高海，安徽财经大学法学院教授、法学博士。
本文原刊于《法学家》2019年第4期，注释及参考文献已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘要：基于义乌规则的剖析，宅基地“三权分置”的实质是本集体成员将农村住房跨集体转让后，产生继受与宅基地限额内转让的面积相当的、没有固定期限限制且无须向集体缴纳使用费之宅基地使用权的资格权，同时宅基地使用权根据“房地一体”整体让渡，并经重构更新为使用权。资格权主要限于农村住房跨集体转让这一特定原因催生的宅基地使用权的受让权、优先受让权、接受赠与权和继承权，甚至包括公租房等安置的申请权；资格权不同于宅基地分配请求权，但两者同属成员权的子权利。资格权与使用权的主体分别为本集体成员和一定范围内的非本集体成员。使用权经主体界定、期限限制、费用缴纳、权能充实、物权登记等系统构造后，类似于国有住宅建设用地使用权，是不动产用益物权，而非宅基地使用权上新设权利用益物权。
关键词：宅基地 集体成员 三权分置 资格权 使用权
《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》（2018年中央一号文件）强调，我国将探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。显然，继承包地“三权分置”之后，中央又开始推进宅基地“三权分置”。探究宅基地“三权分置”的法实现，既是全面深化农地制度改革的应有之义，又是完善《土地管理法》修改和民法典物权编编纂的当然内容。
一、宅基地“三权分置”的实施语境与政策蕴意
系统梳理“三权分置”实施语境并精准解读其政策蕴意，是揭示“三权分置”的产生动因，阐释资格权与使用权分置路径、权利性质的逻辑起点。
（一）实施语境：限制与突破
宅基地使用权已呈现出主体特定(限于本集体成员)、无固定期限性、无偿性（福利性）、保障性等特征。基于宅基地使用权与集体建设用地使用权在主体、期限、缴费、功能等方面的差异，2007年《物权法》改变《土地管理法》将宅基地纳入建设用地名下的立法模式，将宅基地使用权剥离为一项权能严重受限的独立用益物权，不仅不得用于抵押，而且经由《物权法》第153条的转介条款强化了《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(国办发[2007]71号)禁止城镇居民到农村购置宅基地、农民住宅的政策。对于非试点地区同县或同乡镇范围内非同一集体的农民之间宅基地上房屋买卖合同，最高人民法院2015年《全国民事审判工作会议纪要》第35条规定为无效。由此，形成了宅基地使用权抵押、对外转让的严格限制制度。
但是，城乡差别已经促使众多农民进城，并引发下列现象：一是大量农房闲置。“我国农村宅基地10%至20%是闲置的，部分地区闲置率甚至高达30%。”二是突破宅基地使用权对外转让之限制的实践较为普遍。有调查表明，“农民房屋购买对象中，按户数算，外村村民占10%，城里人占31.7%，法人企业占10%。”三是造成大量纠纷，且法院判决存在同案不同判情形。对非本集体成员购买宅基地上房屋之合同的效力认定与无效处理的108份终审判决书整理后，“既存在无效与有效判决及其理据和无效处理的多样化，又存在有效与无效判决冲突频现、买卖双方过错比例分配与损失认定悬殊。”
宅基地使用权权能限制与农房闲置、对外转让现象之间的矛盾越来越突出。毕竟，宅基地使用权对外转让的限制，会导致购买者缺失、转让价款偏低进而影响交易，催生农房大量闲置。无疑，上述矛盾及其化解，都会推动宅基地使用权权能限制之突破。
宅基地使用权权能限制之突破，体现在政策、立法与司法等多个层面。就政策而言，2013年中共中央十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出“慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让”。就立法而言，2015、2017、2018年全国人民代表大会常务委员会决定，授权国务院在试点行政区域于试点期间暂停执行《物权法》等关于集体所有的宅基地使用权不得抵押的规定。就司法而言，已经有判决书有条件地肯认非本集体成员购买农村住房的合同有效，如“108份判决书中有31份一审和二审均认定有效；4份一审认定无效，二审改判有效”。然而，宅基地使用权抵押、转让尤其是非本集体成员成为受让人的突破，在宅基地使用权主体、期限、费用等方面，尚缺乏既能坚持农村土地集体所有权、兼顾农民居住权保障与财产权实现，又能有效协调集体、集体成员与非本集体成员之间利益关系的顶层设计。由此，宅基地“三权分置”应运而生。
