刘洪华，广东外语外贸大学土地法制研究院副教授，法学博士，云山学者。
本文系广东外语外贸大学土地法制研究院2017年招标课题“我国城市化进程中农民权益保障问题研究”研究成果。
本文原刊于《中国不动产法研究》2018年第2辑，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
增加农民的土地增值收益已经成为全社会的共识。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《全面深化改革决定》）提出要“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益”。2016年1月27日发布的中共中央、国务院《关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》（以下简称2016年中央一号文件）再次确认要“推进农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点。总结农村集体经营性建设用地入市改革试点经验，适当提高农民集体和个人分享的增值收益，抓紧出台土地增值收益调节金征管办法”。但是，如何确定土地增值收益的性质、归属乃至分配方案，无论是在理论上还是实践中都极具争议。本文在总结实践经验的基础上，提出以公共规划权为基础的土地增值收益分配思路，希望为增加农民的土地增值收益构建理论基础和提供制度保障。
一、我国农地增值收益的分配现状及其理论基础
（一）我国农地增值收益的分配现状
与我国城市土地权益已经基本发展成为一种真正的财产权利，权利人享有占有、使用、收益和处分等完整的权能不同的是，我国农村土地权益无论是所有权还是用益物权，其在权能方面都是残缺的。以宅基地使用权为例，权利人的处分权和收益权被限制，这意味着权利人土地增值收益无法自主而只能由国家征收来实现。通过国家征收实现土地增值收益分配的前提是国家征收法律的合理性。征地制度的理论基础是公共利益高于个人利益，但其前提是必须符合程序正义和实质正义。路易斯·亨金指出：“从来没有哪个制度否认过宪法的征收权，重要的是对征收的法律限制。”这个限制正如被称为征收权之父的格劳秀斯所论述的那样：“第一，必须满足公共福利（公共福祉），其次，必须对损失予以补偿……”对于补偿的根据，目前理论上基本形成了一致意见，即“特别牺牲说”，即土地征收补偿是在公共利益需要的原则下，将个体所受的特别牺牲分摊于全体公众共同承担。这意味着在法理上要对被征收人的财产进行完全的补偿。简言之，被征收人已经牺牲了权益的处分权，在物质利益方面不应再让被征收人牺牲。在物质利益方面，国家或集体没有理由让相对弱小的个人牺牲利益。
但是，在我国实践中农民得到的征地补偿是非常低的。这使农民获得的土地补偿不仅无法保障农民未来生活水平的提高，而且有时甚至难以维持现有生活水准。造成我国征地补偿低的主要原因是，我国征地补偿标准没有遵循国际上通行的市价赔偿原则。根据我国《土地管理法》第47条规定，我国征收土地补偿采原用途标准，即农业用地只能按照种植收益产值的一定倍数进行补偿。众所周知，土地的种植收益非常微薄，相较于土地自身的增值收益，可谓微不足道。同时，即便是这些过低的补偿费用，农民也只能得到其中的一小部分，大部分的补偿费用由集体分取。农民的低补偿曾引发了严重的社会问题。正如前述，中共中央已经在《全面深化改革决定》和2016年中央一号文件中提出要增加农民土地收益。目前不利于农民收益增加的关键在于现有征地体制采纳原用途标准。该标准的理论为“涨价归公”说，不承认农民享有土地的增值权益。
（二）土地增值收益的理论分歧及其根源
现有土地增值收益的理论支撑是“涨价归公”，与之针锋相对的则是“涨价归私”。
“涨价归公”最初是由孙中山先生提出的。孙中山先生认为，土地价值的增加，源自社会进化而非地主之力，因而增加的土地收益应归社会公有。具体方案则是，“当改良社会经济组织，核定天下地价，其现有之地价仍属原主，所有革命后社会改良进步之增价，则归于国家，为国民所共享”。孙中山先生的主张可以概括为“共产未来”而不是“共产现在”，即将土地涨价部分收归国有。“涨价归公”的理论不乏继承者。有学者直接指出，“涨价归公”正是我国《土地管理法》第47条“原用途补偿标准”的理论依据。根据这一原则，国家只补偿农民从事农业劳动的收人，即原有生活水平不下降，“涨价归公”客观上必然是土地升值收益全归国家所有。因此，“涨价归公”正是我国征收低价补偿的罪魁祸首。
