高 飞，广东外语外贸大学土地法制研究院教授，法学博士。
本文系司法部国家法治与法学理论研究项目 “农村土地三权分置的制度内容与风险防范”( 17SFB2036) 阶段性成果。
本文原刊于《当代法学》2018年第6期；注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
内容提要: 探寻土地承包经营权制度在农地 “三权分置”权利结构中的定位，是农地权利体系科学构建的重要基础。土地承包经营权的权利结构应按照大陆法系的物权规范模式，将其作为一个浑然整体的权利加以规定。土地承包经营权须回归到 《物权法》确认其为用益物权的合理设计，明确该权利为纯粹财产权之本质。稳定土地承包关系应以土地承包经营权为载体，而修改法律使农民个体成为其权利主体，且构建农村集体经济组织成员权制度和夯实集体土地所有权的收益权能，是续包权能够顺利运行的重要法律支撑。现行土地承包经营权流转制度尚存有不足，但无碍于农地 “三权分置”之政策目标得到实现，构建土地经营权流转制度而摈弃土地承包经营权流转制度，是制度需求的严重错位。
关键词: 三权分置; 土地承包经营权; 土地承包权; 土地经营权
2013 年 11 月 12 日，党的十八届三中全会通过 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》( 以下简称 “深改决定”) ，一些参与政策起草或对政策制定有重大影响的专家在解读该决定时提出了农地 “三权分置”的新型农村土地权利结构之构想，后自 2014 年中央一号文件 ( 即 《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》) 开始，多个中央文件明确了农地 “三权分置”政策，党的十九大报告仍将该政策作为一项重要内容。农地 “三权分置”是指以集体土地所有权和土地承包经营权的分离为基础，将土地承包经营权进一步分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权的 “三权分置”。2017 年 11 月 7 日， 《农村土地承包法修正案 ( 草案) 》公开征求意见，该法律文本以法律规则的形式对农地 “三权分置”政策作出了细致地表达。尽管土地承包经营权的概念在该草案中得以保留，但土地承包经营权的制度定位却在该草案确立的农村土地权利体系中发生迷失。本文拟以农地 “三权分置”政策的法律转化为线索，探寻土地承包经营权在农地 “三权分置”政策中的准确定位，希望能够为推动我国农村土地权利结构改革向纵深发展提供理论支持。
一、土地承包经营权的权利结构: “一束权利”抑或“一个权利”
对于我国农村土地制度的发展，党和国家的政策发挥着主导作用，法律往往只是亦步亦趋，而在农村土地政策的形成过程中，经济学界的影响远远超过了法学界。就农村土地法律制度的发展来看，法学提供的智识贡献较为有限，我国一般都是先由农民在实践中自发探索，政府主管部门以此为基础展开试点并逐步形成党的文件，之后便以经济学界和管理学界为主导启动法律的制定与修改。此次 “深改决定”通过后，在党和国家政策明确提出农地 “三权分置”的农村土地权利结构之前，不少学者就从西方产权经济学视角将 “深改决定”中推动农村土地制度改革的举措归纳为推行农地 “三权分置”政策。西方产权经济学以权利束理论作为分析财产权的基础，该理论的法律表达与英美法系的财产法制度正相吻合。
英美法系学者一般把财产定义为与物有关的 “权利束” ( a bundle of rights) ，然后根据权利性质给组成权利束的 “木条”( sticks) 命名，即便将其中的一根或数根 “木条”抽走，财产权人仍然会保留剩余的 “木条”。从权利束视角对财产权进行界定呈现出一个发展趋势，即权利束的内容变得越来越广，既包含传统的排他性的占有权、使用权、收益权和转让权，也包含财产的管理权、安全权和剩余索取权等，并且随着交易的展开，财产权细分的各项权利束归属不同的权利主体。根据英美财产法理论，这些组成 “权利束”的 “木条”本身也是一个 “权利束”，同样是由另外一些 “木条”所组成。在大陆法系国家，与英美法系财产法相类似的制度是物权制度。根据物权法定原则，大陆法系各国 ( 或地区) 法律中的物权类型及每一种类型的物权的内容均由法律加以规定，且各种类型的物权都不是由 “木条”组成的 “权利束”，而是具有各不相同的权能。物权的权能是该物权的权利作用的体现，无法单独让与，也没有相对的义务观念存在，故不能将物权的权能视为一个个独立的权利。同时，每种物权虽然具有各种权能，但却不是这些权能的集合，而是各该权能所派生的一个浑然整体的权利。可见，英美法系财产法制度中 “权利束”理论在大陆法系的物权制度中无用武之地。