（二）政策蕴意：适用范围与政策目标
“三权分置”的分置事实决定其适用范围。不同于承包地“三权分置”以“流转”（不包括转让和互换）为分置事实，基于率先在全国提出宅基地“三权分置”之义乌市相关规则的考察，宅基地“三权分置”主要适用于本集体成员将农村住房跨集体经济组织转让的场合，这也是农村住房已允许在集体内部转让的基础上对集体外部受让人的突破，是放活宅基地使用权的体现。
根据2016年《义乌市农村宅基地使用权转让细则（试行）》（以下简称《义乌转让细则》）第7条中“跨集体经济组织转让实行宅基地所有权、资格权和使用权相分离”之规定，义乌规则中的宅基地“三权分置”仅指在已完成新农村建设的村庄，基于农村住房跨集体经济组织（以下简称“跨集体”）转让的分置事实（受让人仅限于“本市行政区域范围内的村级集体经济组织成员”），形成本集体成员享有继受宅基地使用权的资格权（以便更好地保障其居住权）、具有集体成员资格的非本集体成员享有已放活之使用权的情形，而且使用权是基于“房地一体”转让的宅基地使用权经过期限限定、费用缴纳等改造更新后已经放活（即允许在本集体之外的一定范围内转让）的用益物权——这也阐释了放活的手段和放活的效果。由是观之，宅基地“三权分置”既不适用于本集体成员内部的宅基地使用权转让，也不适用于宅基地使用权继承，更不适用于宅基地使用权租赁（是否适用于宅基地使用权入股则需进行类型化分析）。无疑，宅基地“三权分置”的适用范围、放活手段和放活效果完整地阐释了“适度放活使用权”的“度”。
本集体成员内部的宅基地使用权转让有两种情形：一是已完成新农村建设的村庄集体内部的转让。2016年《义乌市农村更新改造实施细则（试行）》第22条规定，本集体成员内部受让宅基地使用权的，“农村更新改造每户原则上只能拥有一处宅基地且建筑占地面积最高不超过140平方米”。二是未完成新农村建设的村庄集体内部转让。根据《义乌转让细则》第8条之规定，在该类村庄，宅基地使用权只“允许在本村集体经济组织内部转让，受让方必须是符合申请建房条件的本村集体经济组织成员”。一些地方规范性文件亦规定，除继承外，本集体成员受让农村住房后依然应遵循“一户一宅”原则或须符合宅基地申请条件，否则不能办理确权登记。在上述两种情形中，受让宅基地使用权的都是本集体成员，不仅不符合宅基地“三权分置”之使用权人为非本集体成员的情形，而且其受让的宅基地使用权依然是没有期限限制、无须缴纳使用费——是未经期限限定和费用缴纳未被改造更新、未被放活的用益物权。因此，集体内部的宅基地使用权转让不具备形成“三权分置”的适用空间。
在宅基地使用权继承中，虽然继承人为非本集体成员和已拥有宅基地之本集体成员时，其继承的宅基地使用权并不承载居住保障功能——具有放活空间，但是被继承人已经死亡，不需要也不能由该宅基地使用权的原权利人（即被继承人）保留资格权，显然亦无法产生资格权与使用权分置。
宅基地“三权分置”的适用范围也不宜包括农村住房租赁，否则需在“所有权+资格权+使用权”的基础上增加“所有权+宅基地使用权+租赁权”的分置情形，形成宅基地“三权分置”之“双轨制”。何况，基于宅基地使用权租赁形成的“所有权+宅基地使用权+租赁权”之“三权分置”，与2018年中央一号文件强调的“所有权+资格权+使用权”之“三权分置”，在分置事实、权利结构、法律适用等方面差异较大：前者中农户不丧失宅基地使用权无需依赖资格权保障居住权，后者中农户会丧失宅基地使用权需要依赖资格权保障居住权；前者主要适用现有法律即可，后者则需系统法律构造。至于宅基地使用权入股，则存在债权性流转和物权性流转的不同：实行保底收益的宅基地使用权入股应属于债权性流转（因为保底收益类似于租金），其与宅基地使用权租赁一样不宜纳入宅基地“三权分置”的适用范围；宅基地使用权入股后纯粹按股分红的物权性流转，宜参照农村住房跨集体转让的分置事实纳入宅基地“三权分置”的适用范围。
显然，本集体成员内部的宅基地使用权转让，不宜成为宅基地“三权分置”的法律事实，不是因为资格权（与跨集体转让一样，内部转让的转让人也享有继受宅基地使用权的权利），而是因为内部转让中受让人是本集体成员且受让的是未被放活的宅基地使用权。若要承认本集体成员内部转让也是“三权分置”的法律事实，会在跨集体转让之“所有权+资格权+使用权”的基础上，增加本集体成员内部转让之“所有权+资格权+宅基地使用权”情形，导致宅基地“三权分置”形成“双轨制”，而且后者还会背离“适度放活使用权”的政策精神。宅基地使用权租赁之所以不宜成为“三权分置”的法律事实，是因为其形成的“三权”结构中第二项权利不是资格权，第三项权利也不是使用权；若再将宅基地使用权租赁视为“三权分置”的法律事实，则会导致“三权分置”呈现“多轨制”，造成较大混乱。
