孙聪聪，广东外语外贸大学土地法制研究院博士后研究人员。
本文系国家社会科学基金重大项目“新时代中国特色土地管理法律制度完善研究”（18ZDA151）的阶段性成果。
本文原刊于《法学评论》2019年第4期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
内容摘要：物权编二审稿基本因循新修订的《农村土地承包法》中承包地“三权分置”制度的体系构造，存在集体成员权制度虚置、土地承包经营权强化身份属性、土地经营权性质不甚明晰等立法缺憾。民法典编纂过程中，承包地“三权分置”的制度体系重塑，应构建集体成员权制度并充实集体所有权的收益权能，纯化土地承包经营权的财产权属性并取消其转让限制、开禁抵押，回归土地经营权的租赁债权本质，剥离其难以承载的融资担保制度目标。
关键词：承包地“三权分置” 集体成员权 土地承包经营权 土地经营权
继2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过《民法总则》后，2018年８月27日第十三届全国人大常委会第五次会议首次审议《民法典各分编（草案）》，民法典编纂迈出“第二步”。2018年12月29日，第十三届全国人大常委会第七次会议通过了《关于修改＜中华人民共和国农村土地承包法＞的决定》，实现了承包地“三权分置”政策的特别法转化。《农村土地承包法》置重调整农村土地承包经营和承包地流转法律关系，难以统摄“三权分置”下落实集体所有权的制度内涵，难以发挥承包地“三权分置”的体系效用，且其设计的以农户为土地承包经营权主体、强化土地承包经营权的身份属性、模糊化土地经营权的性质等规范内容均有待进一步检讨和辨析。2019年４月26日，《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）（简称物权编二审稿，下同）公布并在中国人大网上公开征求意见，其中关于承包地“三权分置”的规范体系，基本因循新修订的《农村土地承包法》有缺陷的制度设计，亟需予以矫正和明晰。为确保作为基本法的民法典立足于并巩固农村土地制度改革成果、涵摄并调整最具中国特色的农村土地法律关系，实现民法典的本土化、科学化和体系化，民法典各分编编纂应将承包地“三权分置”的单行法规范审慎、辨证地予以合目的性融入，而不能简单援引《农村土地承包法》，以真正构建体系融贯、价值统一、功能适切、规范可行的农村土地产权制度。因此，本文不惴浅薄，拟在检视物权编二审稿对承包地“三权分置”制度的体系化塑造的基础上，研判其相应制度设计的规范效果，并提出民法法典化重塑的优化方案。
一、物权编二审稿中承包地“三权分置”的制度体系检视
承包地“三权分置”制度体系是在新时代农村土地制度改革的系统性目标引领下，就业已运作多年的农村土地承包经营制度中的集体所有权要素、成员权构成、经营权让渡等问题一体反思、准确定位、融通协调、同步重构，最终释放出法制理性效能的有机整体。反观物权编二审稿中承包地“三权分置”的制度体系，实难谓实现了该立法目标。
（一）集体所有权中成员权制度虚置
民法典以权利主体和权利内容的区分为基本框架搭建总则与分则的编纂体例，在民法总则未对作为农村集体经济组织特别法人制度构成的集体成员权进行规定的情况下，将其置于分则物权编农民集体所有权中展开是最优选择。物权编二审稿第55、56、57、59、60条等是关于农民集体所有权的规定，其基本延续现行《物权法》的相关规定，仅在第59条增设“集体成员有权查阅、复制相关资料”的表述，与在民事立法中构建集体成员权制度的必要性相比，无异于杯水车薪。与之相关联，物权编二审稿第128、129条等遵照现行《物权法》有关“土地承包经营权人”的表述，未明定其为农户抑或集体成员。如果说“土地承包经营权人”的概念使得《物权法》的相关规定“不仅更具包容性，而且为未来的变化预留了空间”，当下编纂民法典已然是当初制定《物权法》的“未来”，尤其是在《农村土地承包法》明确承包方农户为土地承包经营权主体的情况下，民法典物权编更应在有所辨析的基础上审慎地做出立法抉择。
（二）土地承包经营权的身份属性强化
土地承包经营权作为现行《物权法》明定的用益物权，新修订的《农村土地承包法》强化了其身份属性，民法典物权编编纂需消弭两部法律之间的规范冲突。物权编二审稿第129条消极援引《农村土地承包法》的规定，设置土地承包经营权的互换、转让规则。其一改现行《物权法》强化土地承包经营权用益物权属性的立法趋势，转而强调其权利取得与转让的身份性。表现在新修订的《农村土地承包法》第34条取消了原《农村土地承包法》关于土地承包经营权转让的承包方资格限制，即不再要求“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”，保留了“经发包方同意”的要求，同时增加了受让方的资格限制；根据该条规定，土地承包经营权转让的受让方只能是“本集体经济组织的其他农户”，并且延续原《农村土地承包法》关于“由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”的规定。