律语言的规范性要求不同，我们不能直接将政策语言视为或等同于法律语言，而应加以审视才能提出立法构建意见；另一方面，鉴于“土地承包经营权”这一概念在我国使用多年，在其已经被立法机关和实践部门接受，而且在此基础上已经建立起了一系列行之有效的制度之后，我们不应该废弃这一概念而另创名词替代。
4.不利于法典总分衔接。在民法典编纂过程中，有专家学者曾建议《民法总则》顺应承包权和经营权分置的现实需求，将“捆绑式”的“农村承包经营户”分设为“农村承包户”和“农村经营户”，并明确“新两户”的权利义务关系。但最终通过的《民法总则》考虑到家庭承包经营制度的基础地位，以及“三权分置”背景下“两权分离”模式的普遍存在，并未采纳此项意见。这样，如果民法典物权编贸然增加土地承包权的内容，就使得农村承包经营户既要对应土地承包经营权主体，又要对应土地承包权主体，这显然是难以实现逻辑自洽的，不利于民法典总则和分则物权编的衔接。
(二)农户承包权的应然定位及其实现
如前所述，在现有农户承包权的定性方案中，成员资格(权)的观点存在理论和实践上的种种障碍，并不可取。相反，土地承包经营权则作为一项现行法中的既有权利，不仅符合民法基本理论，也契合政策功能预设和历史经验支撑，还有利于有效衔接民法总则与分则之间的关系，显然是两种方案中的较优选择，理应成为农户承包权在民法典物权编的应然定位，即民法典物权编应当维持“土地承包经营权”的立法表达，不宜新增“土地承包权”的相关内容。在立法上，问题在于，在现有《物权法》土地承包经营权的基础上，民法典物权编究竟该如何进行制度建构与完善方能达致“稳定农户承包权”的目标，即稳定现有土地承包关系并保持长久不变。
首先，应当增加规定国家保护农村土地承包关系稳定并长久不变的宣示性规范。建议在原《物权法》第124条的基础上增加一款作为第3款，规定“国家依法保护农村土地承包关系稳定并长久不变”，以此落实“三权分置”关于“稳定农户承包权”的基本指导思想。
其次，强化土地承包经营权的期限以及承包期内发包方不得随意调整或者收回承包地的义务。观察《物权法》第126、130、131条的条文设计，基于权利内容体系的考量，《物权法》采取了“引致”的立法技术，相关权利义务交由《农村土地承包法》进行规范。在这方面，《物权法》的做法应当说是妥当的。因此，从民法典物权编编纂的角度来看，建议继续维持现有《物权法》的立法规定，并在本次《农村土地承包法》修改中进一步根据稳定和保持长久不变的精神加以完善。
最后，充实土地承包经营权的权能。这里，笔者主要指的是充实土地承包经营权的抵押权能。在理论上，关于土地承包经营权是否应当具备抵押权能一直是一个争论不休的话题。《物权法》鉴于家庭承包土地的基础地位和社会保障功能，限制了土地承包经营权的抵押权能。但近年来，质疑之声时有提出。如有学者就鲜明地认为，相对于抵押，转让是一种更为剧烈的权利变动方式，我国法律既已经承认土地承包经营权可在具备一定条件下转让，却又不许以土地承包经营权抵押，在逻辑上实在是有些矛盾。基于此，建议不妨承认土地承包经营权抵押，同时要求其具备土地承包经营权转让时的条件，并履行与转让时相同的程序。坦率地讲，这种意见是十分中肯的。实际上，地方实践的先行先试事实上早已突破土地承包经营权不得抵押的法律限制，全国人民代表大会常务委员会也授权国务院在北京市大兴区等232个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施《物权法》《担保法》关于集体所有的耕地使用权不得抵押的规定，应该说已有实践经验可循。尤其是，在“三权”体系之下，只包含土地承包经营权部分权能的土地经营权具备了抵押能力，反倒是作为土地经营权母权的土地承包经营权不具备抵押能力，显然，这样的制度安排是不符合基本法理的，也是缺乏全局意义的。当承包农户自行在承包地上从事农业生产经营活动而无法获得融资渠道时，将倒逼土地承包经营权人不得不流转承包地，这是极不利于稳定承包关系的。毕竟，“三权分置”并非一项普适性的方略，“两权分离”才更具普遍意义，更具基础地位。