实践中突破宅基地使用权的受让人“须为本集体成员的限制”，将农村住房转让给非本集体成员，且非本集体成员基于“房地一体”受让宅基地使用权后往往没有期限限制、没有向集体缴纳使用费的明确规定，这不仅会使宅基地使用权主体突破本集体成员的范围，背离集体土地对本集体成员提供保障的本质属性，而且还会进一步弱化集体所有权，甚至导致变相私有化。因此，在宅基地“三权分置”的发展语境中，在通过资格权的创新更好地保障本集体成员居住权的同时，通过非本集体成员受让之使用权的期限限定、费用缴纳等制度创新，消除宅基地使用权不能跨集体转让的制度根源，强化使用权的用益物权属性，促进市场经济条件下使用权作为资源要素的适度流动，不仅可以疏导对宅基地使用权限制之突破——使部分限制通过适度放活而合法化，有助于促进农村住房转让、降低闲置率，而且可以在限制与突破之间寻求适当平衡，在集体与集体成员、非本集体成员之间合理分配宅基地利益，充实集体收益并落实宅基地集体所有权的坚持，增加集体成员的财产性收入，推进城乡融合发展，助推乡村振兴战略的实施。这些正是平衡协调宅基地使用权立法限制与现实突破，诠释宅基地“三权分置”的政策目标。
二、宅基地“三权分置”的分置路径与权利性质
宅基地“三权分置”的分置路径与权利性质，取决于资格权和使用权的分置路径及其权利性质。
（一）资格权的分置路径与权利性质
有学者认为宅基地使用权具有身份性，甚至主张应将宅基地使用权中具有身份性的资格权（成员权的表现形式）和物权相分离。还有专家建议，将宅基地取得资格从使用权中分离出来单独设立配给权；配给权称为资格权亦可，既包括宅基地使用权初始取得的宅基地分配请求权又包括继受取得的受让权。
初始宅基地使用权基于成员权中的宅基地分配请求权取得，但是成员权是脱离宅基地使用权独立存在的，成员权既不会因宅基地使用权转让而丧失，也不会混入宅基地使用权、使宅基地使用权具有身份性。所谓的身份性仅指权利主体的身份性并非权利本身的身份性，因为具有身份性的权利以身份的持续享有作为权利存续的必备要件，且身份性权利不宜转让——而前述早已存在的宅基地使用权转让的实践和允许在集体内部转让的规定，都足以说明宅基地使用权具有可转让性。因此，宅基地使用权本身不具有身份性，自然无法从宅基地使用权中分置出成员权性资格权。以宅基地分配请求权为例，宅基地分配请求权是成员权之一，与其说其分置于宅基地使用权，倒不如说分置于所有权。宅基地分配请求权孕育于集体所有权，是本集体成员享有的成员权的内容之一，是介于所有权与宅基地使用权之间的桥梁。显然，从集体成员取得宅基地使用权时起，即已存在“所有权+宅基地分配请求权+宅基地使用权”之“三权”。2018年中央一号文件中具有创新意义的宅基地“三权分置”，显然不应是2007年《物权法》确立宅基地使用权时就已存在的“所有权+宅基地分配请求权+宅基地使用权”。
理清宅基地“三权分置”中资格权的分置路径与权利性质，首先要明确资格权和使用权的分置事实与资格权的内涵。基于前述义乌规则的考察，本集体成员将农村住房跨集体转让，才是宅基地“三权分置”中资格权与使用权分置的法律事实。农村住房跨集体转让后，基于“房地一体”宅基地使用权整体让渡并更新为使用权，宅基地使用权人在其可占用面积限额内因转让农村住房呈现出宅基地使用权“缺口”；在《土地管理法》第62条第4款规定“出卖住房后，再申请宅基地不予批准”的情况下，为保障转让人将来的居住需要以弥补该“缺口”，宜使其享有再取得他人让渡之宅基地使用权的权利，这便是资格权。资格权是指本集体成员将农村住房跨集体转让后，产生的继受与宅基地限额内转让的面积相当的、没有固定期限限制且无须向集体缴纳使用费之宅基地使用权的权利——超过面积限额的，要么不能获得确权登记要么需缴纳使用费。资格权主要包括宅基地使用权的受让权、优先受让权、接受赠与权、继承权，甚至包括经集体成员民主议定并允许（或有差别地允许）申请集体提供的公租房或其他居住安置的权利。资格权人继受之宅基地使用权既可来自本集体成员又可来自非本集体成员。继受本集体成员让渡之宅基地使用权，资格权人无须向集体额外支付宅基地使用费，亦不受固定期限限制；有偿继受非本集体成员让渡之已向集体缴纳使用费的使用权，则集体应将剩余期限内的使用费退给转让人或资格权人，以相应扣减资格权人受让使用权的价款。
显然，资格权不是从宅基地使用权中分置出，而是为弥补农村住房跨集体转让导致之宅基地使用权人限额面积内宅基地使用权的“缺口”，凭借集体成员资格产生，这便是资格权的分置路径。
