陈小君（1956-），女，安徽淮南人，广东外语外贸大学云山领军学者，教授，土地法制研究院院长，博士生导师，中国法学会民法学研究会副会长 。
孙聪聪（1985-），女，河南鲁山人，法学博士，广东外语外贸大学土地法制研究院博士后研究人员。
本文系国家哲学社会科学基金重大项目“新时代中国特色土地管理法律制度完善研究”（项目号 ：18ZDA151）的阶段性研究成果。
本文原刊于《广西大学学报（哲学社会科学版）》2019年第1期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘要：为确认农村土地制度改革的阶段性成果，2018 年修正、2019 年实施的《农村土地承包法》重塑了农用地上的权利体系，虽在立法思想上体现出发展农业适度规模经营的时代需求，却未能将农用地作一体考量。其在坚持集体所有权方面收效甚微，错失构建成员权制度的立法机遇 ；将土地承包经营权的自愿退出与内部转让混为一谈，有将立法资源纠葛于土地经营权的权利属性之嫌。基于农业生产鲜明的公益特性，农用地上的权利均应受到不同程度的限制，现行《农村土地承包法》能否达致预期立法目的有待实践检验。
关键词：《农村土地承包法》；立法思想；适用范围；集体所有权；土地承包经营权；土地经营权
党的十八届三中全会发布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（简称“深改决定”，下同）被视为新一轮农村土地制度改革的政治宣言，其在“加快构建新型农业经营体系”中明确要求，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。自2014年中共中央、国务院发布《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》以来，承包地“三权分置”改革经由政策确认进入理论视野，并随之成为《农村土地承包法》修正的重心。2018年12月29日，十三届全国人大常委会第七次会议讨论通过了《关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》（此次修正、实施的《农村土地承包法》简称“现行《农村土地承包法》”，下同），实现了“三权分置”政策的法律化。现行《农村土地承包法》构建的农用地权利体系，既是对当前农村土地制度改革成果的法律确认，更是今后一段时期农村基本经营制度的法权基础，因此有必要结合学界最新理论创见对其立法体系予以审视和解读、对其规范意涵进行评析和注解，为新型农业经营体系的构建和运行提供法制路径指引。
一、 立法思想的转变与反思：适度规模化而非工商企业化
与承包地“三权分置”改革的动因相契合，现行《农村土地承包法》将2009年修正的《农村土地承包法》（简称“原《农村土地承包法》”，下同）第一条中的“赋予农民长期而有保障的土地使用权”删除，代之以“保持农村土地承包关系稳定并长久不变”，且用将近三分之一的条文规定土地经营权的得丧变更，体现出《农村土地承包法》立法思想的重大转变。我国农村土地集体所有、家庭承包经营的权利结构下，农地权属细碎分散，生产效率难以彰显，加之城镇化进程的推进，农业人口大量转移，“有资格取得承包经营权的农民与实际经营农业的主体逐步分离”。据《国务院关于稳定和完善农村土地承包关系情况的报告》披露，截至2014年底，全国家庭承包耕地流转面积达4.03亿亩，流转面积占家庭承包经营耕地面积的30.4%。与此同时，新型农业经营主体发展迅速，截至2014年底，全国经营面积在50亩以上的农户数超过341万户，家庭农场超过87万家，依法登记的农民合作社达到129万家，龙头企业超过12万家，各类农业社会化服务组织超过115万个。在此实践背景下，《农村土地承包法》的立法思想不再是“赋予农民长期而有保障的土地使用权”，维护家庭承包经营的基础地位，而是在“保持农村土地承包关系稳定并长久不变” 的前提下，推动农地向新型农业经营主体流转，促进农业适度规模经营。