因此，土地承包经营权不得抵押的规定亟待借助此次“三权分置”大讨论在民法典编纂之时予以修正。笔者建议，应当在《物权法》第128、129条的基础上增加列举规定抵押的流转方式，同时删除《物权法》第184条、《担保法》第37条关于集体土地使用权不得抵押的禁止性规定。至于土地承包经营权抵押的具体规则，如土地承包经营权抵押担保的对象、抵押权人的范围、抵押的范围、抵押权的实现以及抵押风险的防范等等，同于农村集体经济组织法人的法律构造，也不宜在民法典物权编中详加规定，以在民事特别法中规定为宜。
四、土地经营权的权利属性与制度构建
土地经营权是“三权分置”改革的关键与症结。依《三权分置意见》，基本思路是赋予经营主体更有保障的土地经营权，并完善农村基本经营制度。问题在于，土地经营权如何能够“活”起来，能够更有保障，且有助于完善以农村家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。
(一)既有观点及评析
关于土地经营权，学者间的主流意见是土地经营权物权化，认为对于土地经营权应当实施一元化的物权体系构造，且归属用益物权的范畴。但与此同时，还存在土地经营权债权化和土地经营权之“物权—债权”二元结构两种思路。前者认为，土地经营权属于承包土地的“债权型利用”，在性质上属于债权；后者则认为，土地经营权既可以是债权，也可以是物权，如王利明教授认为，可以将土地经营权区分为两种类型：一是短期的具有债权性质的经营权(如临时借用)，二是长期稳定的具有物权性质的经营权(如长期租赁)。笔者认为，学者间关于土地经营权的一元物权构造值得赞同，另外两种思路则存在诸多障碍。理由在于：
其一，关于土地经营权债权属性的界定不符合“三权分置”的改革现实。在理论上，对承包土地进行物权型利用和债权型利用均无不可，民事主体得根据具体情况自主选择承包土地的利用方式。然而，笔者认为，在“三权分置”改革背景下，债权型利用的解读则并非政策本意。我国农村土地改革的政策历史经验告诉我们，农地改革政策的出台“在性质上属于问题或压力—回应型的调整方式”，“三权分置”改革也不例外。这提醒我们，政策的解读及其法治化必须以回应现实为基本出发点。依《三权分置意见》的基本定位以及此后系列文件的精神，“三权分置”的功能可以概括为：破解农地流转的障碍，实现农地规模经营，发掘农地的融资潜力。显然，这不是土地承包经营权的债权型利用所能概括的。因为，观察土地承包经营权的发展史，其实土地承包经营权的债权型利用自土地承包经营权产生之日就已存在，它完全依循当事人意思自治而设立，因此并不存在过多新的制度需求。从这个意义上讲，“三权分置”思想对于深化我国农村土地法律制度而言，其引领价值将会变得微乎其微，更不可能被置于重大制度创新的历史高度。
与此同时，如前所述，“三权分置”之“放活土地经营权”旨在赋予经营主体更有保障的土地经营权并进一步完善农村基本经营制度。接下来的问题是，在物权型利用和债权型利用中，哪一种利用方式更能保障土地经营权并维护土地经营权人的合法权益。虽然在理论上，物权和债权不存在价值判断上的优劣之分，且在不动产债权利用权物权化的框架下，不动产用益物权和不动产债权利用权存在诸多相似之处，但二者毕竟有不同的性质，在效力、权利内容等方面存在着差别。以效力为例，就一般意义来说，用益物权具有排他效力、追及效力、优先效力、物权请求权效力，而不动产债权利用权则不具有这些效力。即使是物权化的租赁权，因其在本质上仍属于债权，因而在效力上仍存在一定差别。例如，在排他效力上，由于租赁权的客体为当事人的特定行为，而不是不动产，因此，在同一不动产上，出租人有权设立两个以上的租赁权。该两个以上的租赁合同都可以有效成立，只是不动产权利人只能向其中一个权利人履行义务，而对其他不能履行义务的权利人承担违约责任。从这个意义上讲，物权和债权两相比较，物权很明显能使经营主体的土地经营权更有保障，更有助于完善以农村家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。