实际上，宅基地使用权或使用权的受让权、优先受让权、接受赠与权和继承权，也可以是本集体成员在未曾行使或未曾在限额面积内全额行使宅基地分配请求权场合下享有的“四权”，但是这“四权”与宅基地“三权分置”无直接关系，不同于资格权中的“四权”：这“四权”中对宅基地使用权的受让权、优先受让权、接受赠与权，与本集体成员享有的承包地分配请求权、宅基地分配请求权、集体股份分配请求权等成员权一样，都直接基于集体成员资格而非因本集体成员将农村住房跨集体转让产生，亦可于跨集体转让前存在。显然，资格权的分置路径决定了其权利内容的界定。资格权并不包括上述全部情形中的“四权”，而限于本集体成员因其将农村住房跨集体转让这一特定原因催生的宅基地使用权受让权、优先受让权、接受赠与权和继承权，资格权的功能仅在于对跨集体转让导致之限额面积内的宅基地使用权的“缺口”进行弥补。
资格权的分置路径表明资格权也不包括宅基地分配请求权。如果跨集体转让的宅基地使用权是转让方受让或继承取得的且尚未达到可拥有宅基地的最大面积，或转让方未曾用尽限额面积内的宅基地分配请求权，那么资格权人还应享有最大面积限额与已受让、已继承、已行使宅基地分配请求权取得之宅基地面积差额部分的剩余宅基地分配请求权。但是，资格权人享有的剩余宅基地分配请求权是从其具有本集体成员资格并具备分户条件时就享有的权利，并非基于本集体成员将农村住房跨集体转让才产生，故剩余宅基地分配请求权尽管由资格权人享有，却并非其享有的资格权，资格权人对宅基地使用权的取得权不都是资格权。
综上，资格权不同于宅基地分配请求权。资格权和宅基地分配请求权均是取得宅基地使用权的权利，同属于成员权名下的子权利，以本集体成员身份的持续享有作为权利存续的前提，且不能转让。而且，本集体成员资格权中的优先受让权，不仅优先于非本集体成员而且应当优先于农村集体经济组织回购权，以保障本集体成员有更多机会享受限额面积内的宅基地使用权。若多个资格权人均主张优先受让权，则应当优先考虑无宅基地者；其次考虑户内宅基地人均面积更少者。
显然，不仅资格权本身充实了成员权的类型，而且因资格权的甄别才得以提炼、整理出的本集体成员在未曾行使或未曾在限额面积内全额行使宅基地分配请求权场合下享有的不同于资格权的前述“四权”，也进一步丰富了成员权的权利体系。但是更准确地讲，资格权引发的对成员权内容与权利体系的充实，只是提炼、整理并凸显了成员权中本来就客观存在的应有内容及类型——因宅基地使用权只可以转让给本集体成员时即已存在，资格权也在既有的法律概念和体系中彰显了其应有位置和成员权性质。
另需说明的是，在2018年12月修订的《农村土地承包法》将承包地“三权分置”中第二项权利（承包权）定位为用益物权的情况下，为何宅基地“三权分置”中第二项权利（资格权）却宜为成员权？原因主要在于承包地和宅基地“三权分置”的分置事实的差异。分置事实不同，直接决定权利不同的分置路径和法律性质。前已提及承包地“三权分置”的事实主要是转让之外的出租、转包等债权性流转；承包地“三权分置”中第二项权利实际上是土地承包经营权分置出经营权后剩余权利的代称，并不因分置出经营权而丧失用益物权性质。而宅基地“三权分置”的事实是农村住房跨集体转让，转让时基于“房地一体”宅基地使用权一并整体让渡；宅基地“三权分置”中第二项权利不是宅基地使用权分置出使用权后剩余权利的代称，不是用益物权，而是依集体成员资格产生的能够继受宅基地使用权的权利，只能是成员权。
（二）使用权的分置路径与权利性质
有学者提出使用权的分置路径是在宅基地使用权上新设权利用益物权，即在宅基地“三权分置”的语境中，将宅基地使用权视为“三权”中的第二项权利（资格权），将新设权利用益物权视为“三权”中的第三项权利（使用权），由此形成“所有权+宅基地使用权+建设用地使用权（或次级使用权、宅基地经营权等）”即双层用益物权权利结构。就承包地“三权分置”之双层用益物权权利结构而言，学界不赞同者已不在少数。以宅基地上同一空间为客体并形成双层用益物权权利结构的观点，将宅基地使用权视为资格权，无法包容前文阐释的资格权的应然内容；将使用权视为新设权利用益物权，既会违背“一物一权原则”“房地一体原则”，还面临是否符合义乌规则的本义等四点质疑。