“涨价归公”从来不乏质疑者。早在20世纪30年代即有学者提出，“涨价归公”违背私人产权的保护初衷，并质疑“若土地涨价部分归公，那么地价下跌时政府是否要补偿”？目前有人提出如果土地涨价要归公，那么大白菜涨价是不是也要归公？值得说明的是，《全面深化改革决定》提到增加农民土地收益的决定事实已经部分否定了“涨价归公”的理论。
“涨价归私”认为土地涨价的部分应当归所有权人所有。所有权是包括占有、使用、收益和处分的完整的权利。收益即包括土地增值收益。还有观点认为，农地价值包括使用价值和选择价值，其中开发权即相当于选择价值，即未来使用价值。“涨价归私”也遭到了批判。一个重要的观点是，“涨价归私”虽然解决了失地农民的补偿不足问题，但却对目前巨大的城乡差距改善几乎没有助益。另外，“涨价归私”并不能增加绝大多数农民的收益，而仅能改善少数被征地农民的收益。
（三）土地增值收益理论分歧的根源
理论往往源自实践，反过来又指导实践。我国长期以来之所以奉行“涨价归公”且禁止农村权益流转，其中一个重要原因是希望农村土地能够为城市发展提供廉价的土地资源。为了保证这一目标的实现，我国的农村土地法从财产法变成了管制法。以宅基地使用权为例，宅基地使用权作为一种民事财产权利，其获得需要政府的批准。“批准”使农村土地权益牢牢掌握在地方政府而不是集体或农民的手中。中华人民共和国成立初期，宅基地是归私人所有并可以自由买卖；集体化后，农民只能取得宅基地使用权，仅有房屋可自由买卖；如今，宅基地使用权乃至之上房屋的处分都受到严格限制。这在早已实行市场经济20余年的当今是匪夷所思的。农村土地集体所有也给地方政府掌控农村土地资源提供了方便。农民个体失去了议价能力。在某种程度上，对于宅基地使用权转让的禁止，的确方便了利益集团对农民利益的剥夺。但是，这种不公平无论如何也不应当继续下去。的确，经济发展需要利用农村土地，但利用的同时不得剥夺农民本应获得的增值收益。这也是《全面深化改革决定》决定“建立城乡统一的建设用地市场，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”，决定“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益”的初衷。
但是，农村土地入市只是为农村土地权益人改善土地增值收益分配创造了有利条件，真正让农民分享土地增值收益还有赖于相关制度和理论的创新。
二、公共规划理论：重塑土地补偿标准的新思路
笔者认为，上述“非公即私”的观点争论存在理论误区。“涨价归公”还是“涨价归私”的前提是“涨价”。但问题是，我们无法确定一块土地升值的具体原因是什么。社会进步是一个非常模糊的标准。什么理由都可以装进社会进步这个“篮子”之中。如此，我们便不能解释诸如“白菜涨价了也要归公”之类的质疑。从结果来看，按“涨价归公”，农民除了种植收益，往往得不到任何补偿，不能解决失地农民补偿较低的问题；按“涨价归私”则补偿可能非常高，因此也存在某种不公平问题。另外，确定涨价究竟涨了多少也是一个技术难题，因为我们无法确定土地原来的价值究竟是多少。笔者认为，应当跳出“归公”还是“归私”的思维局限，从公共规划权的角度确定征地补偿的标准。
（一）公共规划的内涵
土地上的公共规划，是指土地权益享有人出于公共利益和利用效率对本地区的土地用途进行的规划。它的内涵如下：第一，公共规划的目的是公共利益和提高土地的利用效率。公共规划具有计划经济的性质。计划经济从总体上是没有效率的。但是，基于稀缺性和基础性的特点，对土地进行规划还是有必要的。世界各国无不对本国土地利用进行规划。之所以如此，原因在于如果任由个体自由利用土地，便会产生所谓的“集体无行动”：每个人都出于 “搭便车”的考虑，便不会为公共利益付出，最终导致所有人的利益都受损。例如，在无规划的情况下，每个人可能都不愿意拿自己的土地建设校舍，结果就是该地区的所有人都无法享受教育服务。