高圣平，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员、中国人民大学法学院教授。
本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中国农村土地权属制度改革研究”（项目编号：16JJD820013）的阶段性成果。
本文原刊于《法学评论》2019年第4期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
内容摘要：宅基地制度改革旨在保障宅基地用益物权的基础上，激活宅基地的财产价值。为反映试点改革成果，民法典物权编应在宅基地使用权的定义性法条中增加收益权能，同时，为坚守宅基地居住保障功能，并使宅基地“三权分置”改革得以顺利开展，还应明确宅基地使用权的身份属性。宅基地使用权虽因审批而设立，但仍应强调登记对于宅基地使用权物权变动的法律意义，以为宅基地使用权的流转和抵押提供技术前提。基于宅基地确权颁证尚未做到全覆盖的现状，宅基地使用权的物权变动宜采登记对抗主义。宅基地使用权应具有融资担保能力，宅基地使用权抵押权的实现一般应采取收益执行的方法，以农民住房财产权的收益清偿债务。
关键词：宅基地使用权 宅基地“三权分置” 登记对抗主义 收益权能
一、问题的提出
在土地公有制背景之下，我国宅基地制度的演进同样体现着土地他物权的生成规律。土地由集体享有所有权，农村村民住宅的适法土地权源自不能是宅基地所有权，仅得为所有权之上的他物权。这一他物权在我国实定法上表达为宅基地使用权，反映着农村村民在集体土地上建造并保有住宅的土地利用关系。但与同样反映利用他人土地建造并保有建筑物的建设用地使用权不同的是，宅基地使用权具有保障农民基本居住需求和维护农村社会稳定的特定制度功能，法政策上对其内容及其行使多有限制，体现着较为明显的 “人役权”属性。宅基地制度改革的试点方案即围绕保障宅基地用益物权而展开，取得了显著成效，“形成了一批可复制、可推广、利修法的制度创新成果”。如何将这些行之有效的试点经验上升为法律，在民法典物权编编纂和《土地管理法修正案》中得到体现，是摆在我们面前的共同话题。
第十三届全国人大常委会第五次会议对《民法典各分编（草案）》进行了审议，第十次会议对《民法典物权编（草案二次审议稿）》（以下简称《二审稿》）进行了审议，并分别于2018年９月５日、2019年４月26日在中国人大网上公开征求意见。《民法典各分编（草案）》“在总结有关改革试点实践经验的基础上……草案对物权法的用益物权制度、担保物权制度作了相应修改。”
宅基地制度不仅关涉广大农村村民的基本民事权利，而且与农村土地利用的管制紧密相连，体现着特定的政策目标。由此而决定，民法典物权编编纂和《土地管理法》修正均应反映新一轮农村土地制度改革的成果。就两者之间的立法分工而言，民法典物权编应就宅基地使用权的权利内容、物权变动的基本规则等私法内容作出明确界定；《土地管理法》修正应就宅基地的面积控制标准、住房保障、规划管控等公法内容作出明确规定。本文仅就前者展开分析，以求教于同仁。
二、宅基地使用权的重新界定
《二审稿》第155条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”这一定义性法条由以下要素构成：其一，宅基地使用权的主体为“宅基地使用权人”。本条未就权利主体的身份进行限制，依体系解释，似乎只要是《民法总则》上所规定的民事主体均可取得和享有宅基地使用权。其二，宅基地使用权的客体为“集体所有的土地”，排除了在国有土地上设定宅基地使用权的可能性。农村土地有国有和集体所有两种形态，就前种情形，《二审稿》第136条规定：“国家所有的农用地实行承包经营的，参照适用本编的有关规定。”这一规定在一定程度上解决了国有农场、林场、牧场等的权利分置问题。但国有农场、林场、牧场等国有土地，在用途上尚有“建造住宅及其附属设施”这一类型，本章关于宅基地使用权的规范中并无类似的准用性规定，使得国有农场、林场、牧场等广泛存在的国有土地上的宅基地使用权没有了法律依据。其三，宅基地使用权的内容为“占有和使用”“集体所有的土地”，“利用该土地建造住宅及其附属设施”。这里将土地利用用途作了限定，体现了用途管制的基本思想，但将宅基地使用权的权能仅表述为“占有和使用”，非如《物权法》上用益物权的“占有、使用和收益”，限制了权利主体实现其权利的其他可能性。其四，宅基地使用权人取得和利用宅基地须“依法”。在解释上，这里的“依法” 应指“土地管理的法律和国家有关规定”（《二审稿》第156条），体现了公法对于宅基地使用权的限制。这里，值得重点探讨尚有以下两个问题。