有学者以“一物一权原则”仅限于所有权以及德国允许地上权上再设次级地上权为由，赞同在承包地上建立双层用益物权权利结构。“一物一权原则”是否适用于他物权乃至于能否成为物权法一项原则，在学界确有争议。但是，基于物权的支配性和排他性，多位民法权威学者主张，“一物一权原则”包括“一物上不得存在两个或两个以上性质和内容不相容的用益物权”；还有学者指出“一物一权原则不容置疑”，“一物一权原则是大陆法系国家物权法的基本原则；无论物权法是否明确规定一物一权原则，它都应该作为一项物权法的基本原则而被确认。”此外，德国即使存在所谓的次级地上权的情形，也是因为客体的可分割性——可在纵向上分割为地上、地表和地下，或者对地上、地下部分再进行空间分割，可以以不同的空间为客体成立单独用益物权。不宜认为仅在地表就存在多层地上权，否则不同的用益物权人如何在同一的地表建设建筑物并加以利用？同理，我国《物权法》第136条也不能成为证成多层用益物权权利结构的法律依据，因为第136条指的是在地上和地下的不同空间分别设立建设用地使用权，并非在同一物的用益物权上再设用益物权——如此方能满足第136条中“新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权”的要求。“对于以‘地上’、‘地下’为客体的建设用地使用权，在维护一物一权主义的背景下，同样通过人为的区分和法技术的运作，将空间作为‘一物’，并籍登记薄记载和公示，使其成为建设用地使用权的客体。”显然，《物权法》第136条空间建设用地使用权的效力范围，仅为土地的上空和地中的一定范围的上下空间，并非同时在地表上设立两个建设用地使用权。
在宅基地使用权上新设权利用益物权的设想，与2016年、2017年、2018年三个中央一号文件以及《国土资源部关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》（国土资发[2016]191号；以下简称《宅基地确权登记通知》）中要求的“推进房地一体的宅基地使用权确权登记颁证”政策不符。上述规范性文件所要求的“房地一体”是指，“扎实推进房地一体的农村集体建设用地和宅基地使用权确权登记颁证。”由是观之，在“房地一体”或不动产统一登记中与房屋一并登记的地权是宅基地使用权或直接派生于所有权的集体建设用地使用权。据此，也说明上述规范性文件推进的“房地一体”未给房屋与宅基地使用权上新设的权利用益物权一并登记预留空间。何况，《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发[2015]45号）亦规定，“农民住房财产权设立抵押的，需将宅基地使用权与住房所有权一并抵押”，地上房屋与宅基地使用权一并抵押，意味着抵押权实现时应一并转让。也有学者认为，“再在建设用地使用权上推定取得建设用地使用权，会增加解释适用上的困难，因而不妥。”故，也不宜突破宅基地使用权与房屋一并登记的“房地一体”的规定，增加房屋与宅基地使用权上新设的权利用益物权一并登记的“房地一体”方式。
能否将《义乌转让细则》第7条中“跨集体经济组织转让后使用年限最高为70年”的规定与第5条中“受让人依法享有宅基地使用权及地上建（构）筑物的占有、使用、收益、处分权利”的规定结合起来，视为宅基地使用权人通过转让在无固定期限的宅基地使用权上为他人设定了一定期限的权利用益物权即建设用地使用权？如果赞同“所有权+宅基地使用权+建设用地使用权”的见解，将面临下列质疑而需商榷。
第一，是义乌规则的本义吗？根据《义乌转让细则》第2条、第5条和第7条、第16条的规定，宅基地使用权连同地上房屋一并转让时，应当存在两组转让合同：一是宅基地使用权人与受让人之间的房屋转让合同；二是村级组织与受让人之间的宅基地使用权转让合同。这不仅有《义乌转让细则》第16条中“跨集体经济组织转让的，受让人应与村级组织签订宅基地有偿使用合同”的明确规定，而且亦可由2016年《义乌市农村集体经济组织宅基地收益分配管理指导意见》第1条第（一）项中“农村宅基地使用权转让收益归村集体经济组织所有”的规定得到佐证。即义乌规定的跨集体转让，是宅基地使用权整体让渡，而非在宅基地使用权上新设权利用益物权。另外，还可以这样理解：本集体成员欲将农村住房转让给非本集体成员，说明其暂时不再依赖该宅基地使用权提供的居住保障，故可成就集体收回权；集体收回后再与宅基地使用权人让渡地上房屋一起将宅基地使用权转让给受让人。因此，在上述两组转让合同的分析中，实际上省略了一个隐含的集体收回权和收回程序。当然，隐含并不等于不存在，挖掘出集体收回权能够阐释集体与受让人签订宅基地使用权转让合同并收取宅基地使用权转让收益的正当性。显然，“所有权+宅基地使用权+建设用地使用权”的见解，不符合义乌规定的本义。