西方产权经济学和英美法系财产法奉行的 “权利束”的财产权观对我国农地 “三权分置” 政策的法律表达产生了重要影响。在该种财产权观语境下，我国政策将土地承包经营权当作一个 “权利束”对待，认为该权利由 “土地承包权”和 “土地经营权”两根 “木条”组成，如中共中央办公厅、国务院办公厅 《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》 ( 以下简称 《分置办法的意见》) 指出: 现阶段应 “顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，将土地承包经营权分为承包权和经营权”。由于 “政策是法律的依据和内容，法律是政策的规范化 ( 法律化) ”，因而 《农村土地承包法修正案 ( 草案) 》第 6 条第 1 款在 “权利束”的财产权观之基础上规定: “以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权。”由此可知，该草案在以法律语言表达农地 “三权分置”政策时确认 “土地承包权”和 “土地经营权”是组成土地承包经营权的两根 “木条”，且作为独立的财产权利的 “土地承包权”和 “土地经营权”也各自具有不同的权能。
对于英美法系财产法将财产想像为 “一束权利”与大陆法系物权制度将物权界定为 “一个权利”的立法理念之差异，我们很难简单地认定哪一种财产权利结构观念更具有科学性与合理性，因为两者都是在各自的历史中产生的，均形成了各式各样的法律概念和规则体系，在各自国家 ( 或地区) 也起到了确认、保护财产权并充分发挥物的效用的功能。因此，将农地 “三权分置”政策语境中的土地承包经营权认定为 “一束权利”或 “一个权利”，从纯粹理论的角度来看只是一个关于其权利结构的法律表述之选择问题，无所谓孰优孰劣，但如果从我国农村土地权利体系的法律构造出发，则应当放弃英美法系 “权利束”的财产权观，主要理由如下:
第一，将土地承包经营权以 “权利束”的财产权观进行改造与我国物权制度产生抵牾。我国 《物权法》作为调整民事财产关系的基本法律，明确规定了包括土地承包经营权在内的主要物权类型。由于我国物权制度采用大陆法系的立法模式，大陆法系的法律理念也为我国 《物权法》所继受，故每一种类型的物权均作为 “一个权利”予以构造，且作为 “一个权利”不存在将其内容予以分割的问题，如不动产的所有权人在其物上为他人设定他物权后，再将该物予以出卖，并为预告登记时，该所有权的使用、收益、处分等权能或者已经尽归他人享有，或者受到了限制，其将因裸体化 ( 虚有化) 而徒有所有权之名，但此种情形下所有权仍然是所有权，其作为所有权的性质并不会因已裸体化而受到影响，这种特性是所有权作为 “一个权利”的整体性的表现。在 “两权分离”制度中，尽管集体土地所有权上设立有土地承包经营权，而土地承包经营权的存在无疑限制了集体土地所有权的行使，但集体土地所有权的属性并没有因土地承包经营权的设立而改变。《物权法》第 125 条明确了土地承包经营权的权能，虽然有关该条规定的土地承包经营权权能之理解存在诸多分歧，但其作为用益物权的一个具体类型，应如同所有权一样是 “一个权利”且具有整体性，却是我国继受大陆法系的物权制度使然。如果 《农村土地承包法修正案 ( 草案) 》将土地承包经营权作为 “一束权利”加以规范，并将其内容分割为 “土地承包权”与 “土地经营权”，则 《物权法》中各种类型的物权作为体现整体性的 “一个权利”的法律理念将被摧毁，对土地承包经营权之外的其它物权的理解与适用也会出现混乱。
第二，以 “权利束”的财产权观构建土地承包经营权的权利结构，将导致现有农村土地权利结构之法律表达的困境。农地 “三权分置”政策是因应承包地流转而产生的，根据叶兴庆所言，如果农村劳动力不流动，承包地也不在市场上流转，承包权与经营权虽然差异较大，但两者之间仍然可以浑然一体; 而随着承包农户外出务工成为普遍现象，越来越多的承包地被流转，实践中也需要以土地满足融资需求，这些情形致使承包主体与经营主体的分离日益频繁，承包权与经营权继续混为一体必将造成法理困惑和政策混乱。但是，从 《农村土地承包法修正案 ( 草案) 》的制度构建来看，关于土地承包经营权的权利结构同时采用了 “一束权利”和 “一个权利”的表达，即依据 “两权分离”制度之设计，集体土地所有权上设立的土地承包经营权是 “一个权利”，且此种情形下集体土地所有权的性质不受影响; 依据农地 “三权分置”政策之设计，土地承包经营权在流转时被分设为土地承包权与土地经营权，此时的土地承包经营权成为一个 “权利束”。