（一）宅基地使用权的收益权能
宅基地使用权在体系定位上系属“用益物权”，“用益”即为“使用和收益”，反映着用益物权的两大权能。其中，使用权能，是指按照物的性能和用途，对其加以利用，以满足生产和生活的需要；收益权能，是指收取标的物所产生的经济利益，包括天然孳息和法定孳息。虽然并非所有的用益物权均具收益权能，但与同具传统地上权性质的建设用地使用权相比，宅基地使用权的权利内容相差甚远，“明显体现了城乡差距与分割，存在着不平等和不合理性”，相关限制的正当性随着社会经济状况的改变越来越受到质疑。
有鉴于此，“宅基地制度改革的方向是进一步扩大权能，赋予农民更多财产权利”。《中共中央关于推动农村改革发展若干重大问题的决定》指出要“依法保障农户宅基地用益物权”；《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出要“保障农户宅基地用益物权”；《深化农村改革综合性实施方案》更是将“保障农户依法取得的宅基地用益物权”作为宅基地制度改革的基础。“保障农户宅基地用益物权”，即“要依法保障农户宅基地依法取得、使用、收益的权利，逐步推行农村宅基地使用权的有偿使用和流转制度，发挥市场机制在资源配置中的基础作用”。试点政策也就围绕着如何落实宅基地使用权的财产属性，发挥其财产功能，从而保障农民财产的保值增值，实现财产的收益权能而展开。“通过梳理2016年各地区关于宅基地用益物权实现的做法发现，各案例村都能够积极开展房屋出租、房屋出售、商铺出租、农房抵押、宅基地指标交易、宅基地私下流转等六种方式实现宅基地的用益物权”。经过“农房抵押、有偿退出、流转等制度设计，增加了农民财产性收入”。
《二审稿》第155条的规定与《物权法》第152条相同，对宅基地使用权的权能未作修改，并未体现宅基地制度改革的成果。在民事基本法上宅基地使用权收益权能的缺失，将直接导致特别法和下位法相关规则失去上位法的支撑。
（二）宅基地使用权的身份属性
《物权法》第152条将宅基地使用权的主体规定为“宅基地使用权人”（《二审稿》第155条与此相同），属于开放式概念，身份属性并不明显。但结合《土地管理法》和国家有关规定，通说认为宅基地使用权的主体具有身份性，其取得和保有均以主体具有本集体经济组织成员身份为前提。宅基地使用权的身份属性与其是否具有处分权能紧密相连。如宅基地使用权人不能处分其权利，则表明宅基地使用权的取得和保有均具有身份性；如宅基地使用权人可以处分其权利，则仅表明宅基地使用权创设取得时具有身份性，宅基地使用权移转取得时并不要求受让人具有特定的身份。用益物权的权利内容中没有处分权能，在解释上仅指用益物权人不得事实上处分标的物而言，用益物权人可以在法律上处分其权利，除非法律另有相反规定或权利性质另有特殊要求。在现行政策框架下，宅基地使用权仅得在本集体经济组织内部随同住宅所有权一同流转，不得向本集体经济组织之外流转，也不得抵押。由此可见，宅基地使用权仅有极为有限的处分权，其身份属性至为明显。
宅基地使用权主体的身份性，虽然达到了宅基地使用权保障农村村民居住需求的目标，但限制了宅基地使用权的流转，在一定程度上禁锢了其财产价值的实现，也使得宅基地使用权的继承问题面临巨大的解释困境。面对日益频繁的宅基地隐性交易，学者间有观点认为，宅基地分配时的主体身份性仅仅只表明宅基地使用权创设取得时具有身份性，并不表明宅基地使用权不能由他人移转取得。新近的研究中，主张破除宅基地使用权的身份属性，允许宅基地使用权的自由流转的观点不断涌现。