其二，土地经营权二元结构不符合民法基本原理，且存在区分标准不清的弊端。试问，在民法学基本理论中，是否存在一项权利名称，既可以指称物权又可以指称债权？答案是否定的。退一步来讲，即使承认土地经营权二元结构的合法性，其可行性也存在不足。依王利明教授的制度设计，承包土地的短期利用为债权性质的土地经营权，承包土地的长期稳定利用为物权性质的土地经营权。问题在于，何为短期？何为长期？区分标准是什么？这些都是极不明确的。谨慎而言，这不仅会诱发“长短与否”的区分标准在土地经营权性质界定中的分歧，还会带来实践上的不确定性，岂不是“作茧自缚”。
至此，可能有学者会质疑，本文关于土地经营权物权属性(用益物权)的解读是违反物权法定原则和一物一权原则的。笔者认为，这种质疑并不成立。一方面，从方法论而言，本文关于土地经营权性质的界定，是在“三权分置”改革背景下基于立法论视角的探讨，在某种意义上毋宁说是不受现行法律所限的，也是不受物权法定原则规制的。另一方面，从适用学角度而言，一物一权在此处属于误用。所谓一物一权原则，也称一物一权主义，是指大陆法系国家物权法奉行的同一物上只能成立一个所有权，不能同时成立两个所有权的立法原则。也就是说，一物一权原则的适用领域一般限于所有权，不具有物权法整体效力上的贯彻始终性。自然，基于一物一权原则得出的结论便不具有正当性。
(二)土地经营权的制度构建
通过以上分析可知，从契合“三权分置”改革的政策本意，以及贯彻民法基本原理的逻辑自洽而言，我们应当赋予土地经营权以特定含义，即土地经营权归属用益物权的范畴，而不得不当地扩张至债权场域。在选择承包土地的债权型利用方式时，应当以承包土地租赁权等其他名称指代之，而不得冠以土地经营权。
需要说明和澄清的是，土地经营权的物权属性并非天生具备，需要“建构”，非“结构”能够使然。这需要从土地经营权抵押的法律障碍说起。
考察当前学者关于土地经营权抵押融资的制度构想，都先验地赋予土地经营权以抵押权能，这是目前的通说。一般认为，土地经营权是从土地承包经营权中分离出来的，我国法律目前只是明确禁止了土地承包经营权的抵押，并没有禁止土地经营权的抵押，而且土地经营权的抵押并不会与法律保护农民的目的相违背，所以土地经营权可以随意抵押，但不能改变农地的用途。然而，殊不知这个被多数学者视为公理的前提性要件并非没有疑问，其在理论上是值得再反思的。土地经营权虽然不是直接在集体土地所有权上设定，但仍然属于“集体所有的土地使用权”之列，同样在《物权法》第184条、《担保法》第37条禁止抵押的“耕地……等集体所有的土地使用权”之列，不能以“土地经营权”不是“土地承包经营权”为由而规避上述禁止性规定。换言之，土地经营权抵押融资仍然需要适用全国人民代表大会常务委员会授权暂时调整实施《物权法》关于集体所有的土地使用权不得抵押的规定。笔者认为，这是《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县(市、区)、天津市蓟县等59个试点县(市、区)行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》(以下简称《决定》)出台的直接理论原因，也是《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》以《决定》为制定根据的基本出发点。但是，该问题事实上在土地经营权抵押的探讨中被悬置了。换言之，在现行法律体系下，土地经营权并不天然具备抵押权能，先验地预设土地经营权的抵押权能只能是简单套用“三权分置”经济、管理逻辑的“一厢情愿”，注定“事与愿违”。
明确了土地经营权在民法典物权编作为用益物权的应然定位后，鉴于土地经营权是民法典物权编新增的物权类型，其规范内容也就需要系统构建。笔者认为，其应当主要包括以下几个方面：