值得注意的是，当前仍有将近70%的农户家庭维持“以代际分工为基础的半工半耕”的生产生活方式，且国家治理能力的现代化程度和固有限度决定了今后相当一段时期农村公共物品的基础和差异化需求仍然需要集体产权予以满足。因此，农民或集体自身耕作土地的权利仍待切实保障。此外，所谓培育新型农业经营主体，包括农业大户、家庭农场、农民合作社和农业企业等，本质在于实现农地的适度规模经营和在地农民的再组织。根据农地承载能力、农业发展水平、农民就业情况等因时、因地发展“适度”规模经营是关键，发挥农民的主体性作用和农业本身的经济潜力是核心，“今后农村的出路既不在于纯粹的资本主义市场经济也不在于回归到原来的计划经济”，而是运用市场机制激发农民的牟利积极性、鼓励农民开展互助合作。“深改决定”明确“鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营”，“鼓励农村发展合作经济，扶持发展规模化、专业化、现代化经营”，同时“鼓励和引导工商资本到农村发展适合企业化经营的现代种养业，向农业输入现代生产要素和经营模式”，强调多种形式并重，合作化经营和企业化经营共进。现行《农村土地承包法》却删除了“赋予农民长期而有保障的土地使用权”，以及原《农村土地承包法》第42条“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”的规定，存在去农民主体性和过分置重企业化经营的隐患和弊端，在农业产业化发展和乡村振兴战略实施过程中，有必要予以充分审视。
二、 适用范围的限定与冲突：农业用地规制未一体考量
自2014年中央一号文件正式提出“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权” 的政策目标后，学界针对“三权分置”展开了较为全面的研究。就“三权分置”改革究竟在何种性质的土地上开展，似乎前提预设为集体所有、家庭承包经营的农村土地，但就以下三种情况并未进行审慎思辨。
（一） 国家所有归集体使用的农用地上的“四权分置”
现行《农村土地承包法》延续农村土地的外延界定，涵括农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农业用地。依据体系解释，国有农用地被农场职工承包后，亦可流转其承包地的土地经营权。但我国国有农用地主要是划拨给农垦系统的国有农场长期使用的，在国有农用地上形成“国有农地所有权——农场国有农地使用权——农垦国有农用地承包经营权”的权利体系。若允许在承包经营权上再行设定土地经营权，实为“四权分置”，权利属性和相互关系更为复杂，有待另辟专题研究。
（二） 集体所有、统一经营的农用地上的“两权分置”
上文提及的《国务院关于稳定和完善农村土地承包关系情况的报告》显示，截至2014年底，全国共有2.3亿多农户承包了近13.3亿亩耕地，占农村集体耕地的92.8%；截至2013年底，全国除上海、西藏外，已确权林地中家庭承包经营的达18.19亿亩、集体经营的达6.17亿亩；截至2015年6月，全国268个牧区半牧区县已落实承包草原的达32.4亿亩，占其草原面积的92.4%。可见，无论耕地、林地抑或草地，在家庭承包经营之外均有集体统一经营的情况，林地集体经营的比例更高达25.3%。于此提出的问题是，在集体所有、统一经营的农用地上，能否为他人设立土地经营权？根据现行《农村土地承包法》第9条的规定，承包方承包土地后，可以保留土地承包权，流转土地经营权，换言之，未发包而由农民集体统一经营的土地上不能设立土地经营权。但从法理上，集体统一经营的农村土地，因未承包到户，农户并不享有土地承包经营权，其本质是在集体所有的土地上为他人设立土地经营权，无论是债权性还是物权性权利，均属集体所有权的行使方式。在集体统一经营的农村土地上为他人设定土地经营权，因不存在内容相同或相近的土地承包经营权，并不会产生权利内容重叠的难题。集体统一经营虽已实现农地的适度规模化，但仍可能产生交由他人经营的诉求，立法未给予其妥适的制度安排，是为疏漏。