《农村土地承包法修正案 ( 草案) 》中的土地承包经营权是 “一词两义”，在内容方面也遵循着不同的法理，从而造成了法律概念之内涵理解的混乱，不利于法律适用的安定性之维护。同时，将土地承包经营权作为 “一束权利”无法合理解释承包地未流转时的 “两权分离”的农村土地权利结构，如果坚持将土地承包经营权界定为体现 “浑然整体”的 “一个权利”，则既可以继续合理解释 “两权分离”的农村土地权利结构，也能够达成承包地流转所引发的 “三权分置”的农村土地权利结构之制度目标，故对土地承包经营权的内容以 “权利束” 的财产权观作出界定，不是 《农村土地承包法修正案 ( 草案) 》应当采纳的较优选择。
第三，将土地承包经营权认定为 “一束权利”，无谓地增加了制度变迁的成本。土地承包经营权制度是我国农村经济体制改革的产物，在 《物权法》制定过程中，对于是否保留土地承包经营权的名称在法学界有较大争议，但因 “任何法制的进步都是一个不断积累的渐进的过程，法律是过去实践的总结，一个法律上约定俗成的概念的存在，都有其深厚的社会背景，不能够轻易地改变”，而且在当前中国农民已经清楚了解了该概念的情形下，在立法上用其它概念取代该概念，反而容易在实践中造成理解上的混乱。既然土地承包经营权来自于我国农村土地制度改革的实践，其是一个约定俗成的概念也是基本共识，故对该权利内容的理解就不能望文生义，而必须专注于其法定内涵。在我国，土地承包经营权的内容主要由 《物权法》和 《农村土地承包法》规定，但这两部法律中的土地承包经营权均不包含所谓的 “承包权能”，更不是由 “土地承包权”与 “土地经营权”两个权利的内容集合而来。可见，尽管农地 “三权分置”政策是针对现行土地承包经营权制度的弊病而提出的改良举措，但也应避免将西方产权经济学的“权利束”理论作为直接构建新的农村土地权利结构的法律工具。
总之，农地 “三权分置”政策的提出遵循了西方产权经济学的 “权利束”理论，其在法律表达上完全与英美法系的财产法之立法模式相契合，不失为一种构建土地承包经营权之权利结构的路径。同时，英美法系的财产法制度与大陆法系的物权制度在法律功能上异曲同工，在我国土地承包经营权制度完善方面采用何种制度理念也是一个难分轩轾的立法选择问题。然而，从我国已经继受了大陆法系的物权制度模式和改革开放以来的农村土地制度变迁历程出发，坚持将土地承包经营权界定为具有整体性的 “一个权利”的现行法规范，既有利于节约立法成本，也有益于保持我国物权体系的协调，还有助于将之融入农村社会的实践。
二、土地承包经营权的权利性质: 财产权抑或兼具身份属性
在 《农村土地承包法》颁布前，有关土地承包经营权的法律性质的理解存在重大分歧，最具有影响的是债权说与物权说。《物权法》将土地承包经营权作为一种用益物权加以规定，从而使土地承包经营权的法律性质之争终结。随着农地 “三权分置”政策的出台，有关土地承包经营权的权利性质的理解再次发生分歧，不过争议转换为作为财产权的土地承包经营权是否具有身份属性。主张土地承包经营权含有身份性内容的学者的主要理由是: 土地承包经营权的身份属性由取得该权利的主体须具有特定身份所决定; 土地承包经营权的身份属性源于该权利内含的社会保障功能;土地承包经营权的内容包含具有身份属性的土地承包权，从而使之亦具有了身份属性。但是，从现行法的规定来看，土地承包经营权作为用益物权是一种纯粹的财产权，其并不含有身份性内容，上述观点值得商榷:
第一，取得土地承包经营权需具有特定的身份不等于基于该特定身份取得的土地承包经营权必然具有身份属性。在我国以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制下，以家庭承包方式取得土地承包经营权的权利主体具有身份属性，而根据 《农村土地承包法》第 5 条第 1 款的规定，取得土地承包经营权的主体的身份属性表现为其必须是农村集体经济组织的成员。对土地承包经营权之取得主体的身份属性作出此种理解，被一些持农地 “三权分置”观点的专家所赞成。如张红宇认为，根据 《农村土地承包法》的规定，具备一定的主体资格条件，即具有农村集体经济组织的成员资格，是土地承包经营权取得的前提。再如，叶兴庆提出，作为成员权的承包权只能由农村集体经济组织的成员拥有。其实，正是农村集体经济组织成员这一身份属性的存在，我国才在 《农村土地承包法》和 《物权法》中将家庭承包与其他方式的承包作为两种不同类型的承包方式予以规范。虽然土地承包经营权人在取得该权利时须具有特定资格，但这并不表明基于该身份属性的权利而取得的财产权同样具有身份属性。在法律制度上，有不少财产权的取得都与财产权取得人的身份有关，如股东权作为社员权兼具有财产权和身份权的双重性质，但基于股东身份享有的股息或红利分配请求权取得的股息或红利，则是一种纯粹的财产权，该股息或红利并不因股东权的身份属性而亦具有了身份属性。农村集体经济组织成员享有的承包权或承包资格的内容应表现为请求集体分配财产利益的权利，而该种承包资格在本质上是集体土地所有权主体制度的组成部分，属于成员权的范畴，是成员权中的自益权，基于承包资格取得的土地承包经营权则是一种用益物权，这为我国法律所明确规定。将农村集体经济组织成员取得土地承包经营权的前提与结果混为一谈，无疑是对我国现行法律制度的曲解。