该条款一方面明确土地承包经营权只能在本集体经济组织内部转让，另一方面强调土地承包经营权转让与“流转”土地经营权的法律效果不同，前者受让人仅限于本集体农户，似乎连同该承包地上的承包资格一同转让，后者受让人不予限制，“流转”土地经营权后原承包方依然享有该承包地上的承包资格，试图将土地承包经营权与土地经营权区分开来。然而，该条款与中共中央《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》确立的“鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转”的政策目标相背离，是新修订的《农村土地承包法》和物权编二审稿最值得检视之处。
（三）土地经营权的权利性质含混
如果说《农村土地承包法》尚可“淡化土地经营权的性质”，以物债二分的概念抽象为外在体系的民法典则理应对土地经营权的性质予以正面回应。物权编二审稿基本采纳新修订的《农村土地承包法》关于土地经营权的规范表述，在第134条之一、之二、之三分别规定土地经营权的设定方式、权利内容与登记公示等制度内涵。从形式上看，似将土地经营权认定为物权，因若将其定性为债权，则无需在物权编中增设土地经营权条款；但就内容而言，至少以出租的方式设定的土地经营权，应为租赁债权。故而，物权编二审稿关于土地经营权的性质认定毋宁仍是模糊不清的，并不因在“用益物权”章节规定了土地经营权即将其作为物权类型予以法定化。不仅如此，物权编二审稿修改现行《物权法》以市场化方式承包“四荒地”等取得的土地承包经营权可以转让、入股、抵押或以其他方式流转的规定，转而在第135条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权”，依文义解释，以家庭承包方式取得土地承包经营权的，不适用该条款，也即仍不得抵押。至于土地经营权，物权编二审稿未采纳《农村土地承包法》关于土地经营权可得再流转和融资担保的规定，在“担保物权”章节第186条取消了“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押的列举，并在第190条删除了“耕地”的土地使用权不得抵押的规定，试图以第186条第（七）项兜底土地经营权抵押情形，实可谓迂回复杂。究其根源仍在于学理和立法上未释明土地经营权的性质所至。
综上所述，以体系化视角观之，物权编二审稿关于承包地“三权分置”的制度设计，非但未矫正《农村土地承包法》的规范偏差，反而在变与不变之间加剧了承包地“三权分置”制度与民法典外在体系的扞格与冲突。在民法典各分编编纂过程中，尤应注意承包地“三权分置”制度的体系化重塑。
二、构建集体成员权制度并充实集体所有权收益权能
坚持农村土地集体所有是新一轮农村土地制度改革的底线要求。但是，物权编二审稿延续现行《物权法》关于集体所有权的规定，在《民法总则》明确赋予集体经济组织特别法人地位的前提下，仍未给予集体统一经营妥适的制度安排，依然存在重效率轻公平、重利用轻所有的制度缺陷。不仅如此，其未明确“土地承包经营权人”为农户家庭抑或集体成员，引发如何与《农村土地承包法》一体化解释适用的疑难。在民法典编纂过程中，应从以下方面落实集体所有权。
（一）构建集体成员权制度坚持农村土地集体所有
与大陆法系作为主观权利的私人所有权不同，集体所有权主要是将特定财产固定在共同体内部以服务于团体利益的功能性概念。我国《民法总则》赋予集体经济组织特别法人地位，亦与大陆法系国家将集体所有权改造为法人所有权的立法趋势相暗合。以家庭承包经营为集体所有权的实现方式，我国立法长期将农户家庭作为土地承包经营权主体，规定承包期限内非因法定情形、非经特定程序不得调整承包地。因此，当前承包地“三权分置”改革极易被忽略但却是本质的问题在于，是因循当前立法，将特定地块固定在农户家庭内部，抑或深化集体土地所有权主体的法人化改革，将农村土地固定在本集体成员内部？我国当前立法尚未构建起全整的成员权制度，难以保障农户转让土地承包经营权后的承包权益，立法机关因顾及农民失地而限制土地承包经营权转让，农村土地制度改革寄希望于从土地承包经营权中分置出不含承包资格的、可自由流转的土地经营权，稳定其他主体的经营预期，满足其以承包地权利融资担保的制度需求，发展农业适度规模经营；同时保护农户的承包权益，土地经营权期限届满后仍由享有土地承包（经营）权的农户继续承包。有学者据此认为，农民作为集体所有权人的一分子享有的地权实为自物权，“三权分置”立法应长久化土地承包经营权的期限，将其固化或相对固化。此与土地承包经营权强化身份属性的主张不谋而合。然而，强化土地承包经营权的身份属性，固化农户土地承包经营权，无论将土地经营权做何种定性，均难以在物债二分的民法典体系结构下作出适恰解释，容下文详述。反之，构建集体成员权制度则要求将集体土地所有权主体改造为法人，以实现集体土地收益的公平分配，并以成员权的得丧决定承包资格的存废。如此一来，身份的归身份，农民的承包权益由成员权制度保障，财产的归财产，土地承包经营权作为不具有身份属性的有期限的用益物权，可实现自由流转。