宅基地制度改革政策的变化，也在一定程度上体现了对宅基地使用权身份属性的认识。作为指导新一轮土地制度改革的基本文件，《中共中央办公厅和国务院办公厅关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》（以下简称《改革试点工作意见》）指出，“探索进城落户农民在本集体经济组织内部自愿有偿退出或转让宅基地”。这里，仍然将宅基地使用权的流转范围局限在本集体经济组织内部，这一限制并不利于发现宅基地使用权的交换价值，违背了市场交易的基本原则，不利于资源的有效配置和合理利用，不能达到通过宅基地制度改革增加农民财产性收入的目标。正是在这一背景之下，中共中央、国务院发布的《关于实施乡村振兴战略的意见》（2018年中央一号文件）提出了宅基地“三权分置”的改革思想，强调“适度放活宅基地和农民房屋使用权”，借助宅基地权利分置，在一定程度上破除宅基地使用权的身份属性，以此达到有效利用闲置宅基地和农房的目标。
宅基地“三权分置”政策提出之后，“各有关方面对宅基地所有权、资格权、使用权的权利性质和边界认识还不一致，有待深入研究。”学界就此的观点也是众说纷纭。本文作者认为，虽然承包地和宅基地的性质和功能不一样，但权利分置的法理是一样的。在《农村土地承包法修正案》就承包地“三权分置”的法律表达已作政策选择的前提之下，宅基地“三权分置”亦可作类似处理。无论是承包地“三权分置”，还是宅基地“三权分置”，所欲解决的问题均是，无论承包地、宅基地如何流转，均得保证农民不失地、不失房、不失去生活保障。在法技术上，《农村土地承包法修正案》所采取的是，维系土地承包经营权的身份属性，其取得和保有均以权利主体具有本集体经济组织成员身份为前提，借由土地承包经营权派生出的土地经营权解决承包地的市场化问题。承包地“三权分置”在法律上被表达为“土地所有权→土地承包经营权→土地经营权”，《农村土地承包法修正案》仅在第９条出现了“土地承包权”一语。在解释上，这里的“土地承包权”，是派生出土地经营权之后的土地承包经营权的简称，并不表明承包地产权结构中还存在着一个土地承包权。否则，法典中应当对土地承包权的性质和内容做出规定。同理，法律上反映宅基地“三权分置”政策时，也无法从宅基地所有权中分置出一个带有成员权性质的“资格权”，也仅仅只是在维系宅基地使用权身份性的前提之下，从中派生出一个不具有身份属性的宅基地租赁权。如此开来，即使是在宅基地“三权分置”之下，宅基地使用权也是一个具有身份性质的权利，其取得和享有均以权利人具有本集体经济组织成员身份为前提。至于宅基地租赁权，自可参照土地经营权，将之定性为债权，但赋予其登记能力。
就宅基地“三权分置”问题，决策部门的态度是“在实践中进一步探索”，“待形成比较成熟的制度经验后再进行立法规范”。可以预见的是，在民法典物权编编纂和土地管理法修正之时，不会像承包地“三权分置”那样作出明确规范，但其基本思想应在法条中得以体现。准此，民法典物权编的定义性法条中应当明确宅基地使用权的身份属性。
综上，《二审稿》第155条应修改为：“农村村民依法对集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”这里，将权利主体修改为“农村村民”，明确宅基地使用权的身份属性；将宅基地使用权的权能修改为“占有、使用和收益”，既反映宅基地制度的改革成果，也为下一步的改革留下制度空间。同时增设一条，“依法利用国家所有的农村土地建造住宅及其附属设施的，参照适用本章的有关规定。”以此解决国有农场、林场、牧场等的宅基地使用权问题。
三、宅基地使用权的物权变动
就宅基地使用权的物权变动，《二审稿》规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定。”（第156条，与《物权法》第153条内容基本相同）“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。”（第157条，与《物权法》第１５４条内容相同） “已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”（第158条，与《物权法》第155条内容相同）这三条对于《物权法》的现行规定基本未作修改，与宅基地制度渐进式改革的方向不合。