第二，赋予土地承包经营权身份属性不是实现土地承包经营权的社会保障功能的唯一途径。在农村土地制度改革初期，由于受人多地少之基本矛盾的制约而不得不强调公平地按照人均分配土地，且承包期一般是二三年一调整，体现了承包地对农民的生存保障功能，这种做法与当时急于解决粮食短缺和农民温饱难题密切相关。为了使土地的社会保障功能得以充分体现，承包地的流转为当时的政策法规所禁止。在农业生产获得了创纪录的丰收而解决了农民的温饱问题后，承包地调整逐步受到限制，1984 年中央一号文件 ( 即中共中央 《关于一九八四年农村工作的通知》) 规定，一般情形下土地承包期应在 15 年以上，同时开始鼓励土地向种田能手集中，开启了农村土地制度理念从公平向效率的转变。此后，1993 年的中共中央、国务院 《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》“为了稳定土地承包关系，鼓励农民增加投入，提高土地的生产率”，明确原定耕地承包期到期后，再延长 30 年不变; 同年，中共中央 《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出，在个人收入分配方面应当 “体现效率优先，兼顾公平”; 1995 年 5 月，国务院批转农业部 《关于稳定和完善土地承包关系的意见》，强调 “提倡在承包期内实行 ‘增人不增地、减人不减地’”、“建立土地承包经营权流转机制”，自此，注重彰显农地利用效率的 “两权分离”制度之精神正式确立。不过， “增人不增地、减人不减地”、承包地 “延长三十年不变”和构建土地承包经营权流转制度等政策，使土地承包经营权的社会保障功能之发挥在形式上发生了重大变化，即承包地从农民生存的实物保障变为价值保障，土地承包经营权的财产属性完全取代了其社会保障功能，土地承包经营权基于承包地的社会保障功能而附加的身份属性就此荡然无存。
第三，认为土地承包经营权包含具有身份属性的土地承包权的内容，是对 《物权法》第十一章的法律规则作出形式化地解读的结果。《物权法》第十一章是关于 “土地承包经营权”的规范，有学者认为该章第 126 条第 2 款、第 130 条、第 131 条等内容体现出了身份属性，从而得出土地承包经营权的权利性质具有身份性的结论。对上述条文进行分析发现，它们是关于土地承包经营权人的续包权、承包地调整与收回规范的规定，都是为了在法律中固化 “稳定土地承包关系”的政策精神而采取的具体举措。作为一种用益物权，土地承包经营权具有显著的财产属性，在承包期内调整或收回承包地，将在实质上侵害或剥夺土地承包经营权人享有的财产权利，故 《物权法》对发包人调整和收回承包地的条件作出了严格的限定，这是所有权人受到土地承包经营权这种他物权之限制的表现，与土地承包经营权是否受到农村集体经济组织成员的身份之影响无关。在土地承包经营权的承包期届满后，土地承包经营权人对承包地 “继续承包” 的权利在学理上被称为续包权 ( 或延包权) ，其主要内容表现为，承包期限届满后，对于集体土地的同一地块，原土地承包经营权人有权依法继续承包，该权利显然具有身份属性。但是，继续承包以终止原有承包合同为基础，且必须重新签订一个承包合同，尽管新的承包合同与前一承包合同在内容方面没有发生变化，但对于前一承包合同已经终止这一点不存在任何疑问，故继续承包不能被理解为是原有承包经营关系的继续。根据 《物权法》的规定，续包权由土地承包经营权人享有，但该权利在性质上应当归属于农村集体经济组织成员权的范畴，是 《农村土地承包法》第 5 条规定的承包资格意义上的承包权的延展，其表明在土地承包经营权人行使请求 “按照国家有关规定继续承包”原承包地的权利时，发包人有义务将该承包地依旧发包给原承包人，从而由原土地承包经营权人再次享有原承包地的土地承包经营权。因此，尽管续包权被规定在 《物权法》第十一章 “土地承包经营权”中，但该权利应被理解为是土地承包经营权制度所涉规范群的组成部分，其不是也不应当属于土地承包经营权的内容。从 《物权法》第 126 条第 2 款、第 130 条、第 131 条的内容出发，认定土地承包经营权具有身份属性不具有说服力。