通过上面的论述可以看到，这些规划中的计划性质完全不同于由政府主导的计划经济，它是由民众自愿且由民众主导的计划经济。第二，公共规划的权力属于该地区的土地权益享有人。土地上的公共规划的权力，实为相应土地权益的权利内容（权能），因而其归属土地权益享有人是理所当然的。必须认识到，土地上的公共规划的权力并不属于政府。公共规划是出于全体土地权益享有人的意志。因此，公共规划权属于全体土地权益享有人是顺理成章的事。值得说明的是，即使认定规划权属于政府，政府也不得以此获取利益，因为权力不得用于谋利。第三，也是最为关键的，公共规划权既然属于该地区的土地权益享有人，那么因规划带来的土地增值收益理所应当由该地区的全体土地权益享有人共享。具体地说，那些因规划而获得土地增值收益的土地权利人应当补偿那些因规划而遭受损失的土地权利人。 一个地区的土地，有的可能会被规划为商业用地，有些可能会被规划为农业用地，那些被规划为农业用地的，也并非理所应当。之所以规划能够成功，更多的是被规划为农业用地的权利人承担规划损失的结果。如此，由规划受益人补偿规划受损人可谓公正。
需要说明的是，公共规划理论并不完全适用于城市规划区里的土地。农村土地一旦划入城市规划区，其土地性质即转化为国有。也就是说，集体土地所有权转化为国有土地所有权。相应地，集体土地所有权所承载的社会保障功能也转移到国有土地所有权之上。因此，对于国有土地所有权，政府在某种程度上代表国家享有部分增值收益权，该增值收益权之目的是用来保障规划区内农民的人的城市化。对此，规划当然是产生增值收益的重要原因，但也可以说，正是因为所有权发生变化而产生了保障义务的转移。
德国《建设法典》第39条至第44条规定了规划补偿制度。“为了公共利益的使用，比如交通用地、公共绿地等，如果为了保有土地或者继续现有使用的经济上的不可接受或者困难时，在一定的条件下，土地所有权人可以要求市镇给予金钱补偿并接管土地，或者要求建立共同所有权或某项他物权，又或者保留所有权但给予一定的金钱补偿。这种补偿制度的设定是在土地未被征收前，弥补土地所有权人的财产价值损失。因为规划发生效力并不意味现存的使用方式或者不使用违法，也就是说先前的使用状态仍然继续，但是规划可能导致经济上或者事实上的价格的实质减损或者使用性的丧失。宪法允许基于公益制定规划，但并不排除其需要公正的补偿。”
（二）相关理论之比较
值得说明的是，这里弥补规划损失的观点与土地发展权并不相同。作为一项制度，土地发展权最早出现于1947年《英国城乡规划法》。该法规定，因规划而提高了地价的开发者应当向政府支付开发费；因规划导致土地貶值或土地不能开发的土地权利人应当得到政府补偿。该做法的理论基础是，英国境内所有私有土地的发展权已被“国有化”，私有土地仅能在现有用途范围内进行利用，私人若想改变土地用途，必须获得规划当局的许可。许可被批准后，若有土地增值，权利人还需要向政府支付开发费。值得说明的是，早期的土地发展权并非归政府所有。1909年英国诞生了第一部土地用途管制法律，即《住宅和城镇规划法案》。该法案中的土地发展权即归土地权利人自己。英国土地发展权的国有化与当时执政的英国工党政府的整体的国有化战略有关。不仅土地发展权国有化，在国民经济的许多领域，英国均实行国有化战略。显然，今天的英国已改弦更张，国有经济让位于市场经济。在这种背景之下，我国再学习英国的做法似乎有些不合时宜。综上可见，英国的土地发展权与本文所称的公共规划权并不相同。根本区别在于，土地发展权理论认为该权利属于国家，而公共规划权理论认为公共规划权属于该地区的公众。
（三）从公共规划权角度确定土地增值收益分配标准
规划权的行使可能使一些人获利的同时而使另一些人受损。例如，如果将某人的土地规划为商业地产，那么其价值显然高于另一些被规划为农业用地的土地。一些规划并不见得是基于地理位置的考虑。有时一块土地是规划为商业地产还是农业用地可能是随机的。易言之，规划某一块地的用途也并非就是非此地不可的。规划损失包括直接损失和机会损失。直接损失，如规划一地为化工厂，可能周围的农业用地和其他用地价值都要受损。机会损失则是指规划中被放弃的得到较高价值的规划的机会。例如，一块地被规划为商业用地也无不可，但却基于公共利益等被规划为垃圾处理厂。