（一）宅基地使用权物权变动模式的选择
《物权法》第十三章“宅基地使用权”就宅基地使用权的物权变动模式未作规定，其第154条仅涉及非基于法律行为的物权变动，第155条仅及于已登记宅基地使用权的变更登记和注销登记，并未涉及基于法律行为的物权变动。在解释上，《物权法》第一编“总则”中关于不动产物权变动的一般规则是否有适用空间？第９条第１款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”通说以为，除例外规定之外，我国不动产物权变动奉行债权形式主义（登记要件模式）。但第153条又规定“宅基地使用权的取得……适用土地管理的法律和国家有关规定”，而《土地管理法》第43条“但书”规定了住宅用地须“经依法批准使用”；第62条第３款规定：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”由此可见，宅基地使用权的物权变动模式不适用《物权法》第９条所定一般规则，而属于该条“法律另有规定的”情形，亦即“宅基地使用权不以登记为生效要件”。
有学者认为，《物权法》上就宅基地使用权的物权变动系采登记对抗主义。本文作者对此不敢苟同。登记对抗主义构成《物权法》第９条第１款所称的“除外”，尚须“法律另有规定”，但无论是《物权法》还是《土地管理法》均无采登记对抗主义的规定。上引第155条的立法原意在于，“考虑到我国广大农村的实际情况以及登记制度的现状，虽然没有明确要求所有宅基地使用权一旦发生变更一律登记，但是对于已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，则明确规定了应当及时办理变更登记或者注销登记。”仅就该条的文义而言，尚不涉及宅基地使用权的设立和变更；即使是宅基地使用权的转让和消灭，也仅仅只是在办理了宅基地使用权的初始登记的情形下，才“应当及时办理变更登记或者注销登记”，但并没有规定登记对于宅基地使用权的转让和消灭的效力，亦即没有规定“宅基地使用权的转让和消灭，未经登记，不发生效力”或“宅基地使用权的转让和消灭，未经登记，不得对抗（善意）第三人”，也就不能依据第155条将宅基地使用权的物权变动解释为登记对抗主义模式。
《改革试点工作意见》就完善宅基地权益保障，明确提出了改革要求：“对依法取得、符合规定的宅基地予以确权颁证，确保农民宅基地用益物权权益。”就宅基地使用权进行登记，明确宅基地使用权的归属，是保护宅基地使用权人合法权益、规范推进农村土地制度改革的重要基础。这一改革成果应在民法典物权编中予以反映。宅基地“三权分置”政策的试点展开也以明晰的宅基地权利归属为前提。虽然从长远来看，宅基地使用权的物权变动应采登记生效主义，这“既有利于加强土地管理，又有利于表彰物权的状态，从而减少争端”，但我国就存量宅基地使用权的登记还没有做到全覆盖，如采取登记生效主义，则有部分宅基地使用权的物权效力存在疑问。基于此，就宅基地使用权的物权变动，可以采取登记对抗主义。登记对抗主义本于私法自治的理念，尊重当事人的意思自由，一方面使宅基地使用权容易设定，维持了宅基地使用权初始取得上的便捷；另一方面，当事人可根据具体情况，决定是否申请登记。为便于流转和融资担保，权利人可以选择申请登记；没有流转和融资担保需求的权利人，亦可选择不申请登记。对于已登记者，第三人可通过查阅登记簿而明了宅基地的实际权利状况，由此维护交易安全；对于未登记者，宅基地使用权的物权设定效力也不受影响，只是不能对抗第三人而已。
（二）宅基地使用权的设立规则