就 《农村土地承包法修正案 ( 草案) 》的内容来看，依据第 5 条第 1 款的规定，尽管农村集体经济组织成员享有土地承包经营权应当以具有成员资格为前提，但土地承包经营权本身却不包含彰显身份属性的内容; 不过，第 6 条第 1、2 款却将土地承包经营权人享有农村集体经济组织的成员资格确定为土地承包经营权内容的构成要素。可见， 《农村土地承包法修正案 ( 草案) 》中的土地承包经营权在两种不同的意义上被使用，且该草案第 6 条为土地承包经营权抹上了身份色彩，导致土地承包经营权制度之定位出现错误，造成土地承包经营权流转制度遭 “连根拔起”，而欠缺土地承包经营权流转制度的农地 “三权分置”政策的法律表达必将是不完整的。因此，对于土地承包经营权不能一味与该术语中所含有的 “承包”之名纠缠不休，而应根据实践中农地权利运行状况强调该权利内容中的 “经营”之实，回归到 《物权法》对土地承包经营权的合理设计，促使其恢复作为用益物权的纯粹财产权之本质。
三、稳定现有土地承包关系的权利载体:土地承包经营权抑或农户承包权
在 “两权分离”的农村土地权利结构中，稳定农村土地承包关系以土地承包经营权为权利载体，而在农地 “三权分置”政策中，稳定现有土地承包关系则是以农户承包权为权利载体。《农村土地承包法修正案 ( 草案) 》第 4 条第 2 款规定，“国家依法保护农村土地承包关系稳定并长久不变”，且在制度设计中以土地承包权作为稳定现有土地承包关系的权利载体，此为该草案第 40 条所规定。由于农村集体经济组织的农户是家庭承包的承包方，故草案第 40 条规定的 “承包方的土地承包权”就是政策中所说的农户承包权，尽管农户承包权较之于土地承包权在权利主体上发生了转变，但其却依然将享有农村集体经济组织的成员资格作为承包农民集体土地之前提。如果从成员的承包资格角度来理解 “稳定农户承包权”中的土地承包权，则此种农户承包权长期以来都保持着稳定性，且为 《农村土地承包法》所明确规定，故从承包资格意义来理解 “稳定农户承包权”无法体现农地 “三权分置”政策的深意，也使得以此种农户承包权为稳定现有土地承包关系的权利载体，在法律规则设计方面只能原地徘徊。
根据我国有关农地 “三权分置”的政策文件的内容与权威学者的观点，在农地 “三权分置” 语境下，作为政策术语的农户承包权不是 《农村土地承包法》第 5 条意义上的 “土地承包权”，其实际上是指现行法上所规定的 “土地承包经营权”，只是为了在实践中与 “两权分离”制度下的土地承包经营权加以区分，“三权分置”政策中的农户承包权专指因流转而派生出经营权的土地承包经营权，故政策中一再强调的 “稳定承包权”在法律上的表现就是对农户取得的土地承包经营权的物权属性予以确认和强化。可见，稳定现有土地承包关系的权利载体在农地 “三权分置”政策中叫 “农户承包权”，在法律制度中却依然由 “土地承包经营权”承担此一重任。既然 “三权分置”政策与 “两权分离”制度均将稳定现有土地承包关系寄希望于土地承包经营权制度的完善，因而对现行法中制约土地承包关系之稳定的因素加以探究，并有针对性地提出应对方案，是落实农地 “三权分置”政策中 “稳定农户承包权”的前提和基础。
基于农地 “两权分离”制度，我国主要在土地承包经营权制度中设计了如下法律规则来稳定土地承包关系:
第一，明确土地承包经营权为用益物权，并延长土地承包经营权的承包期限。为了巩固推行家庭联产承包责任制的农村经济体制改革成果，《民法通则》第五章第一节 “财产所有权和与财产所有权有关的财产权”首次确立了 ( 土地) 承包经营权，尽管学界一般认为该节条文是关于物权制度的规范，但因该法规定 ( 土地) 承包经营权中 “承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定”，故主张 ( 土地) 承包经营权为债权的观点在学界也较为流行。同时，在土地承包经营权完成了解决农村温饱的阶段性任务后，我国在 “效率优先”的制度理念的指导下，一方面强化土地承包经营权的物权性，另一方面赋予土地承包经营权更长的承包期限，希望以这些举措保持土地承包关系的稳定。其实，土地承包经营权是物权还是债权，与土地承包经营权人的权利能否得到充分保护无关，也与土地承包经营权的承包期限之长短没有必然联系，而且拥有更长承包期限的土地承包经营权也不一定就更加稳定; 当然，从理论上来说，明确土地承包经营权的物权性，对土地承包经营权的流转较为便利。尽管如此，我国 1984 年中央一号文件将第一轮农村土地承包的承包期确定为 15 年，1993 年 《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》指出在第一轮土地承包期到期之后，第二轮在第一轮分配的承包地基础上续包，此次承包期为 30 年。这些政策精神后来体现在 《农村土地承包法》和 《物权法》中，而为了使现有土地承包关系长久不变，《物权法》第 126 条第 2 款规定承包期届满 “由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”，使得以土地承包经营权为权利载体的现有土地承包关系的稳定通过续包权的形式被彻底法定化。