第二，宅基地使用权具有相当于所有权地位的主张能成立吗？“所有权+宅基地使用权+建设用地使用权”的见解，以宅基地使用权无期限限制并据此推导宅基地使用权具有相当于所有权地位为正当性基础——使新设建设用地使用权产生派生于所有权的类似效果，以尽可能契合“所有权—用益物权”的法权构造。宅基地使用权具有无期限性是目前学界的通说，但是此认识以主体是农户且户内一直具有本集体成员资格的人为前提条件，随着集体成员进城落户的推进，不具备该前提条件的现象会越来越多；尤其是倾向于跨集体转让农村住房的，应该主要是已经进城落户或潜在进城落户者——集体成员进城落户会加速其丧失集体成员资格。就此而言，与其说能够形成“三权分置”的宅基地使用权具有无期限性，还不如说是无固定期限——以户内不再具有本集体成员资格的人为终止期限。何况，在宅基地使用权因地上的房屋继承可以产生继承效果的情形下，宅基地使用权主体应是集体成员个人，非本集体成员继承之宅基地使用权的期限也往往是无固定期限——以地上建筑物存续期限为准。据上，无论宅基地使用权主体是户还是户内集体成员个人，宅基地使用权具有无期限性都难以自圆其说——毕竟无期限不同于无固定期限、无固定期限也是一种期限。义乌市还规定农村住房跨集体转让后，宅基地使用权转让收益归集体经济组织所有。很显然，不管是宅基地使用权无期限性难以自圆其说，还是宅基地使用权人不能享受转让收益，都表明宅基地使用权具有相当于所有权地位的主张，在法理上和实践中均难以成立，更难以为“所有权+宅基地使用权+建设用地使用权”的见解提供正当性基础。
第三，使用权到期能自动回归宅基地使用权人吗？在宅基地使用权上新设权利用益物权并令其70年到期后自动弹回宅基地使用权人，谈何容易：70年后，作为转让方的多数宅基地使用权人很可能已经去世，自动弹回后是回归原农户或继承人吗？如果原户内成员或继承人均已进城落户尤其是已丧失集体成员资格，那么再令其经由新设权利用益物权自动弹回继续享有完整的宅基地使用权，显然不是宅基地的最优配置方式——与积极引导进城落户者自愿退出的政策不符，而且会背离宅基地集体所有权对本集体成员提供居住保障之本质属性。如果原农户或仍具有本集体成员资格的继承人占用宅基地已达最大面积限额，再令新设权利用益物权回归只能使其超占宅基地；即使因超占集体可以收取使用费，但想必也会产生收缴难等诸多麻烦。这样的自动弹回好吗？这对保障原农户或继承人居住权和维护集体利益意义何在？如此看来，恐怕自动弹回只对原农户或仍具有本集体成员资格的继承人占用宅基地未达最大面积限额的情形有一定意义，但是如果真对其有意义，其会等70年再取回完整的宅基地使用权吗？在本集体内部可以受让宅基地使用权的市场经济条件下，其可以通过集体内部受让予以满足。据上，为了一个不确定又可以通过集体内部受让得以解决的理由，新设权利用益物权并令其到期后自动弹回，会导致法律关系更加复杂，更容易诱发矛盾和纠纷。相比，不如将农村住房跨集体转让，直接视为集体经济组织将宅基地使用权整体转让，到期后仍由集体经济组织与使用权人协商续期、收费。如此，既可简化法律关系，避免上述弊端，又可维护集体经济组织对宅基地的收益权和处分权，将坚持宅基地集体所有权落到实处。
第四，会颠覆或混淆转让概念吗？《农村土地承包法》等现有法律中的转让都是权利整体让渡，转让不同于能导致“两权分离”的承包地发包和建设用地使用权出让，民法中除分时转让外并不存在转让导致原权利与转出权利分置的情形。“所有权+宅基地使用权+建设用地使用权”的见解，颠覆了转让的传统概念，会造成转让内涵的多元化甚至混乱。此外，若肯认转让会形成宅基地使用权上新设建设用地使用权、新设建设用地使用权到期会回归宅基地使用权人，那么是否可以溯及适用于农村住房已经转让的情形，若适用则会引发大量买卖纠纷；若不适用，则会造成不同时段转让农村住房的转出方之间权益悬殊的不公平。
综上，在资格权系成员权且构成“三权”之一的既定前提下，宅基地“三权分置”之使用权不是宅基地使用权分置出资格权后剩余权利的代称——宅基地使用权无身份性无法分置出资格权，也不是宅基地使用权上新设的权利用益物权——农村住房跨集体转让是宅基地使用权整体让渡，而应是指本集体成员将农村住房跨集体转让后，经主体界定、期限限制、费用缴纳、权能充实等系统改造更新后，非本集体成员享有的直接派生于集体土地所有权的不动产用益物权——实质上已类似于国有住宅建设用地使用权的性质与权能。因此，宅基地“所有权+资格权+使用权”之“三权分置”的权利结构应是“所有权+成员权+不动产用益物权”，这也契合宅基地“三权分置”据以提出之义乌规则。2015年义乌市在《关于推进农村宅基地制度改革试点工作的若干意见》中提出，“明确在落实宅基地所有权和保障集体经济组织成员资格权的前提下，允许宅基地使用权通过合法方式有条件转让。”显然，义乌规则中，资格权应属成员权，使用权为受让之宅基地使用权的更新——有条件转让就意味着从期限限定、费用缴纳等方面进行更新。宅基地“三权分置”提出前后，“所有权+宅基地分配请求权+宅基地使用权”的权利结构与“所有权+资格权+使用权”的权利结构，虽然都是“所有权+成员权+不动产用益物权”，但是两者中第二项权利的名称及产生根据不同，第三项权利的名称和权能更存在较大差异。