《二审稿》第156条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定。”这一转介条款广受批评。学者间有观点认为，这是一种“立法惰性的延续”， “将规制依据指向公法性质的土地管理法，冲淡了该权利的私权属性，无法体现其私法的权利本位，影响了农民集体及其成员对该权利所生利益之公平享有”。但转介条款也具有一定的合理性。“以政策性规范的‘外接’模式替代‘内设’模式…… 还可以另外针对特定政策目的而订立特别民法或特别民事规定，不改变民法典内在价值的一致性，而与其共同组成广义的民法。”通过转介条款将公法规范引入私法之中，既可保持民法典相当的灵活性，又在政策未定之时，使民法典可以不作终局的判断，以保证其内容的中性与稳定性。
本文作者以为，转介条款的作用仅在于将《土地管理法》等公法规范引入民法典，从而有效避免民法典之中大量充斥带有公法色彩的条文，在民法典和《土地管理法》之间就土地利用关系的调整进行合理分工，减少 “找法”的困难。仅就宅基地使用权的取得而言，转介条款的立法方法将这一本应由民法典规定的私法规范留由主要调整公法关系的《土地管理法》去规定，值得质疑。取得宅基地使用权的途径不外两种：一是自宅基地所有权人派生取得，二是从其他宅基地使用权人受让取得。前者为初始取得或称创设的继受取得，后者为传来取得或称移转的继受取得。从《二审稿》第156条的文义来看，该条所称的“宅基地使用权的取得”仅指前者而言，即仅指宅基地使用权的设立，后者由该条中“转让”所指称。
在我国《物权法》上，用益物权的设立大多依赖于设定用益物权的合同，如“建设用地使用权出让合同”、“土地承包经营权合同”、“地役权合同”。宅基地使用权的设立不是通过交易行为（农民取得宅基地无需支付对价），而是基于农民作为农村集体经济组织一员的成员权（即宅基地“三权分置”之下的所谓“宅基地资格权”），但当事人之间的合意在宅基地使用权的设立中仍具意义。在解释上，有观点认为，当事人之间的宅基地使用权（设立）合同是客观化的合同，经审批这一行政确认行为而生效。但即使是客观化的合同，也须 “存在着农村村民的申请和集体经济组织的同意等明确的表意行为，此种明确的表意行为是宅基地使用权取得的必备要素，同时也是表意行为决定着宅基地使用权的内容，在缺乏表意行为场合，无论如何不会发生宅基地使用权取得的法律后果。”《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》就宅基地取得的审批程序作了规定，“农村村民建住宅需要使用宅基地的，应向本集体经济组织提出申请，并在本集体经济组织或村民小组张榜公布。公布期满无异议的，报经乡（镇）审核后，报县（市）审批。”这里，将“公布期满无异议”作为“集体经济组织的同意”，是否妥适，还值得进一步研究。
综上，民法典物权编中应就宅基地使用权的物权变动规则作出相应规定，建议将《二审稿》第156条修改为：“宅基地使用权依审批而设立，但未经登记，不得对抗善意第三人。”（第１款）“宅基地使用权的审批，适用土地管理的法律和国家有关规定。”（第２款）将第１５８条修改为“宅基地使用权的变更、转让或者消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”
四、宅基地使用权的担保规则
我国《物权法》上禁止宅基地使用权抵押，其立法原意是，“宅基地使用权是农民安身立命之本”，“农民一旦失去住房及其宅基地，将会丧失基本生存条件，影响社会稳定。”宅基地制度改革试图放宽这一限制。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》在“赋予农民更多财产权利”的指导思想之下，提出“选择若干试点，慎重稳妥推进农户住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道”。《深化农村改革综合性实施方案》进一步明确了宅基地制度改革的基本思路，“对农民住房财产权作出明确界定”，“探索农民住房财产权抵押、担保、转让的有效途径”。各试点文件中均未明确允许宅基地使用权抵押，但在解释上，“农民住房财产权”是指宅基地使用权及其上建筑物（住宅、住房），探索农民住房财产权抵押的前提就是允许宅基地使用权抵押，如此，“房地一体处分”的规则才能在融资担保领域得以贯彻和实现。