第二，将土地承包经营权的主体由农民个体变为农户，实行 “增人不增地、减人不减地” 的政策。根据 《民法通则》第 80 条第 2 款的规定， ( 土地) 承包经营权主体限于公民 ( 自然人) 、集体。由于家庭经营既符合农业生产的特点，适应传统农业，可以与小生产相联系，实行小规模经营，也能够和采用先进科学技术和生产手段的现代农业相适应，与社会化大生产相联系，从而进行大规模经营和集约经营，故 《民法通则》规定了 “农村承包经营户”这一主体。不过， “因为农村承包经营是按照人口承包的，农村里每一个家庭成员都有土地承包经营权”，“农村承包经营户是集体经济的一种经营形式”，所以，在这一时期由农民个体享有土地承包经营权，但由农村承包经营户经营承包地。在第一轮土地承包期即将届满时，由于绝大多数农户的家庭人口与第一轮土地承包开始时相比发生了人口增减，如果继续以农民个体作为土地承包经营权的主体，则第二轮土地承包应根据已经变化了的人口状况对承包地进行调整。基于持续稳定现有土地承包关系的政策目标，在 “效率优先”的制度理念指导下，第二轮土地承包采续包制度，每个农户享有的承包地在第一轮土地承包的基础上不变。为了解决第二轮土地承包时绝大多数农户的家庭成员已经发生变动的现实，并为第二轮土地续包时不以人口多少为标准调整土地确定法律依据，《农村土地承包法》第 15 条使土地承包经营权的主体完成了由农民个体到农户的转变，而 《物权法》第 126 条第 2 款以此为基础进一步确定了续包权。“土地承包以户为单位进行，尽管户内人口有增有减，但农户这一单位却长期存在并相对稳定，通过农户内部的自我调节，在很大程度上消化和缓解了人地矛盾”。自此，“两权分离”制度下稳定现有土地承包关系的法律规则体系最终完成。
尽管现行法通过上述规范群来稳定现有土地承包关系，但各种形式的承包地调整一直没有绝迹。根据中科院农村政策研究中心的调查，2000 年之前发生过土地大调整的村有 60%，而 2000 年之后发生了土地大调整的村也有 7%，主要集中在 2005 年之前。2007 年 “农村土地问题立法研究”课题组在 10 省调研中提出 “您认为 ‘增人不增地，减人不减地’的农地政策好吗”这一问题，仅有 25.90%的受访农户认为该政策好，而有 56.03%的受访农户认为该政策不好，还分别有 6.78%和 8.89%的受访农户认为 “增人不增地好，减人不减地不好”和 “增人不增地不好，减人不减地好”。在笔者参与的 2015 年 7～9 月浙江、山东、贵州、广东、黑龙江、河南和湖北等 7 省的调研中，面对 “自 2003 年 《农村土地承包法》实施以来，您认为本村土地承包经营中主要问题是什么 ( 限选三项以内) ” 这一问题，分别有 6.15%、6.75%、22.82%、31.55%、49.80%、20.04%、19.84%和 11.71%的受访农户表示主要问题是 “发包方 ( 村集体) 不当干预承包”、“承包程序上存在问题”、“承包地流转问题”、“土地承包经营权无法抵押贷款的问题”、“承包地调整问题”、“承包地征收问题”、“抛荒严重”和 “承包有纠纷未能得到解决”，还有 13.29%的受访农户认为是其他问题，其中 “承包地调整问题”位居首位。可见，承包地调整有着较为广泛的群众基础，稳定现有土地承包关系一直都面临着严峻的现实挑战。
其实，“两权分离”的农村土地权利结构以 “重效率、轻公平”为制度理念，具有历史的合理性，不过在当下仍然继续坚持该制度却对社会发展的目的性造成了误解，以致将人之外的效率、物质财富当成了社会发展的终极目的，故 “深改决定”明确提出 “保障农民集体经济组织成员权利”，而赋予农民更多财产权利是一个关键性举措，其中使农民在本农村集体经济组织发包土地时获得承包地，并享有承包地块的土地承包经营权，这是作为农村集体经济组织成员的农民基于其成员权利应享有的重要财产权利。因土地承包经营权是用益物权，在承包期内不得调整承包地是当然之理，但农村集体经济组织的每一个成员均应公平分享基于土地所有权产生的利益也同样无可厚非，只是现行法明显厚此薄彼，其基于效率导向以各种方式杜绝承包地的调整，同时却对无地少地的农村集体经济组织成员追求公平的呼声无动于衷。上述矛盾在农业税费免除后更加突出。