三、宅基地“三权分置”的具体制度构造
宅基地“三权分置”具体制度构造的重点是资格权和使用权，不仅因为其是宅基地“三权分置”中的创新性安排，还因为资格权特别是使用权的法构造是坚持宅基地集体所有权的关键，如资格权主体关系着集体所有权的实现方式；使用权期限的限定及期满的处置，有助于强化集体所有权的处分权能；使用权使用费的缴纳，有助于充实集体所有权的收益权能。
（一）资格权主体宜为集体成员个人的证成
前文在论述资格权分置路径和权利性质时，已经阐释资格权的产生根据、成员权属性及内容体系，尚需补充证成资格权主体宜为集体成员个人。
从资格权基于农村住房跨集体转让得以产生的事实及其弥补宅基地使用权承载之居住保障功能的视角看，资格权主体与农村住房跨集体转让前宅基地使用权的主体应当一致（除特定情形下非本集体成员成为宅基地使用权主体之外——非本集体成员不能享有资格权）。虽然《土地管理法》第62条第1款规定“一户一宅”、《宅基地确权登记通知》第5条要求“宅基地使用权原则上确权登记到‘户’”、2018年中央一号文件也有“保障宅基地农户资格权”的表述，但是学界尚存宅基地使用权主体是户还是集体成员个人的论争，这会引发资格权主体的分歧。基于下列理由，宅基地使用权主体宜为集体成员个人，相应地资格权主体也宜为集体成员个人，如此亦能契合资格权是成员权的定性——成员权普遍被视为是集体成员个人的权利。
第一，宅基地使用权可以继承，表明其主体应当是集体成员个人。基于对“房地一体原则”的恪守，2016年《义乌市农村宅基地超标准占用有偿使用细则（试行）》（以下简称《义乌有偿使用细则》）第2条和第6条规定，房屋继承人可以继续合法使用宅基地使用权；国土资源部等四部门联合印发的《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》（国土资发[2011]178号；以下简称《确权登记意见》）第6条亦规定：“非本农民集体成员的农村或城镇居民，因继承房屋占用农村宅基地的，可按规定登记发证。”由是观之，上述规定催生了宅基地使用权继承之效果。宅基地使用权可以继承，说明其主体应当是集体成员个人——土地（林地除外）承包经营权之所以不能继承，与其主体被视为承包户不无关系。土地承包经营权和宅基地使用权之所以存在继承差异，与地上附着物或建筑物价值悬殊有关：一般耕地因地上附着物具有季节性或价值较低，无需对承包权人地上附着物予以特别保护，承包到期土地所有权人较容易收回承包地；而宅基地上房屋价值较高，需对地上房屋继承予以保护，土地所有权人收回宅基地难度加大，故地上房屋继承会引发宅基地使用权产生继承效果。这从林地承包经营权可以继承亦可得到佐证——林地上林木与宅基地上房屋一样价值较高而且都与其占用的土地具有一体性。综上，在资格权主体应与宅基地使用权主体一致的基础上，可以判定资格权主体亦应是集体成员个人。
第二，“房地一体”之不动产统一登记也要求宅基地使用权主体应为集体成员个人。《浙江省人民政府办公厅关于做好农村宅基地及住房确权登记发证工作的通知》（浙政办发[2017]43号）要求，“按照房地不可分离的原则，农村宅基地与住房权利主体应当相符。农村宅基地与住房权利主体不相符时，应当重新确定权利主体，权利主体相符后予以登记。”很显然，宅基地上房屋的权利主体一般是自然人，那么基于不动产统一登记乃至房地权利主体一致的要求，宅基地使用权主体也应当是自然人，而且除房屋继承等非本集体成员可以成为宅基地使用权主体的特定情形之外，一般情况下都应当是集体成员个人。
第三，有地方规范性文件确认宅基地使用权主体为户内集体成员个人。如《淳安县农村宅基地使用权及房屋所有权登记发证实施细则》（淳政办发[2017]110号）第2条第4款规定：“农村宅基地使用权及房屋所有权登记是以户为基本申请单位进行登记，相关权利人为户共有人”；第15条规定：“户共有人应与建房审批时的文件确认的人员一致。”由此可见，上述细则将宅基地使用权主体确认为户内集体成员，而且是建房时确认的集体成员。这样，就使房屋所有权人与宅基地使用权主体一致；而且，宅基地使用权主体是户内静态、固定的集体成员，并非是户内“流动”的集体成员——“流动”意味着死亡自动退出户内共有、出生自动加入户内共有。