（三） 集体所有未发包的“四荒地”上的“两权分置”
现行《农村土地承包法》一改原《农村土地承包法》区分家庭承包和其他方式承包取得的土地承包经营权的做法，将不宜采家庭承包经营的“四荒地”上设定的权利定性为土地经营权。在集体所有权和土地承包经营权“两权分离”下，家庭承包、流转受限的土地承包经营权和不限于成员承包、流转无碍的土地承包经营权尚不至混淆，但倘若加入具备农业经营能力或资质即可取得、市场化流转的土地经营权，势必造成体系混乱。故此有学者指出，以其他方式承包不符合“承包”所蕴含的成员属性，而与土地经营权功能和意义相同，应在土地经营权下一体规定。现行《农村土地承包法》虽基本采纳此主张，但却又构造出两种内涵迥异的土地经营权：一是家庭承包后在承包地设定的土地经营权，二是农民集体在“四荒地”上设定的土地经营权，二者在取得方式、权利期限、设定程序、登记效力、权能设置等方面均有不同。就取得方式而言，农户可以出租（转包）、入股或其他方式向他人流转土地经营权，农民集体则通过招标、拍卖、公开协商等方式向他人发包土地经营权；就权利期限而言，农户流转土地经营权的期限不得超过承包期的剩余期限，农民集体发包土地经营权的期限由双方协商确定，并无限制；就设定程序而言，农户流转土地经营权签订书面流转合同即可，代耕不超过一年的，尚可不签订书面合同，农民集体向非成员发包土地经营权则要经过民主程序同意，并报乡（镇）人民政府批准；就登记效力而言，农户流转的土地经营权期限为五年以上的，采登记对抗主义，农民集体发包的土地经营权并无明确规定；就权能设置而言，农户流转的土地经营权经其书面同意并向农民集体备案，可以再流转或向金融机构融资担保，农民集体发包的土地经营权经依法登记取得权属证书的，可以出租、入股、抵押或者其他方式流转，删除了原《农村土地承包法》关于“转让” 的列举，在承包期内，土地经营权人的继承人并可继续承包。若因权利基础不同，土地经营权的设定方式和程序有别，尚可圆通；若将土地经营权认定为债权，不同主体设定的权利内容有所差异亦符合合同自由原则；但同为租赁债权，农户设定的土地经营权可得转让而农民集体设定的不可转让，反之，农民集体设定的土地经营权可以继承而农户设定的土地经营权不得继承，其理据何在？权能差异如此之大又如何实现一体化的市场性流转，均不无疑问。
事实上，原《农村土地承包法》区别规定家庭承包和其他方式承包的理由有二：一是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒地”不宜采家庭承包，即举家庭之力难以实现荒地开发；二是果园、茶园、桑园、养殖水面以及其他小规模零星土地等，不适合按成员人数进行平均分配。然而在机械化程度日益提高、成员的土地权益不必然依赖实际承包集体土地方能实现的当下，此等立法理由恐不再成立。不仅如此，就土地利用形态而言，承包地和“四荒地”之间的区分日渐模糊，但二者能否相互转化却不甚明晰。一方面，依据现行《土地管理法》第37条第3款，若农户连续二年弃耕抛荒的，发包方终止承包合同、收回发包耕地，是否意味着原承包地转变为“四荒地”，发包方可再以“四荒地”发包给非本集体成员？另一方面，“四荒地”经过开垦经营，承包期限届满后，是否可以承包地另行发包给本集体成员？实践中不乏有农户故意抛荒，与村集体串通收回承包地后再以“四荒地”发包给已非集体成员的家庭成员，变相实现非集体成员对土地承包经营权的继承。故而，承包地和“四荒地”区别对待已不合时宜，权利人在“四荒地”上的权利究属土地承包经营权抑或土地经营权并非问题的症结所在。将 “四荒地”统一纳入集体土地范畴，或发包给集体成员经营，或由集体统一经营，二者均可再行设定土地经营权，权利人相应取得土地承包经营权或土地经营权，皆与承包经营或统一经营的农用地上设定的权利内涵相同，不至产生 “四荒地”上的土地承包经营权或土地经营权均与之迥异的疑难。
总而言之，立法关注的焦点不应是“两权”、 “三权”抑或“四权”的概念分歧，而在于厘清不同主体在集体土地上的权利内涵，明确耕地等的农业用途，基于农业生产的公益性对于各项权利的行使进行符合比例原则的限制。以此衡量，现行《农村土地承包法》远未实现应然的立法目标。