在当前法律与政策肯定土地承包经营权为用益物权且推行续包制度的情形下，必须对农村土地制度进行如下变革，才能够克服稳定现有土地承包关系遭遇的障碍: 其一，加速农村集体经济组织成员权制度之建构，对成员权的内容予以具体化。在法律上，农村集体经济组织成员权属于社员权的范畴，其包括共益权和自益权，对于作为农村集体经济组织成员的农民而言，共益权是参与农村集体经济组织事务的权利，自益权是受领或享受财产利益的权利。作为承包资格的土地承包权属于自益权的一种具体类型，该权利的实现便是获得土地承包经营权。其二，重新明确土地承包经营权主体为农民个体，而不是农户，避免人地矛盾被 “户”所掩盖。尽管 《民法总则》第 55 条规定，农民个体取得土地承包经营权后，可以农村承包经营户为承包地的经营主体，但是承包地的家庭经营不应改变土地承包经营权为农民个体各自分享的性质。其三，夯实集体土地所有权的收益权能，明确缴纳承包费是土地承包经营权人应当承担的义务。在我国农村社会，农民具有双重身份，其既是农村集体经济组织的成员又是土地承包经营权人，这两种身份时而重合、时而分离; 农业税费的免除，使农村集体经济组织作为集体土地所有权人应当获得的土地收益，通过承包制被土地承包经营权人分享，即土地承包经营权人在名义上行使的是土地承包经营权，但其却不仅获得了基于土地承包经营权产生的全部收益，而且获得了以农村集体经济组织成员为基础方可分享的基于土地所有权产生的收益; 作为农村集体经济组织成员的农民，如果未能承包集体土地，则不仅无法获得以土地承包经营权为基础产生的收益，也不能分享以土地所有权为基础产生的收益，这正是引发承包地调整的制度根源。重新规定土地承包经营权人缴纳承包费的义务，并以该承包费补偿未实际承包土地的农村集体经济组织成员，使他们获得基于土地所有权而产生的利益，不仅可以满足农村集体经济组织成员公平分享集体土地利益的正当要求，也使稳定土地承包关系以提高农村土地生产率有了充分的法律依据。
四、土地承包经营权的流转制度: 供给无效抑或需求错位
自十八届三中全会以来，农地 “三权分置”政策开始形成，《分置办法的意见》明确推行该政策的长远目标是实现 “推动新型工业化、信息化、城镇化、农业现代化同步发展”，而培育新型农业经营主体以实现农地适度规模经营，开禁承包地担保以拓展农地权利的融资渠道来支持农业发展，则是达成上述制度目的的主要措施。当前，无论是培育新型农业经营主体还是拓展承包地的担保融资渠道，都需要完善适应承包地流转日益频繁和保障承包地流转顺畅的法律规范，只是 “两权分离”制度下供给的是土地承包经营权流转制度，“三权分置”政策表达出的制度需求是 “放活”从土地承包经营权分离出的土地经营权，且该政策将赋予经营主体更有保障的土地经营权作为农村基本经营制度完善之关键。
为了将农地 “三权分置”政策中作为重点的 “放活土地经营权”转化为法律，《农村土地承包法修正案 ( 草案) 》第 6 条在明确了土地经营权基于土地承包经营权流转而产生后，于该条第 2 款对土地经营权作出了界定，同时该草案第二章第五节对 “土地经营权的保护和流转”进行了专门规定，而土地承包经营权流转制度却在该草案中消失。可见，以土地经营权流转制度取代土地承包经营权流转制度成为农地 “三权分置”政策之法律表达的主流观点。然而，无视现行法关于土地承包经营权流转制度的供给，盲目提出土地经营权流转制度这一新的制度需求，无助于我国农村土地权利制度的顺畅运行，也不利于实现农地 “三权分置”政策之制度目标。
土地承包经营权流转制度能够达成推进承包地流转以实行农地的适度规模经营和培育新型农业经营主体的当代使命。由于我国农村高素质的、年轻的劳动力严重不足，承包地流转日趋增加，故培育新型农业经营主体、加快推进农地适度规模经营的步伐，具有重要的现实意义。为了因应农村劳动力外流将承包地流转给他人耕种的现状，一些学者在坚持土地承包经营权是承包权和经营权的混合体的基础上，提出土地承包经营权的流转将因其含有的承包权具有身份属性而受限，故他们将推动承包地流转的希望寄托于土地经营权流转制度的建构。根据我国现行法的规定，土地承包经营权是一种纯粹的财产权，土地承包经营权的流转也没有受到所谓的身份性的制约。