（二）摒弃以农户为土地承包经营权主体的路径依赖
与物权编二审稿象征性地触及集体成员权制度相比，新修订的《农村土地承包法》初露集体成员权制度端倪，表现在第16条新增一款“农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益”，并在第24条相应增加 “土地承包经营权证或者林权证等证书应当将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入”。主持修法工作的相关部门负责人将之解释为“明确妇女土地承包权益的保护”，略显偏颇：家庭成员既包括成年女性，亦包括成年男性与未成年子女，作为集体成员，其承包权益均应受到保护。该条款实质是对农户家庭承包经营可能给部分成员财产权益造成的遮蔽和侵害予以矫正和救济。但是，新修订的《农村土地承包法》固守家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，并以农户作为土地承包经营权利与义务主体；与此同时，第24条第２款似乎又隐藏着家庭成员享有土地承包经营权的逻辑前提，前后矛盾可见一斑。第24条第２款在实施中需考量，“全部家庭成员”随时间变动，判断其是否“具有土地承包经营权”的标准何在？是否将已故去或者事实上不具有集体成员身份的家庭成员列入土地承包经营权证或者林权证不无疑问。若认已故去的家庭成员因丧失权利能力而失去权利主体资格，则逻辑前提仍在于土地承包经营权主体是家庭成员个体，而非农户家庭；而已脱离农村户籍且被纳入城镇社会保障体系的原集体成员，判断其不应享有土地承包经营权的理据亦在于其已不具备成员资格。简言之，该两项条款欲得以合目的性解释适用，仍有赖于进一步构建集体成员权制度，以集体成员个体作为土地承包经营权人，并以成员资格的存废作为土地承包经营权得失的依据。新修订的《农村土地承包法》试图冲破家户对成员权益的遮蔽，但是不抛却家户观念，固守“家庭承包经营”的字面涵义，在维护集体成员实质公平和家庭承包利益稳定之间犹疑不决，并将出现以上似是而非的规范效果。
（三）以集体成员作为土地承包经营权创设取得人
物权编二审稿沿用现行《物权法》“土地承包经营权人”的表述，但未能进一步明确土地承包经营权人为农户家庭抑或集体成员，可谓立法技术的停滞。新修订的《农村土地承包法》确认土地承包经营权的主体为承包方农户的同时，亦在保护集体成员公平享有承包土地权益和维护土地承包经营权稳定之间犹疑不决。但是，将土地承包经营权主体确定为农户，与实践中按成员人数承包集体土地的实践不相符合，造成特殊主体尤其是妇女的承包权益受损，造成户内成员责任承担的适用困境，且因承包期内不允许调整土地，引发户内新增成员自始无法取得承包经营权、户口迁出或故去成员却始终事实上享有承包经营权的不公。更重要的是，以户作为土地承包经营权主体，与现代民法人格平等、自主、自负其责的精神理念相违背，造成家户对成员意志、权利和责任的遮蔽。土地承包经营权由集体成员取得并享有，以家庭的形式从事经营，家庭内部“应当依据具体经营形式分别适用有关合伙、非法人组织或者独资企业、婚姻法等相关法律规定”，而不应把农户家庭作为土地承包经营权主体。新修订的《农村土地承包法》过于强调稳定现行土地承包关系，将土地承包经营权主体确认为农户，无视承包期内不得调整承包地造成的成员权益落空和公平原则受损，是一种过于简单化的处理方式。
（四）充实集体所有权的收益权能
在将土地承包经营权落实到集体成员的情况下，真正需要考虑的是，能否因为追求实质公平，而使集体土地因为成员的增减而面临频繁调整或无限分割。事实上，承包期内不得调整承包地的规定有其现实合理性，新增成员分享集体收益的权利并非只有借助于承包集体土地方能实现，强化集体所有权的收益权能，明确缴纳地租是土地承包经营权人应当承担的义务，并以该承包费补偿未实际承包土地的集体成员，不仅可以满足集体成员公平分享集体土地收益的诉求，也使得稳定土地承包关系有了充分的法律依据。据广东外语外贸大学土地法制研究院于2017年８月——2018年１月在珠三角地区展开的农村土地法律制度运行状况调查研究的结果显示，在当前农村土地法律制度运行存在的主要问题中，农户选择“承包地调整不及时或不能调整”的比例达到28.65％，另据访谈了解，有近50％的受访村庄在承包期内进行了承包地调整；且认为集体 “有权收取一定比例土地承包经营费”的比例亦达到30.73％，说明农户对于因承包地不得调整带来的实质不平等深有体认，对于收取一定的土地承包经营费以实现无地成员的收益权有相当的认可度。此为避免集体土地因成员变动而频繁调整或无限细分前提下，达致集体成员实质公平的必然选择。惟于立法设计时秉持体系化、精细化的思维方式，上述问题可遵循民法逻辑迎刃而解。