三、集体所有权的虚置与成员权立法机遇的错失
（一）集体所有权的虚置隐忧
《农村土地承包法》虽置重家庭承包经营和承包地流转法律关系，但亦应对作为制度前提的集体所有权有所回应，况且落实集体所有权本是“三权分置”改革的基础意涵。然而现行《农村土地承包法》不仅在落实集体所有权方面乏善可陈，反有将其进一步虚置的风险，集中表现在两个方面。
一是将土地被依法征收、征用的补偿费归属交由承包方和土地经营权人自行协商。现行《农村土地承包法》将原《农村土地承包法》第16条第2项“承包地被依法征用、占用”的表述修正为“承包地被依法征收、征用、占用”，自觉与土地征收制度改革相衔接，且明定承包方有获得补偿的权利，有益于征收中农民权益的保护，是为立法的进步。然而在承包方流转土地经营权的情况下，却将土地被依法征收、征用时有关补偿费的归属交由承包方和土地经营权人协商确定（第40条第2款第7项），未实际分得承包地的集体成员经由农民集体获得补偿的权益如何实现，此外在农民和新型农业经营主体谈判地位悬殊的情况下，是否能够真正实现作为承包方的农民的土地权益等，均勘忧虑。
二是将本应由农民集体行使的管理职责交由承包方和农民集体自愿行使。现行《农村土地承包法》第42条赋予承包方法定解除权，即在土地经营权人擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上及给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境等情形下，承包方可单方解除土地经营权流转合同；第64条赋予发包方在承包方不解除土地经营权流转合同时的法定终止权。但既然是权利，是否行使即为承包方和发包方的自由，试想若承包方和发包方均不行使（实践中此类情形并不少见），基于国家粮食安全考量的土地用途管制、耕地和生态保护等恐将成为具文。
（二）错失构建成员权制度的立法机遇
现行《农村土地承包法》的集体所有权规范不仅有加剧其虚置的风险，更错失了构建成员权制度以真正实现农村土地集体所有的立法机遇。其一方面第5条延续集体成员有权承包农村土地、第16条固守家庭承包的承包方是本集体农户的规定；另一方面又在第16条新增款项强调农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益，第24条要求土地承包经营权属证书应将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入，在平等保护集体成员承包权益和维护家庭承包关系稳定之间犹疑不决。
农村土地集体所有权要求实现成员土地权益的平等保护，但农业生产的公益性和稳定性决定了农村土地不能因成员的出生、死亡或退出等因素而面临频繁调整，因此，《民法通则》《农村土地承包法》和《物权法》等逐步将土地承包经营权主体由成员个体转变为农户，并规定承包期内不得调整承包地，有其历史正当性。立法在此事实上进行了合目的性审查，认为限制部分新增成员的土地权益并给予其可能的户内调节，与实现农业生产的公益性和稳定性相比，尚符合比例原则。但随着承包与经营的逐步分离，成员在承包地上的土地权益并非必须依赖实际承包农村土地方可实现，加上宅基地的资产价值日益显化，以股份量化为核心的集体产权制度改革稳步推进，构建成员权制度以切实保护集体成员土地权益并真正实现集体所有权的必要性呼之欲出。以农户作为土地承包经营权主体固然有助于避免承包地被进一步条块化分割，但新增成员的土地权益只能依靠具有高度或然性的家户内部调节来实现，尤其是已被纳入城镇社会保障体系、不再依赖农村土地提供基本生活保障、丧失成员资格的非集体成员，长期事实上享有农村土地承包权益，日益丧失正当性且难以促进集体经济的有效实现。若构建起成员权制度，以内涵承包资格的成员权的存废作为土地承包经营权得丧的依据，同时充实集体土地所有权的收益权能，丧失成员资格的土地承包经营权人须向集体缴纳一定的承包费，用以保障未实际取得承包地的新增成员的土地权益，在维持现行成员承包、家庭经营的土地利用现状的前提下，兼顾集体成员土地权益的动态调节和农业生产的稳定性；在承包地“三权分置”的新型农业经营体系下，并可实现土地流转收益在家户乃至集体内部的公平分配。此立法期待惟得寄望于《民法典•物权编》编纂及农村集体经济组织立法予以实现。