1.宜明确权利名称为“土地经营权”。关于土地经营权权利名称的立法表达，在笔者的阅读范围内，有的建议维持政策用语“土地经营权”，有的建议称为“土地承包经营权”，还有的建议命名为“耕作权”或者“耕作经营权”。笔者认为，宜维持政策用语“土地经营权”。由于土地经营权的制度建构是以承认其相对于土地承包经营权的独立性为基础的，其与“土地承包经营权”相区分的基本依据便是取得路径的不同，再将其称为土地承包经营权，实属土地承包经营权所不能承受之重。而关于“耕作权”或者“耕作经营权”的表达，虽然其较为形象地描述了土地经营的主要内容，但却无法揭示家庭承包土地经营权和其他土地经营权在经营权取得路径上的差异，也无法体现“两权分离”和“三权分置”共存的格局，因此也不宜采用。
2.明确土地经营权的立法体例。对此，由中国政法大学民商经济法学院民法研究所“中国民法典研究小组”李永军等完成的《中华人民共和国民法物权编(专家建议稿)》，将土地经营权置于第六章“用益物权”第二节“土地承包经营权”中。笔者认为值得商榷。如前所述，土地经营权的制度建构是以承认土地经营权相对于土地承包经营权独立性为基础的，将土地经营权置于土地承包经营权体系之下，明显存在体系不当的问题。因此，笔者建议，应当在原《物权法》第三编“用益物权”第十一章“土地承包经营权”之后增加一章专门规定“土地经营权”。在此基础上，由于“土地承包经营权”一章主要限于规定家庭承包经营的情形，从体系化的角度而言，建议将原《物权法》第133条“四荒地经营权”的有关内容调整至“土地经营权”一章加以规定。
3.明确土地经营权的基本内容。作为一种财产属性极强的用益物权，土地经营权应当完整具有占有、使用、收益和处分的权能。尤其是，为了满足经营主体多元经营以及融资的需求，应当在明确转让、出租等流转方式的同时，特别增加列举土地经营权入股、抵押等内容。而土地经营权行使的具体规则，鉴于民法典物权编的内容体系，笔者认为可以借鉴《物权法》“土地承包经营权”一章所采引致至其他法律、法规的立法技术，不宜在民法典物权编详加规定。
4.明确土地经营权的变动模式。《物权法》从我国农村土地承包的实际情况出发，对土地承包经营权采取了登记对抗主义的物权变动模式。应当说，这是一种现实主义的做法。但笔者认为，土地经营权的物权变动模式不宜采登记对抗主义。相较于土地承包经营权，土地经营权是更为市场化的用益物权，就更好地保障土地经营主体的合法权益，保持市场秩序和维护交易安全而言，建议土地经营权的物权变动模式采登记生效主义。
五、结语
“三权分置”改革是继家庭联产承包责任制后深化我国农村土地制度改革的又一重大政策制度创新。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，加强重点领域立法，重点之一就是要“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”。因此，在编纂中国民法典的时代背景下，民法典物权编编纂应当与《农村土地承包法》修改联动进行，积极回应“三权分置”改革。总体上，关于“三权分置”的中国民法典确认与表达，笔者的基本结论是：“集体所有权—农户承包权—土地经营权”的民法表达应为“集体所有权—土地承包经营权权—土地经营权”。具体包括以下三个方面：
第一，“落实集体所有权”并不要求创设农村集体经济组织法人土地所有权，在中国民法典中，应当继续坚持《物权法》的立法设计，农民集体为农村集体土地所有权主体，农村集体经济组织法人为行使主体。但是，不宜在民法典物权编中详加规定农村集体经济组织法人的具体法律构造，以在民事特别法中规定为宜。
第二，“土地承包权”与“土地承包经营权”具有同质关系，民法典物权编应当增加规定“国家保护农村土地承包关系稳定并长久不变”的宣示性规范，强化土地承包经营权的期限以及承包期内发包方不得随意调整或者收回承包地的义务，并充实土地承包经营权的抵押权能。
第三，“土地经营权”应为中国民法典物权编新增的用益物权类型，应增加一章专门规定土地经营权的基本内容，尤其是土地经营权入股、抵押，并明确土地经营权的物权变动模式为登记生效主义。