综上所述，在发展农业适度规模经营的实践背景下，稳定农民承包权与坚持集体所有权一脉相承，不仅要确立集体成员作为土地承包经营权人的权利主体地位，解决承包地流转收益由谁享有的问题，尚需明确集体成员的承包资格，化解承包期限届满由谁继续承包集体土地的难题。成员权固然不是集体成员取得土地承包经营权的充分条件，其向集体提出承包土地的请求，尚需有承包地才能实际取得土地承包经营权；况且现行《物权法》和新修订的《农村土地承包法》均规定，承包期内，农民集体不得调整承包地，导致新增成员实际上不能取得土地承包经营权，需要检视的是不得调整承包地的规定而非成员权的基本法理。同理，正因为我国现行法没有对集体成员权的内涵、取得及效力等进行明确规定，实践中，集体成员资格交由村民自治造成混乱无序的状况，需要在立法上明确成员权的取得、行使和内容。构建集体成员权制度，以成员权的取得和丧失作为判断承包资格取得和丧失的依据，进而决定其是否可得成为土地承包经营权人，保有土地承包经营权流转收益，于承包期限届满后继续承包集体土地。无论土地承包经营权如何流转，承包期限届满，均由享有承包资格的本集体成员继续承包，如此可使农村土地固定在农民集体内部，并使集体成员公平分享集体土地收益，真正落实集体所有权。
三、土地承包经营权纯化财产权属性与自由流转
现行《物权法》确认土地承包经营权为用益物权，允许其有条件转让，对于受让人的身份不做限制，固定其承包期限，且规定承包期内发包人不得调整土地，均旨在彰显土地承包经营权的财产权属性。但是理论和实务界始终对转让土地承包经营权导致农民失地心存疑虑，对转让期限届满原承包方可依成员权重新主张承包集体土地心生隔膜，认为允许土地承包经营权抵押担保会衍变成事实上的农村土地买卖。中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》一改十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》“赋予农民对承包经营权抵押、担保权能”的表述，转而构建起“三权分置”的政策体系，旨在从土地承包经营权中分离出不受身份限制、可市场化流转的土地经营权，如此即需将土地承包经营权与土地经营权区隔开来。物权编二审稿援引新修订的《农村土地承包法》强化土地承包经营权身份属性的转让规定，试图将农户转让土地承包经营权与流转土地经营权的规范效果予以区分，但却带来解释适用的困境。
（一）土地承包经营权强化身份属性陷入解释困境
如前所述，物权编二审稿与新修订的《农村土地承包法》强化土地承包经营权的身份属性，限定土地承包经营权转让的受让方只能为本集体经济组织其他农户，该制度设计未考虑土地承包经营权的期限对其转让的限定性。就特定地块而言，在转让期限内原承包方自不得继续承包，转让期限届满而承包期限尚未届至，抑或转让期限届满同时承包期限届满，原承包方是否有权就该地块继续承包？对此可以有两种解释。
1.依据文义解释有违基本法理与强化身份属性的保障初衷
若严格依据文义解释，由受让农户与发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止，不仅转让期限届满同时承包期限届至，即便转让期限届满而承包期限尚未届至，均由受让方农户继续承包，原承包方彻底失去就该地块继续承包的权利，如此解释有违基本法理，且不利于土地承包关系稳定。学者大多主张，请求承包集体土地的权利属于集体成员权的范畴，前置而非内含于土地承包经营权。依据“任何人不得将大于自身的权利转让于他人”的基本法理，承包方将特定地块的土地承包经营权转让给其他农户，转让期限不得超过承包地的剩余期限。依该文义解释，原承包方把并不包含承包资格的有期限的土地承包经营权转让给其他农户后，受让方不仅取得了该地块在剩余承包期限的土地承包经营权，而且取得了就该地块继续承包的资格，显然大于原权利。若认其他农户得就该地块继续承包的权利来源于其自身的集体成员资格，则承包地集体所有与集体成员公平分享承包地收益的根基将会被动摇。试想集体内一大户受让取得其他成员的土地承包经营权，按照新修订的《农村土地承包法》，至少在承包期限届满后的30年仍得继续承包，此30年到期后是否继续自动续期抑或是否需要缴纳承包费用，目前尚未可知，且未引起与建设用地使用权自动续期问题同等的关切和讨论。物权编二审稿和新修订的《农村土地承包法》确立的土地承包经营权转让制度是否会造成事实上的土地私有与兼并，不无疑问。此为土地承包经营权强化身份属性抑或固化农户土地承包经营权所可能引致的规范效果，必须引起充分的重视。即便认为此种担心为时尚早，农户能够基于自身理性审慎判断，但土地承包经营权强化身份性的基本考量仍在于其兼具财产属性和保障属性，若同一集体内部不同成员实际占有的承包地大小不均，且无地或少地成员难以通过集体收益分配公平分享地利，则其均等的保障功能将无从体现。同时，如此解释遗留诸多问题，原承包方将特定地块的土地承包经营权转让后丧失就该地块继续承包的资格，是否意味着同时丧失集体成员资格？若不丧失集体成员资格，是否有权请求承包集体其他土地？若丧失集体成员资格，是否仍有权享有宅基地使用权与集体资产收益分配请求权等？之所以产生这些疑问，是立法上将土地承包经营权混同于集体成员权，并未真正理解集体成员权乃土地承包经营权取得和享有的逻辑前提，倒果为因必然引致逻辑混乱。