在这一共识之下，《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》（以下简称《暂时调整决定》）暂时调整实施了《物权法》上关于宅基地使用权不得抵押的规定，《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（以下简称“《“两权”抵押指导意见》”）以及《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》，对农民住房财产权抵押贷款试点提出了明确的要求。这一试点取得积极成效，进一步盘活了农村资源资产，在一定程度上缓解了“三农”领域融资难融资贵问题，支持了农户增收致富。通过“两权”抵押贷款，新型农业经营主体融资可得性明显提升，对普通农户的带动作用持续增强。
（一）宅基地使用权的担保能力
《二审稿》第190条不得抵押的财产范围中，仅仅只是“删去草案第十七章‘抵押权’中关于耕地不得抵押的规定”，于第２项明确：“宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但是法律规定可以抵押的除外”。在解释上，“宅基地……集体所有的土地使用权”系指“宅基地使用权”。这里，值得商榷的地方有二：
第一，排除宅基地使用权的担保能力，不利于发挥农民住房财产权的市场价值，也无法实现“保障农户宅基地用益物权”的政策目标。虽然农民住房财产权抵押贷款试点取得了初步成效，但因改革试点政策将宅基地使用权的流转局限于本集体经济组织内部，导致抵押农民住房财产权流转和处置难度加大。实践中，集体经济组织内部很难找到符合条件的受让人，农民住房财产权流转受到较大限制，影响到金融机构开展农民住房财产权抵押贷款的积极性。由此而决定，农民住房财产权抵押贷款试点并未达到既定的目标。正是基于此，2018年中央一号文件才提出了宅基地“三权分置”的改革思路。鉴于“目前宅基地‘三权分置’整体改革方案仍在研究中，农房抵押贷款业务拟纳入宅基地‘三权分置’改革的大盘子统筹考虑。”“在宅基地‘三权分置’改革取得实质性进展基础上，再考虑物权法、担保法修改问题。”全国人大常委会审议后决定，农民住房财产权抵押贷款试点期限届满（2018年12月31日）后，不再继续延期，原在试点地区暂停实施的宅基地使用权不得抵押的规定恢复施行，有条件的地区可在风险可控前提下，继续稳妥探索宅基地使用权抵押。
“物权编草案这一部分内容暂未修改，待国务院修改土地管理法的议案提请审议后，再作统筹研究和修改。”《二审稿》第190条就耕地和宅基地分别做不同处理的模式值得商榷。其一，宅基地使用权既已明定为一类用益物权，其财产属性和交换价值应予承认，金融化应属题中之义。即使基于目前的改革试点成果，也仅仅只是表明宅基地使用权流转范围的限制影响到了农民住房财产权的流转和处置，并未全盘否定其流转和处置可能性。只要在法律上赋予宅基地使用权以担保能力，金融机构自可参酌具体情形决定是否发放以及基于何种条件发放农民住房财产权抵押贷款。其二，否定宅基地使用权的担保能力，将直接导致已经发放的农民住房财产权抵押贷款的接续工作的困难。虽然国务院要求“有关部门和试点地区政府将认真做好抵押登记、抵押物处置、风险补偿等配套支持工作，实现存量农房抵押贷款业务平稳过渡，保障抵押权人合法权益”，但在金融机构实现农民住房财产权抵押权时，将面临着法律适用上的困境，因为试点政策已经不再实施，而恢复施行的法律又直接禁止。其三，《土地管理法修正案》不大可能就宅基地使用权的担保能力问题作出规定。从目前公布征求意见的一审稿内容来看，修正案第19条对现行土地管理法第62条的修正并不涉及这一问题。正如前述，民法典和土地管理法虽然都调整土地利用关系，但两者的的调整范围分工应是，私法的内容由民法典调整，公法的部分由土地管理法规定。