由于规划损失是服从公共利益的结果，所以自然应当得到补偿。这个补偿便是由规划得利的一方来负担。易言之，在规划中获利的土地拥有人，应当补偿受损的土地拥有人。这种规划得利一方补偿规划受损一方不同于前述的“涨价归公”和“涨价归私”。一则，“涨价归公”利益为国家所有，而这里得利一方要补偿受损一方；二则，“涨价归公”不考虑涨价的因素，一律将土地增值收归国有，而这里仅考虑规划得利，并且补偿范围也被确定于规划受损的范围内。因此，即使规划所得利益也并非都被扣除，在弥补受损方的损失后，剩余的规划收益仍然归土地所有人所有。
三、土地增值收益分配制度的重构
为了贯彻《全面深化改革决定》关于改革“土地增值收益分配机制，合理提高个人收益”以及2016年中央一号文件关于“适当提高农民集体和个人分享的增值收益”的精神，国土资源部发布了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市和宅基地制度改革试点工作的意见》《农村土地征收、集体经营性建设用地入市和宅基地制度改革试点实施细则》两个文件，率先在全国33个试点地区进行农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度试点改革，3项改革相互联系。依上述文件精神，未来经营性建设用地并不必然来自国家征收，也可以来自集体经营性建设用地入市，甚至来自宅基地制度改革试点。这意味着农村土地增值收益的分配有多种实现形式，过去的单一依赖国家征收实现土地增值收益的分配模式将逐渐被打破。
（一）农村土地直接入市的增值收益分配
目前，我国能够入市的农村土地仅限于集体经营性建设用地，土地权益则限于农村土地所有权。笔者认为，应当扩展能够入市的农村土地类型和农村土地权益。能够入市的农村土地应当由经营性建设用地扩展到非经营性建设用地（宅基地）。能够入市的农村土地权益应当由土地所有权扩展到土地用益物权以及其他权益。所谓的土地转让实质上为权益的转让。理论上，不仅土地所有权可以转让，而且土地上的用益物权以及其他权益也应当可以转让。但是，实际情况却并非如此。实践中，土地承包经营权和宅基地使用权这两种法定的农民享有的用益物权被排除在交易标的之外。
直接入市的农村土地经协议和招标等方式转让获得的价款，扣除相关补偿费用（如地上附着物和青苗的补偿费）后，其余为土地增值收益。笔者认为，该土地增值收益应当以公共规划权理论为基础进行分配。详述如下：
第一，补偿他人的规划损失。因规划所得的收益不能全部归所有权人所有。规划通常会给一个地区多数土地上的权益人带来增益，但也会给少数土地上的权益人带来损失。无疑，因规划而增益的权益人应当补偿因规划而受到损失的人。因为规划是土地上的权益人共同决定的结果，那些因规划而受到损失的人之所以同意规划，某种程度上是以规划补偿作为对价的。补偿额度应当在规划时由全体土地上的权益人商定，还要保证被征地人的生活水平比之前有所上升。仅仅保证生活水平不下降是不够的，因为失地人也要公平分享城市化所带来的收益。需要指出的是，扣除的部分应当返还给那些因规划而遭受损失的人，即主要是返还那些被规划为农业用地的所有权人。农业用地因为用途固定和限制流转等原因，无法像工业或商业用地一样兑现为巨大的现实利益。
第二，补偿改府的合理支出。与其他财产不同，土地若要发挥出最大的效益，需要政府提供一些基础性的服务。这些服务包括道路、公共设施等基础服务。政府提供这些服务是要支出费用的，而这些支出本应当由土地所有权人付出。但显然因为谈判成本等原因由所有权人提供，其成本会更高。现在由政府提供，这部分费用应当从市场价值中予以补偿。政府尽管不能分享土地升值收益，但因此付出的费用应由所有权人支付。土地服务成本很高，因开发所带来的费用不能由公共财政支出。值得说明的是，政府提供基础性服务的费用不宜过高，否则不但会造成浪费，还会大幅减少土地上的权益人可供分配增值收益的数额。笔者建议，应当由法律明确规定补偿政府提供基础性服务的费用占嗣后土地出让金的比例。