2.适用限缩解释消解身份意义证成土地承包经营权无身份性
若适当采用限缩解释，承包方转让土地承包经营权，转让期限届满而承包期限尚未届至，由原承包方继续承包，转让期限届满而承包期限届至，因转让的土地承包经营权是有期限的用益物权，若原承包方仍享有包涵承包资格在内的成员权，则仍由原承包方继续承包。若原承包方失去了成员权，则该地块依所有权的弹力原则回归集体土地所有权人。如此解释符合基本法理，但也使得土地承包经营权的身份性失去意义：土地承包经营权人转让土地承包经营权和“流转”土地经营权所产生的法律效果，除了前者的受让人限于本集体经济组织成员、后者无限制之外，没有根本区别，因本集体成员受让取得土地承包经营权或“流转”取得土地经营权，于转让期限届满后，均由原承包方继续承包该地块。所谓的土地承包经营权的身份性，除了人为限制其不得转让给非集体成员外，并无任何实益。试想若不做限制，非本集体成员可得受让土地承包经营权，于转让期限届满仍由原承包方继续承包，似无另行设置土地经营权的必要。
（二）土地承包经营权作为有期限用益物权可得自由流转
土地承包经营权本属于有期限的用益物权，是我国物权法借鉴大陆法系用益物权法理并加改造以实现集体所有权的制度创新。其与以土地私有制为基础的大陆法系其他国家或地区的用益物权有所不同，必须在坚持集体所有权的制度框架内予以法典化构建。德国民法上的用益权是在动产、不动产或者权利之上设定的为全面收益的权利，因“已排除了所有权人对客体之用益——即排除了所有权的首要内容——，那么这种被排除状态，就不应再通过让与或继承，而得以‘永久化’。”因此，德国民法上的用益权不得让与或继承，但准许债法上之行使让渡。我国台湾地区民法上的用益物权，以不动产为限，为使土地的利用归于最适于发挥其效能之人，具有处分性，得为让与或设定抵押权。其中农育权人不得将土地或农育工作物出租给他人，立法理由在于：“土地所有人设定农育权于农育权人，多置重于农育权人能有效使用其土地。如农育权人不自行使用土地或设置于土地上的农育工作物，而以之出租给他人，借以从中得利，将与土地所有人同意设定农育权的原意不符。”我国土地承包经营权的初始取得人是本集体成员，作为所有权人的一员对承包地为占有、使用和收益，且承包期限届满即可回复集体所有权的圆满状态，不至产生因转让或继承而“永久化” 的顾虑。另外，集体成员依据成员身份取得土地承包经营权，亦不存在集体所有权人对土地承包经营权人的信任和选择，土地承包经营权人自可就权利之行使予以债权性让渡。因此，我国现行法上的土地承包经营权不存在德国民法上用益权不得转让或继承以及我国台湾地区民法上农育权不得出租的立法缘由。
土地承包经营权可得自由转让，集体成员依其与农民集体签订的承包合同创设取得土地承包经营权，其他主体（无论是否本集体成员）可依转让合同移转取得土地承包经营权，如此方能真正释放土地承包经营权的资产价值，农民可以土地承包经营权入股成立合作社甚至农业企业，并可据以抵押融资，扩大再生产或者满足其他资金需求。移转取得土地承包经营权的家庭农场、农民专业合作社、农业企业等亦可据此进行抵押融资，满足农业产业化和适度规模经营的融资需求。惟此时集体成员继续承包农村土地的权利需要完善的成员权制度予以保障，当前的农村集体经济组织立法研究应重点关注成员资格的得丧变更及成员权的实体和程序性权利的类型化体系构建。
四、土地经营权回归租赁债权本质并剥离融资担保目标
物权编二审稿基本采纳新修订的《农村土地承包法》关于土地经营权的制度设计，亦有意回避土地经营权的性质，该模糊化处理的立法原则同样带来解释适用的难题。
（一）土地经营权遵照用益物权的法理构造限制虚置既有权利
“物权法定原则兼括物权类型强制及物权内容固定，虽因此限制了物权内容的形成自由，但仍保留一定程度的自由形成空间，例如，关于地上权的期限、地租、地上权让与等。”由此将土地经营权解释为物权亦未尝不可，但是土地经营权用益物权化却存在同时虚置集体所有权和土地承包经营权的系统性风险。
首先，土地经营权作为用益物权的生成逻辑以土地承包经营权准所有权化为前提。主张土地经营权法定化为用益物权的学者以集体土地所有权的权利性质已经明确为由，未对“三权分置”中的集体所有权予以妥适的制度安排，背后隐藏着“做实土地承包经营权”的政策判断。依据我国现行《物权法》第117条的规定，用益物权是在“他人所有”的不动产或者动产上享有的权利，农村土地的集体所有权和土地承包经营权处于所有权与用益物权的法典结构之下，若认土地经营权作为用益物权由农户在土地承包经营权之上设定，则无异于将土地承包经营权等同于农户对其所承包地块的自物权（所有权），在坚持农村土地集体所有的法秩序下，土地承包经营权固化或者相对固化的背后隐藏着土地私有化的主张；或认农户对其土地承包经营权享有所有权，也即土地经营权是所谓的“权利用益物权”，但是行使“土地承包经营权”并取得收益本是土地承包经营权的权能，且依据实践逻辑必须直接作用于承包地为占有、使用方可实现，权利用益物权说并未证成土地经营权的用益物权生成逻辑。