第二，在立法史上，本项所谓“法律规定可以抵押的除外”，指的是在禁止“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”的前提之下，《物权法》第184条和《农村土地承包法》原第49条例外地允许“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押。由此，在体系解释上，“法律规定可以抵押的除外”仅及于“耕地”上的“集体所有的土地使用权”，不及于“宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”，在删去耕地不得抵押的规定之后，《二审稿》第190条第２项中的但书亦应同时删除。
不过，“法律规定可以抵押的除外”也可能指的是《二审稿》和《土地管理法》等的其他规定。在《二审稿》、现行土地管理法和《土地管理法修正案》（一审稿）中均无允许全部或部分宅基地使用权抵押的明确规定，从《二审稿》的其他条文中是否可以得出部分宅基地使用权可以抵押的结论？《二审稿》第188条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”第189条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”这两条分别与《物权法》第182条、第183条相同，并未作修改，传达的是建筑物与建设用地使用权同时抵押的“房地一体处分”规则。在解释上，这两条所指称的土地权利均为“建设用地使用权”，并不包括“宅基地使用权”，即使是采取类推适用的解释方法，其前提也是法律上允许宅基地使用权抵押，进而才有宅基地使用权与其上建筑物同时抵押的问题。在《二审稿》禁止宅基地使用权抵押的情形之下，自不能得出因第188条、第189条“房地一体处分”规则而使宅基地使用权因与其上建筑物同时抵押而具有抵押能力的结论。
综上，为反映宅基地制度改革的成果，民法典物权编应允许宅基地使用权抵押。《二审稿》第190条第２项关于宅基地使用权不得抵押的规定应予删去。考虑到自留地、自留山在目前尚属少数，且农村村民对自留地、自留山的权利与宅基地、耕地等相当的情况，建议一体删去第190条第２项的规定。同时应当注意的是，虽然宅基地制度改革中仅以“住房财产权”作为抵押财产，但不能得出宅基地使用权不得单独抵押、仅得与其上建筑物同时抵押的结论，上引《二审稿》第189条“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押”的规定也没有准用空间。在同属以利用他人土地建造并保有建筑物的用益物权——建设用地使用权的抵押规则中，《二审稿》秉承《物权法》的既有规则，允许建设用地使用权单独抵押（第181条第１款第２项、第200条），自无禁止宅基地使用权单独抵押之理。农村村民申请取得宅基地使用权之后，基于建造建筑物、构筑物等的资金需求，同样有融资担保的可能，仍然有必要以宅基地使用权单独设定抵押。至于宅基地使用权单独设定抵押之后的新增建筑物是否为抵押权效力之所及的问题，自可准用《二审稿》第208条的相关规则。
（二）宅基地使用权抵押权的实现规则
“抵押物处置可能导致的农民失地、失房、失去生活保障等社会问题”，一直是宅基地使用权担保规则设计时着力关注和解决的一大难题。《“两权”抵押指导意见》指出：“因借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形需要实现抵押权时，允许金融机构在保证农户……基本住房权利前提下，依法采取多种方式处置抵押物。”“农民住房财产权（含宅基地使用权）抵押贷款的抵押物处置应与商品住房制定差别化规定。探索农民住房财产权抵押担保中宅基地权益的实现方式和途径，保障抵押权人合法权益。”《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》规定：“除用于抵押的农民住房外，借款人应有其他长期稳定居住场所”，“贷款人应当结合试点地区实际情况，配合试点地区政府在保障农民基本居住权的前提下，通过贷款重组、按序清偿、房产变卖或拍卖等多种方式处置抵押物，抵押物处置收益应由贷款人优先受偿。”此外，该办法还规定了贷款风险补偿基金、政府性担保公司提供担保、财政贴息、农业保险或农民住房保险等措施来降低金融机构的承贷风险。但这些政策文件均强调，抵押权实现之时，“变卖或拍卖抵押的农民住房，受让人范围原则上应限制在相关法律法规和国务院规定的范围内”。这些规则除了改变禁止宅基地使用权抵押的规定之外，维系了现行法上宅基地制度的基本安排，制度变迁的绩效也就没有政策设计者所预期的那么高。