四、土地承包经营权自愿退出与内部转让的纠葛
（一） 土地承包经营权自愿退出的规范效果有待观察
现行《农村土地承包法》一改原《农村土地承包法》要求进城落户的农户交回承包的耕地和草地的规定，明确保护进城务工农民的土地承包经营权，并将政策文件中禁止以退出土地承包经营权作为农户进城落户条件的表述法律化，集中在第27条第3款和第4款。依据文义和体系解释，农民进城落户的，其土地承包经营权可以有三种处置方式：一是在本集体经济组织内部转让土地承包经营权，二是将承包地交回发包方，三是流转土地经营权。对第34条有关土地承包经营权转让的规定进行严格的文义解释，承包方将土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，连同该承包地上的承包资格一同转让，就该地块而言，原承包方和发包方的承包关系终止，由受让方农户与发包方确立新的承包关系。但依据基本法理和实践逻辑，转让土地承包经营权不应使农户丧失承包资格，容下文详述。而结合第30条的规定，将承包地交回发包方，承包方可就其对承包地上的投入获得相应的补偿，似乎不适用有偿原则。因此，承包方转让土地承包经营权的收益最高，但同时失去承包资格；流转土地经营权次之，仍可保留承包资格；交回土地承包经营权，若仅能就承包地上的投入获得相应的补偿，不能取得收益，并将彻底丧失承包资格，农户基于理性经济人的利弊权衡，恐将弃而不用。
立法者的意图不难揣测，在现阶段难以实现农村人口大规模城市化或社会保障城乡一体化的背景下，农村土地仍事实上承担兜底的社会保障功能，不能以退出集体土地作为农民进城落户的条件，在保障农民财产权益的同时，确保其进退有据。能够在城市安居乐业的，自然可转让或交回承包地；仍有赖农村土地提供住房和基本生活保障的，可流转土地经营权。不仅如此，当前农村集体经济组织的经济状况不佳，难有经济能力有偿收回承包地。但在转让土地承包经营权与流转土地经营权并存的制度供给下，自愿退出的规范效果有待观察。
（二） 土地承包经营权内部转让或将使农户丧失承包资格
如前所述，与自愿退出纠缠不清，依现行《农村土地承包法》第34条，农户转让土地承包经营权或将导致其彻底丧失承包资格。第34条删除了原《农村土地承包法》第41条对承包方转让土地承包经营权的资格限制，不再要求承包方有稳定的非农职业或者有稳定收入来源，但同时限定受让方只能是本集体经济组织的其他农户，且转让后原承包方与发包方就该地块的承包关系终止，由受让方与发包方确立新的承包关系。现行《农村土地承包法》第34条与第5条集体成员的承包资格、第16条家庭承包承包方的界定共同完成了土地承包经营权作为财产权的身份性纯化。然而，现行《农村土地承包法》依然未理顺承包资格的存废与土地承包经营权转让之间的逻辑关联，是内含承包资格的成员权的取得和丧失决定了土地承包经营权的得丧变更，而非相反。土地承包经营权作为有期限的用益物权，其转让期限不得超过承包期限；若原承包方不丧失承包资格，转让期限届满而承包期限尚未届至，仍由原承包方继续承包，转让期限届满同时承包期限届至，依据现行《农村土地承包法》第21条新增承包期延长的规定，依然由原承包方继续承包；若原承包方丧失承包资格，则无论转让期限届满承包期限是否届至，承包地均回归集体土地所有权人，由其依民主程序决定另行发包或统一经营。现行《农村土地承包法》忽视现行《物权法》强化土地承包经营权用益物权属性的立法成果，延续转让土地承包经营权即丧失承包资格的强制性规定，将受让方限定为本集体经济组织的其他农户，使本已不具有身份性的土地承包经营权重新戴上身份枷锁，并将无助于促进承包地流转，实为立法思想的倒退。据数据统计，在2016年农村土地的流转形式中，转让仅占3%，该比例在现行《农村土地承包法》施行中，可以预见将进一步降低。