若照此推演，认农户对其土地承包经营权享有所有权，则债权人亦可主张对其合同债权享有“所有权”，如此不仅需击破物权客体的有体性，亦可能从根本上解构物债二分体系。“在民法体系内部，此种限定的所有权（物权）概念，尤其在与债权的对比当中得以识别，亦即严格的对物权和对人权，物权并不因为被解释为‘全面消极义务’而被并入债权，债权人亦不因为被称为‘债权的所有权人’而真的成为私法意义上的所有权人。” “绝对权与相对权即便并非泾渭分明，亦不表示，中间存在的混杂因素足以动摇二者的区分基础与意义。恰恰是，唯以区分绝对权与相对权为前提，方可准确界定侵权法的适用边界，方可准确认知各项权利效力强度之差序格局。”如同承包地“三权分置”本身不是目的，在农村土地的权属和利用彻底分离的实践背景下，公平配置集体、农民和其他经营主体的权能属性才是承包地“三权分置”法典化所应达致的立法目标。物债二分的法典结构亦非民法典编纂必须恪守的外在体系，物权与债权的本质区别却是对经验世界个人如何自处及与他人相处的相对周延的概念描摹，舍此则需彻底重建我国民法法典化的理论根基，学理上的解构批判意义远大于立法回应和实践关切，实不足取。
其次，土地经营权的用益物权论隐含侧重保护新型农业经营主体的价值判断。土地经营权用益物权论最为显见却最容易被忽视的后果，是土地经营权获得了可得对抗土地承包经营权人甚至集体所有权人的绝对性，将农民和集体排除在对承包地的用益之外，背后固然有发展农业适度规模经营、稳定新型农业经营主体预期的决策依据，在保护农民权益和新型农业经营主体利益之间，名义上维护农民利益，实际上倾向于保护新型农业经营主体。农民仅在是否设定土地经营权上有选择权，一旦设定，土地经营权即独立于土地承包经营权存在并排除土地承包经营权人的干涉，可得自行转让、抵押，无需经过土地承包经营权人同意；因土地承包经营权仅为用益物权，并不享有集体所有权人对集体土地的监督、管理权能，以及基于所有权而生的物上请求权，是否具有所有权的弹力性——也即土地经营权到期后，土地承包经营权是否恢复圆满状态—— 亦不无疑问。在农业生产事实上不足以满足集体成员发展需求的实践前提下，立法上若仅设此一条法定化的流转路径，无异于将其是否设定土地经营权的权利剥夺殆尽，农民只能不得已而为之。
最后，新修订的《农村土地承包法》并未完全采纳土地经营权为用益物权的主张。《农村土地承包法》第36条规定，承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，出租（转包）的方式流转的土地经营权应为债权性质的租赁权，入股的方式流转的土地经营权性质尚不明晰；且土地经营权设定后再流转或者向金融机构融资担保，均需经承包方书面同意。另外，新修订的《农村土地承包法》一改原《农村土地承包法》区分家庭承包方式取得的土地承包经营权和以其他方式承包取得的土地承包经营权的做法，在第49条规定以其他方式承包农村土地的，承包方取得土地经营权，可以由农民集体直接在四荒地上为他人设定土地经营权，此处的土地经营权亦未明定为债权抑或物权。
（二）土地经营权依循租赁债权的制度逻辑难以实现融资担保与入股流转的功能
首先，登记并不使作为租赁债权的土地经营权获得物权的绝对性。物权编二审稿与新修订的《农村土地承包法》将土地承包经营权的互换、转让与出租、入股或者其他方式流转土地经营权相区分，前者是物权性流转，后者一般被认为是债权性的流转方式，至少出租的情况下设定的土地经营权应为土地租赁权。随着不动产登记功能的多样化和技术的现代化，可登记财产权呈现多元化的发展趋势，将土地经营权作为与土地承包经营权有关的租赁债权，在土地承包经营权的不动产登记簿上予以登记，可通过在“土地承包经营权、农用地的其他使用权登记信息”页，增设“利用目的和方法”栏目，以记载合同约定的农用地具体用途。因此，仅以是否登记公示尚难以辨别某项权利的物权或债权属性，土地经营权取得登记能力并无法理论或法技术障碍。但“登记对这些权利的变动不可能产生具有决定作用的设权力”，仅使其获得登记的对抗力，使不动产物权的受让人事先了解物权上已有的权利负担，据此决定是否受让该物权，这是被德国、奥地利、瑞士、荷兰、日本、韩国、我国台湾地区等域外比较法经验所印证的结论。
其次，作为租赁债权的土地经营权难以实现融资担保的制度目标。“由于租赁合同属于继续性合同，其成立与存续以当事人间的信赖与人格信用为前提，因而租赁债权属于依债权性质不得让与者，依我国《合同法》第７９条第（一）项的规定，应为禁止。”若将其解释为租赁合同的概括承受，也即土地经营权人将其依据合同所取得的权利和义务一并转让给第三人，退出租赁关系，由第三人取代承租人的地位而作为合同的当事人，即承受土地经营权人的一切合同上的权利、义务，似乎尚可圆通，但以“土地经营权”涵括承包地租赁合同项下承租人的权利和义务是否合适则不无疑问。“由于各方面对继受取得的土地经营权是物权还是债权有争议，是作为用益物权设定抵押，还是作为收益权进行权利质押，分歧很大。立法不陷入争论，以服务实践为目的，使用了土地经营权融资担保概念，这是抵押、质押的上位概念，将两种情形都包含进去，既保持与相关民法的一致性，又避免因性质之争影响立法进程。”