宅基地“三权分置”的改革思想，为上述问题的解决提供了一个可供选择的路径。宅基地“三权分置”可以参照承包地“三权分置”予以处理，已如前述。在土地承包经营权抵押权实现之时，抵押权人不宜采取通常的折价或变价实现的方式，仅得就土地经营权优先受偿（《农村土地承包法修正案》第47条第３款），这就是强制执行法上的强制管理或收益执行的执行措施。同理，依《物权法》第195条（《二审稿》第201条，内容未作修改）所定抵押权实现的一般规则实现宅基地使用权抵押权将面临两大困境：一则因受让人身份的限制使得宅基地使用权的市场价值无法发现；二则以变价的方式处置宅基地使用权将导致农民失去宅基地及其上建筑物，也就使得农民失去了基本的居住保障。以强制管理方式实现宅基地使用权抵押权，并不就宅基地使用权本身进行变价，而仅仅使受让人取得其上的租赁权。我国实行执行措施法定主义，为降低宅基地使用权金融化之后可能产生的不利影响，《二审稿》第201条中应增加“强制管理”这一方式。
“房地一体处分”的规则增加了宅基地使用权抵押权实现规则的复杂性。土地承包经营权抵押权的实现在采取强制管理这一方式之时，并不就土地承包经营权进行变价，而仅仅使受让人取得其上的土地经营权，在土地经营权的行使所生的收益足以清偿债务之时，土地经营权即消灭，土地承包经营权恢复至圆满状态。但在“房地一体处分”的规则之下，宅基地使用权设定抵押时，其上建筑物所有权同时抵押，反之亦然。由此而决定，抵押权的实现亦应奉行“房地一体处分”。如此，在农民住房财产权抵押权实现之时，根据受让对象的不同实行有差别的交易规则。当受让人为本集体经济组织成员之时，受让人可以既取得农民住房所有权，又取得宅基地使用权，相对应的，抵押人丧失包括宅基地使用权在内的住房财产权。当受让人非为本集体经济组织成员之时，有两种方案可供选择：其一，受让人只取得农民住房所有权，同时取得宅基地租赁权，相应地，抵押人只丧失住房所有权，保留宅基地使用权；其二，受让人只取得农民住房财产权的租赁权，相应地，抵押人并不丧失住房财产权，只暂时性地丧失保留住房财产权的利用权。这两种方案中，本集体经济组织成员均有优先权。
综上，参照《农村土地承包法修正案》土地承包经营权抵押权实现规则的规定，完善农民住房财产权抵押权的实现规则，即可达到“保证农民的基本住房权利”的公共政策目标。农民住房财产权的受让范围不再局限于本集体经济组织成员，因为受让人并不取得宅基地使用权，也就没有了基于宅基地使用权的身份性而对受让人范围的约束，这样更有利于发挥农民住房财产权的市场价值；同时，抵押人仅丧失住房所有权，并不丧失宅基地使用权，可以依宅基地使用权的租赁权收取受让人的租金，凭此即可租住他人闲置住房，以此“保证农民的基本住房权利”。前述限制宅基地使用权担保能力的担忧即可消解。
五、结语
在渐进式改革路径之下，一蹴而就的完全市场化方案并不足取。由此而决定，在宅基地的居住保障功能和财产属性之间，不宜做非此即彼的取舍。宅基地制度改革的目标也就成了：在确保农民“不失地”的前提下探索增加财产性收入，在满足宅基地居住保障功能的前提之下，更多地关注其财产属性的强化。“法律制度和政策的调整体现了从只重视宅基地管理到既重视宅基地管理又关怀宅基地使用权人的财产权利的保护的理念的转变。”民法典物权编的编纂应反映宅基地制度改革的成熟经验，并为下一步的改革留下空间。但从《二审稿》的相关内容来看，相比《物权法》而言，并无多大改变，维系了基本失灵的现行制度安排。《二审稿》相应的制度构造具有强烈的公法色彩，冲淡了宅基地使用权的私权性质，既无法有效调整社会生活，又难以体现和满足实践发展之需求，亟待改进。
编辑审定：孙聪聪