而且，在现行法规定的土地承包经营权流转方式中，除转包、互换因具有一定的特殊性而只能流转给同一集体经济组织的其他农户外，作为物权性流转之典型方式的转让和债权性流转之典型方式的出租，均未限定须流转给同一集体经济组织的其他农户，只是强调本集体经济组织成员在同等条件下享有优先权，即便有关政策置法律的明确规定于不顾，将以转让方式流转承包地的主体限于本集体经济组织成员之间，但该政策也并没有完全 “堵死”以转让方式将承包地流转给本集体经济组织成员之外的主体的路径。同时，在当前农村社会实践中，“已有 30%以上的承包农户在流转承包地，流转面积 4.79 亿亩。”而据农业部统计，截止 2012 年年底，全国有 2.78 亿亩的家庭承包耕地被流转，流转入企业、农民专业合作社和农户的分别占 9.2%、15.8%和 64.7%; 全国有 87.7 万个农户符合家庭农场条件，他们经营的耕地面积达到 1.76 亿亩，其中有 20.3 万个家庭农场的经营规模在 100 亩以上，有 1.65 万个家庭农场的经营规模在 1000 亩以上。这里所说的家庭农场、农业大户、农民专业合作社和农业企业等，就是我国农村政策要大力培育的新型农业经营主体。可见，在 “两权分离”制度中，土地承包经营权流转制度已经为新型农业经营主体的培育和适度规模经营的形成提供了法制路径。
土地承包经营权流转制度并不是尽善尽美，禁止土地承包经营权抵押以致于堵塞了承包地融资的渠道就是一个备受各界关注的现实问题，但在我国法律准许土地承包经营权转让这种最彻底的土地承包经营权处分方式的情形下，却限制以土地承包经营权进行抵押，依 “举重明轻”的基本规则就不难发现该制度设计存在着明显缺陷。因此，开禁土地承包经营权抵押仅仅需要将现行法中相关禁止性法条加以修改即可，如果以现行法为依据拒绝开禁土地承包经营权抵押而通过践行 “三权分置”政策确认土地经营权具有担保融资功能，无疑是舍近求远之举。《农村土地承包法修正案 ( 草案) 》第 42 条同时将土地承包经营权和土地经营权确立为担保权的客体，正好表明以承包地融资担保无需凭藉农地 “三权分置”政策的推行。此外，针对现行土地承包经营权流转制度的不足，尚需从以下方面加以完善: 在法律中增加土地承包经营权流转方式，赋予土地承包经营权人享有更多的选择权; 在土地承包经营权转让制度中，改 “应当经发包人同意”为 “须向发包人备案”，从而避免发包人对土地承包经营权流转的干预;取消转让人须 “有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”的限制条件，以促进承包地经济效益得以发挥，且使土地承包经营权转让方式在实践中更具有可操作性;遵循不动产物权变动的一般规则，将现行法规定的土地承包经营权之设立与变动的登记对抗主义修改为登记要件主义。
可见，在实现农地 “三权分置”政策确立的制度目标方面，尽管以土地承包经营权流转制度为基础的现行法制度供给略显不足，但并未呈现出制度供给无效的态势。土地承包经营权流转制度存有 “小恙”是不可否认的现实，然而，这些问题在现行法规范体系中都能够得到合理的解决，没有必要撇开土地承包经营权流转制度而以土地经营权流转制度作为达成农地 “三权分置”政策之制度目标的法律基础。以土地经营权流转制度取代土地承包经营权流转制度，这种“另起炉灶”的做法显然在制度需求方面产生了严重的错位，无异于是把 “感冒”当做 “癌症” 施以 “化疗”，不仅没有 “对症施救”，而且还是 “过度医疗”，即便暂不考虑此举是否能够实现预定的制度目标，就其在制度变革中将付出更大代价而言也是应当极力避免的。
虽然完善土地承包经营权流转制度可以满足农地 “三权分置”政策确立的制度目标之需求，但以土地承包经营权制度为基础构建土地经营权制度也确有一定的必要性，只是应当对土地经营权的制度功能进行适当限制。在以法律形式表达农地 “三权分置”政策时，应当明确土地经营权是建立在土地承包经营权之上的权利用益物权，是承包方对土地承包经营权进行物权性流转的结果，其中土地承包经营权是土地经营权的 “母权”，以此使承包方和受让方享有的经营承包地的权利之来源及内容的不同更加明了，且在处理土地经营权到期后土地承包经营权人对承包地的支配关系时可以参照适用所有权的弹力性原理，从而保持现有土地承包关系的稳定。
结 语
在我国，农村土地法律制度的发展往往将党和国家的政策奉为圭臬，但在将党和国家的政策转化为法律制度时，必须强调农地 “三权分置”政策的法律表达应注意政策话语与法律话语是两个不同的系统，立法当然需要将党和国家的政策精神反映到法律规则中，但却没有必要在法律制度建构时照抄照搬政策话语。对于被农地 “三权分置”政策中的 “三权”所遮掩的土地承包经营权，不仅应在未来的 《农村土地承包法》和 《物权法》中保留其概念，更应在现行法规范的基础上对其稍加修改以完善该制度，以便为农地 “三权分置”政策的制度目的之实现提供充分且成本较低的法律支撑。