学术论争亦以服务实践为目的，并非为了争议而争议。无论抵押抑或质押，均以担保物的可处分性为前提，担保物权的质的规定性是就担保物予以变价并优先有偿，“因以支配担保物的交换价值为内容，又称为价值权”。依新修订的《农村土地承包法》第47条第３款规定，实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿，但如前所述，作为租赁债权的土地经营权是不能单独转让的，这是第46条、第47条规定土地经营权再流转或融资担保必须经承包方书面同意的根源所在。然而实践中，新型农业经营主体取得的土地经营权往往是由多个土地承包经营权人设定的，要求取得全部承包方书面同意异常困难。退一步讲，即便认为当代商事租赁不以“人身信任”为前提，其转租立法宜采自由主义模式，转租发生法律效力不需要出租人同意，以至于商铺经营权、出租车经营权等各种经营权可以债权让与达致质押担保的实践效果，作为逻辑前提的农地用益租赁本身能否被归为商事租赁却有疑问。因农地承载维持农业生产稳定和粮食安全的公共利益，即便是将土地私有和契约自由奉为圭臬的大陆法系国家，亦对农地用益租赁合同的形成自由进行必要限制；农业并非盈利性事业，当前我国承包地制度改革的立法思想应为适度规模化而非工商企业化。此外，无论就权利设定抵押权、质押权抑或就权利本身为让与，其本质均为处分行为，以处分行为客体也即权利特定为原则，要求被处分的权利必须是一项权利或一项权利之部分，而不能是一束权利（权利集合）。而作为租赁债权的土地经营权，是包涵占有、使用、收益、就土地改良获得补偿等一系列权利组成的权利束，亦不满足可处分权利的特定性要求。总而言之，若以土地经营权为债权，且主要以出租的负担行为设定，恐难以实现融资担保的制度目标。
最后，作为租赁债权的土地经营权难以实现入股流转。我国《公司法》第27条规定，股东可以“土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”，《农民专业合作社法》第13条亦作相似规定。其中“可以货币估价并可依法转让”是可投资财产的本质属性，因现代企业有限责任原则的理论根基在于公司以其享有所有权的全部财产对外承担无限责任，股东以移转财产权利换取股权以及对公司债务的有限责任。依据现行《农村土地承包法》，承包方以入股的方式向他人流转土地经营权，是否意味着与合作社或者农业企业签订流转土地经营权合同？合作社或者农业企业据此取得的土地经营权究属何种性质的权利？“在‘三权分置’下，当农户仍以这种不发生物权变动的松散联合方式入股时，其法律关系的实质等同于上述流转土地租赁权。”若认为是土地租赁权，如上文所述，其并不具有可转让性，难谓合作社或者农业企业取得对土地租赁权的“所有权”，农户亦无法取得股权并分享投资收益。若认为是用益物权，则农户是先为自己设定一项土地经营权，再以其出资，抑或直接为合作社或者农业企业设定一项土地经营权？前者会产生“自己他物权”这一似是而非的物权概念，后者则仍以土地承包经营权准所有权化为前提，此不赘言。
概言之，土地经营权的登记能力并不使其自身获得绝对性，成为可得对抗包括不动产所有权人在内的在先物权人的绝对权；若定要赋予其如此强大的对抗力，使其转让、抵押均无需经过土地承包经营权人同意，并可以其入股合作社或者农业企业，则该土地经营权徒有债权其表，本质已与作为绝对权的物权无异。
（三）以保护农民财产权益为旨归构建承包地租赁制度
1.以侧重保护农民财产权益为旨归
现阶段农地细碎分散的利用现状制约农业生产效率，农村产业凋敝更进一步扩大城乡差距，农民的财产收益和生存发展受到极大的限制。农村土地尤其是承包地确实处于改革的关口，成败的关键在于尊重既定的历史和现实约束条件，慎重地进行价值取舍和利益衡量。在新时代实施乡村振兴战略的决策部署下，承包地“三权分置”改革仍应坚持农民的主体地位，侧重保护其财产权益。
首先，农村集体经济为我国工业化、城市化和信息化的发展做出了巨大贡献。改革开放以来，通过压低农副产品的收购价格、高定工业品销售价格贡献的“剪刀差”，农业转移人口提供的廉价劳动力，国家垄断土地供应市场低价征收农用地转化为建设用地后高价卖出，农村集体经济为我国经济社会发展提供了强劲推力并做出了巨大牺牲。新一轮农村土地制度改革应强化农村集体所有权而非将其国有化或私有化。
其次，农村土地集体所有、成员承包是长期以来城乡二元结构下社会资源分配不公的产权矫正。以农村土地已为农民提供基本的社会保障为由，我国农村居民和城镇居民长期在教育、就业、医疗、养老等公共领域享受差别化待遇。农业税费改革后，农村的公共产品供给也要通过一事一议由村民大会民主讨论决定集体生产公益事业筹资筹劳。这在城市的基础设施建设和公共生活领域是不能想象的。随着城乡融合发展体制机制不断健全，城乡统一的社会保障体系逐步建立，但在城乡居民可均等享受国家提供的公共产品和服务之前，农村土地归集体所有、集体成员可得享受产权保障依然具有历史和现实正当性。