第三，剩余增值收益在农民与集体之间的分配。在我国，农村土地权利是双层的。以农业用地为例，所有权由集体经济组织保留，而经营权的权利形式土地承包经营权则归农民。既然集体和农民均享有土地权益，那么土地增值收益理论上也应当在集体与成员之间进行分配。我国《物权法》第132条肯定了土地承包经营权人有权获得补偿（遗憾的是，该法第42 条并没有明确对土地承包经营权的补偿）。具体的分配应当由双方协商确定，如果协商不成，应当依照法律规定的比例执行。笔者建议相关法律对比例问题作出规定。值得说明的是，农民失去的是土地承包经营权，而政府得到的是建设用地使用权。建设用地使用权的价格显然要高于土地承包经营权。这之间的差价也是集体可以分得征地补偿的原因。
值得注意的是，目前直接入市的农村土地仅限于集体经营性建设用地。如前所述，该类建设用地其所有权与土地使用权往往合二为一，且由于主体多为集体经济组织，多不存在对规划损失人的分配。但是，仍然存在对政府的分配。例如，某地试点地区按规划用途和区位差异，政府差别化收取土地增值收益调节金的方式。其中，工业用地按土地级差区域位置不同分别按16％、20％、24％的比例收取土地增值收益调节金；商服用地按土地级差不同分别按 32％、40％、48％的比例收取增值收益调节金。笔者认为，上述对商服用地征收的土地增值收益调节金幅度偏高。此外，土地增值收益调节金的说法源于地方实践，并由中央文件确认（如2016年中央一号文件），但所谓土地增值收益调节金本为补偿政府开支支出，并不是真正的调节金，因此该名称应当予以改正。
（二）农村土地征收入市的增值收益分配
允许农村土地直接人市并不意味土地征收制度的终结。无论是依据我国《宪法》第10条第3款还是《物权法》第42条的规定，土地征收都将继续存在。但是，与原来农村土地仅能通过征收入市相比，未来绝大部分的农村土地入市将直接入市。通过征收入市的农村土地将大为减少。土地征收必须以“公共利益”为前提，并将仅限于教育、国家机关、国防用地等。至于基于经营性建设用地目的，则将不被视为符合公共利益。更重要的是，这些保留下来的土地征收制度绝不是过去以剥夺为目的的土地征收的翻版。土地征收时土地增值收益分配必须改变过去的原用途标准。这不但是落实国家政策的需要，更是减少征地矛盾的需要。
第一，农村土地征收入市的增值收益分配的第一步是对农村土地进行完全补偿。征收制度具有强制性。但强制性仅体现在剥夺权利人的出卖决定权，而不在于剥夺其得到完全补偿的权利。笔者认为，应当对征地实行完全补偿。实行完全补偿，可以使征收无利可图，从而起到遏制地方政府肆意征收集体土地的冲动。值得说明的是，这些完全补偿，是以市价为基准而不是以原用途所进行的补偿，实质上就相当于等价补偿或者市场补偿。但是，完全赔偿并不意味着土地增值收益完全由土地权益人获得。土地增值收益还应当适当分配给因规划遭受损失的人和因支出开发费用的政府。
第二，农村土地征收入市的增值收益分配的第二步是对政府扣除开发费用支出的扣除。正如前述，土地服务成本很高。因开发所带来的费用不能由公共财政进行支出。笔者认为，法律应当规定政府扣除的部分不宜超过市价的一定比例（如20％，该比例可以具体讨论）。这样，政府征地实际补偿支出就有刚性的限制。坦诚地说，这的确将给地方财政造成巨大的困难，但完全补偿不仅是公正的需要，而且只要对现行征地制度进行一些修订，即坚持公益征收，缩小征地范围也将是可行的。征地范围减少了，与征地相关的地方财政支出也将大幅度减少。也可以考虑仅征收一定期限的土地使用权，这样征地费用也将大幅度减少。
扣除开发费用支出和补偿规划损失费用后剩余的增值收益应当在集体和失地农民之间进行分配。同样的，具体分配比例应当由双方协商确定，协商不成的，按法律规定的比例进行分配。如果仅征收土地使用权，那么剩余的增值收益应当全部归失地农民。由于未征收集体土地所有权，因而集体不能分享土地增值收益。笔者认为，这符合《全面深化改革决定》关于土地增值收益分配要“合理提高个人收益”的精神。
四、结语
公共规划权理论的提出目的是改变目前土地增值收益的分配格局。土地增值收益应当在规划受益人与规划受损人之间公平分配，除此之外，政府作为利益相关者应当主动退出利益分配，这也与政府所代表的公共利益是一致的。而要做到这一点，首要的是地方政府要退出土地财政，缩小征地范围，将大部分的农村建设用地纳入统一的城乡建设用地市场，将农民纳入建设用地市场的主体范围之中，由其自己主张自己的利益。正所谓“每个人才是自己利益的最佳判断者”。唯有如此，才能结束目前的征地乱象，才能使农民共享土地增值收益。
编辑审定：孙聪聪