五、土地经营权稳定与放活的债法路径
自承包地“三权分置”入法进入理论视野，学界即针对土地经营权的性质展开了较为深入的研究，形成颇具代表性的债权物权化说、用益物权说等不同的观点。用益物权说又有基于土地承包经营权的权利行使或物权性流转而生成等不同的解释路径。现行《农村土地承包法》搁置争议，但却造就似是而非的规范效果。总体而言，其似以租赁债权的逻辑构建土地经营权制度，在以下几个条文中有所体现：一是第36条土地经营权可以出租（转包）等债权性流转的方式设定；二是第40条土地经营权的设定采形式要件主义，应当签订书面合同；三是第46条土地经营权的再流转、第47条土地经营权的融资担保等均需经承包方书面同意。但是，从概念表述到法效设定，现行《农村土地承包法》中的土地经营权都难谓科学明确，因已另撰文言明，此不赘述。
本文欲循此债权化的路径探讨作为租赁债权的土地经营权有无稳定其他主体经营预期、促进承包地流转的可行性。事实上，域外农地所有与利用的分离，相当一部分是通过农地租赁实现的，例如2010年德国租赁地面积占耕地总面积的59.8%。基于农业生产的公益性和基础性，域外农地租赁立法同样以稳定承租人的经营预期、避免其经营行为的短期化为功能定位，集中表现在规定最低租赁期限、土地改良补偿及租金限制等方面。就最低租赁期限而言，法国租佃法规定租约期为30年，意大利耕地租赁的最短期限为15年，我国台湾地区规定不得少于6年，《德国民法典》虽未明确最低年限，但是规定租期超过2年且不采取书面形式的视为不定期租赁，任何一方均可至迟在一个租赁年度的第3个工作日，通知租赁关系自下一个租赁年度结束时起终止，这一规定就任意解除权的行使和生效设定了较长的期限，以利农业生产稳定；在土地改良补偿方面，欧盟各国普遍赋予对土地实施了改良的一方获得相应补偿的权利；为避免租金侵蚀利润，我国台湾地区《耕地三七五减租条例》限定耕地地租租额不得超过主要作物正产品全年收获总量的千分之三百七十五。可见，即便是作为租赁债权，利用他人农用地的权利依然可以实现相对稳定，立法基于农业生产的公益性和承租人相对弱势的法律地位，均可对其合同自由进行必要的限制。
反观现行《农村土地承包法》，似乎将过多的立法资源浪费在土地经营权的物权与债权纠葛上，既要保护农民的承包和财产权益，不能将土地经营权定性为物权而脱离农民和集体的管控，又要稳定新型农业经营主体的经营预期并满足其以农地融资担保的制度需求，只得赋予作为债权的土地经营权登记和抵押能力，就其间的理论依据和逻辑转换却缺乏令人信服的立法说明。而就租赁期限、土地改良补偿、租金限定等仅寥寥数语，并无有别于其他租赁合同的特殊之处。事实上，农地用益租赁不仅有别于使用租赁，更因农业生产的特殊性有别于一般的用益租赁。《德国民法典》在“用益租赁合同”下以专目共计31个条文规定“农地用益租赁合同”，更有《农地用益租赁交易法》创设官方对农地用益租赁契约进行责难之可能性，以突出强调对公共利益之尊重。
总而言之，出于农业生产的公益性，即便是土地经营权，亦应强调其经营的稳定性，而非放活后任由其在市场上频繁变动；即便是作为租赁债权，通过精细化的制度设计亦可在一定程度上稳定承租人的经营预期；甚或将土地经营性定性为土地承包经营权物权性流转生成的用益物权，以物权的绝对性和排他性达致倾斜性保护新型农业经营主体的立法目标。唯独现行《农村土地承包法》上似是而非的规范效果，恐难以实现促进承包地流转、发展适度规模经营的政策预期。
结语
农村土地制度改革任重而道远。农业生产事关国家粮食安全、国民生存根基，其公益性和基础性不言而喻；我国城乡二元的社会结构又迫使集体土地承载农民的社会保障职能，农村土地上的权利体系因而更为特殊和复杂。但大道至简，无论改革的走向如何，农村土地尤其是农业用地上的权利设置应始终维持农业生产的稳定性，应始终保护赖以农村土地维持生存的弱势农民的合法权益。唯此，方能在公益与私益间寻得平衡，始得体现作为公有制组成的集体所有权的制度优越性。
编辑审定：曹益凤