最后，成员家庭承包经营是集体所有权的实现方式。集体所有作为我国特有的农地制度安排，在给予成员产权保障的同时，也在一定程度上限制了其自由选择职业以实现自我发展的权利，因农业的公益性决定了农地只能从事农业生产。同时，集体成员平等地享有请求承包集体土地的权利，但是农业生产的稳定性却要求集体土地不能因为成员的增减而无限分割或频繁变动。因此，以成员家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制在获得政策认可后逐步由法律文本作出最终确认。集体土地以发包时成员人数按照土地肥力或等级进行相对均衡地配置，成员个体作为土地承包经营权创设取得人，以家庭的方式进行经营，一方面释放了农村多余劳动力，另一方面避免土地进一步被条块状分割。现阶段，成员承包家庭经营的制度红利释放殆尽，但其基础地位在相当长时期内不能动摇。即便有30.4％的家庭承包经营耕地流转给他人经营，仍有69.6％的耕地由集体成员自主经营，民法典物权编编纂应给予成员承包家庭经营妥适的制度安排。
因此，承包地“三权分置”法典化尤其是土地经营权的性质界定，在农民的财产权益和其他主体的经营预期之间，仍要倾向于保护前者。现阶段承包地流转大部分以农地租赁的形式存在，新修订的《农村土地承包法》为保护农民的承包权益，规定土地经营权的取得和转让均需经过承包方书面同意，试图以租赁债权的逻辑规范土地经营权的得丧变更，但却忽视了租赁债权依性质不得单独转让的质的规定性。可以想见，新修订的《农村土地承包法》中有关土地经营权的规范体系，在适用过程中可能遭遇两难困境，要么因难以取得承包方的书面同意而无法实现促进承包地流转的立法目标，要么实质上违背承包方的意愿造成强制性流转。根源在于价值取向始终在保护农民的承包权益和其他主体的经营利益之间摇摆，未能坚定保护农民财产权益的立法判断。
2.构建承包地租赁制度
以保护农民财产权益为旨归，土地经营权应回归租赁债权的本质，是土地承包经营权人对其用益物权行使的债权性让渡。可在合同编中增设一章专门规定承包地用益租赁合同，规定土地经营权人可依合同约定对承包地为占有、使用和收益，并向土地承包经营权人支付租金。为稳定土地经营权人的经营预期，鼓励其投入资源以改良生产经营条件，避免经营行为的短期化以保持地力，租赁合同应采书面形式；未采书面形式的，视为不定期租赁，鉴于农业生产的季节性和长期性，任意解除权的行使必须提前一个租赁年度为通知。对于作为出租人的土地承包经营权人而言，其主要义务包括交付承包地、对承包地的物的瑕疵和权利瑕疵负担保责任、向承租人偿还为承包地支出的必要费用等；对于作为承租人的土地经营权人而言，其合同义务主要包括通常的修缮和管理、支付租金、对出租人改善租赁物的容忍义务、未经出租人允许不得转租、不得改变承包地的农业用途等。更重要的是，在合同订立后，对于确定合同给付至关重要的情况，持续性地发生变更，致使相互间负担的义务已经陷入严重不成比例的情况，任何一方当事人均可请求变更除租赁期限之外的合同内容；承租人因自身原因导致不能行使土地经营权的，不因此被免除支付租金；因承租人经营租赁物而使经营的收益增加或者减少的，如无其他规定，不得请求变更租金。另外，承包地租赁适用买卖不破租赁的规定，避免因土地承包经营权的转让而影响土地经营权人经营管理。事实上，通过恰当的制度设计，作为债权的土地经营权同样可以达致适当稳定其他主体经营预期的立法目的。当然，此种预期若欲达到物权的强度，则需受让取得土地承包经营权，但转让的价款需体现出土地承包经营权的市场价值，而非租金收益的简单叠加。
3.剥离土地经营权融资担保的错位目标
如前所述，若认土地经营权为债权，依据租赁合同而产生，鉴于租赁债权的本质属性，其不具备可自由转让的特质。因此，即便基于债权的物权化认为土地经营权不受土地承包经营权转让或抵押的影响，甚或可得进行登记，但具有登记能力并不意味着取得抵押能力，其本质仍是具有相对性的债权，并不具有物权的绝对性和支配性。“关于土地的利用，除设定用益物权外，尚得成立债权的利用权（尤其是土地租赁），而发生所谓土地利用的二元关系。……用益物权系属物权，受类型强制及内容固定的限制。土地租赁等债权利用权，有较广泛私法自治的空间，但不具有物权性。”用益物权和继续性租赁债权的根本差异是物权与债权的区别，关键是前者具有可处分性，后者依其人身专属性不得单独处分。土地经营权的不可处分性决定了其难以实现融资担保的制度目标。其他主体若欲利用承包地获得抵押贷款，同样需取得作为物权的土地承包经营权。
结语
在《农村土地承包法》修正过程中，针对承包地“三权分置”的法律表达，理论界提供了不同的路径选择，但对于如何落实集体所有权、维护农民承包权、放活土地经营权并未达成基本共识。为避免影响立法进程，新修订的《农村土地承包法》暂时搁置了争议，但却因价值目标不甚明晰而陷入逻辑混乱，并可能引发制度的供给无效，难以达致促进承包地流转、稳定其他主体经营预期、满足其融资担保需求的立法目的。民法典各分编编纂应正视新修订的《农村土地承包法》的立法缺憾，适时地对相关概念和制度予以明晰和矫正，把握农地制度变革和民法典编纂的重大历史机遇，实现承包地权利体系的科学化配置。