如果说宅基地使用权继承导致倒推宅基地使用权主体是集体成员个人的话，那么在“房地一体”的不动产统一确权登记发证语境中，则应当直面、主动肯认宅基地使用权主体是集体成员个人。由此，也可以避免宅基地使用权继承和“房地一体”确权登记中宅基地使用权主体应为集体成员个人的要求，与宅基地使用权主体是户的解读乃至传统认识之间的冲突。主张宅基地使用权主体是户，往往以户能更好地保护户内本集体成员的居住权为主要理由。那么，肯认宅基地使用权主体是集体成员个人，会否弱化对户内本集体成员居住权的保障？
《义乌有偿使用细则》第6条和第10条区分本集体成员继承与非本集体成员继承，对非本集体成员继承占用宅基地实行有偿使用；区分本集体成员限额面积内和限额面积外占用宅基地，只对限额面积外占用宅基地实行有偿使用。如此的差别设计，不仅充分保障了本集体成员无偿占用限额面积内宅基地的居住权，而且对本集体成员超过限额面积和非本集体成员占用宅基地实行有偿使用，既保障了集体收益权，又通过有偿使用的约束会消减非本集体成员占用和本集体成员超面积占用的情形。如多位继承人中既有户内本集体成员又有户外非本集体成员时，非本集体成员若要继承须缴纳宅基地使用费的规定，会引导非本集体成员主动放弃地上房屋的继承或将地上房屋折价让渡给户内具有本集体成员资格的继承人——户内本集体成员只要不超过面积限额即可无偿使用，由此既能实现地上房屋继承的妥善解决又可最大限度地保护户内本集体成员对宅基地的继续占用——不会弱化对户内本集体成员居住权的保障。即使不具有本集体成员资格的继承人暂时占用宅基地，那么在其已向集体缴纳了合理的宅基地使用费的前提下，也不会侵害集体利益，这与集体经营性建设用地使用权直接上市类似，也是农村土地集体所有权的一种实现方式。
（二）使用权的系统制度构造
宅基地使用权的主体和权能限制源于其无固定期限、无偿取得等特征。消除宅基地使用权主体和权能受限的根源，使宅基地使用权更新、放活为主体适度开放、权能更加充实的使用权，需从以下五方面进行系统构造。
1.主体界定。在宅基地“三权分置”中，使用权主体一般只能是非本集体成员，这是由“三权分置”的分置事实是本集体成员将农村住房跨集体转让所决定的；而且使用权主体除农村住房入股情形下可能是法人和非法人组织外，主要是一定行政区域范围内具有集体成员资格的非本集体成员——可以通称为非本集体农民。至于行政区域范围的限制，是与义乌规则一样限于县级行政区域内还是再扩大范围，可以根据实践需要和试点效果优化选择；至于具有集体成员资格的限制，主要是为了排除城镇居民，如此才能避免违反前述国务院禁止“城镇居民到农村购买宅基地或农民住宅”的规定，才能恪守2018年中央一号文件中“不得违规违法买卖宅基地”的要求。
显然，在农村住房跨集体转让前，资格权与宅基地使用权的主体是一致的；在农村住房跨集体转让后，本集体成员的宅基地使用权更新为非本集体成员的使用权，资格权与使用权的主体不再一致。如果说随着宅基地使用权更新为使用权，权利主体亦由本集体成员更替为非本集体成员，是宅基地使用权放活的一种体现的话，那么以一定行政区域范围和具有集体成员资格限定作为使用权主体的非本集体成员，则既是慎重稳妥推进宅基地制度改革的需要，又是“适度放活使用权”之“适度”的呈现，还能为将来使用权主体范围应否再扩大、如何再扩大，积累实验性经验。这说明在宅基地“三权分置”架构中使用权的放活可以是渐进的。
2.期限限制。在学界和实务界，对非本集体成员取得的（宅基地）使用权期限的限定，有不同模式可供选择：一是限定继受取得之使用权期限，如义乌市明确了农村住房跨集体转让后使用权期限最高为70年。二是限定原始取得之宅基地使用权期限，这样“三权分置”之使用权的期限宜为宅基地使用权的剩余期限。两种模式对宅基地使用权跨集体转让的效果基本一致，但是对宅基地使用权继承和进城落户者的宅基地使用权退出则有不一样的影响。
在第一种模式中，除使用权70年的期限之外，会形成宅基地使用权多种期限共存的局面。具体包括：（1）本集体成员原始取得的宅基地使用权以及本集体成员继受且未超过面积限额的宅基地使用权，均没有固定期限。（2）本集体成员继承且超过面积限额的宅基地使用权和非本集体成员继承之宅基地使用权，宜有期限限定——学界有以地上房屋自然寿命为期限的主张，义乌规则只规定了每年每平方米缴费标准却未明确期限限定。（3）集体成员进城落户特别是不再具备本集体成员资格时长期不自愿退出，对其宅基地使用权既无缴费规定亦无期限限制。如《宅基地确权登记通知》第8条第2款仅规定“农民进城落户后，其原合法取得的宅基地使用权应予以确权登记”。
在第二种模式中，原始取得之宅基地使用权的期限是统一的。该模式既不妨碍集体对非本集体成员继受之宅基地使用权收取使用费，也不妨碍具有本集体成员资格的宅基地使用权人的居住保障——期满后若仍符合宅基地申请或持有条件，可基于自动续期的规定，实现其居住保障。显然，第二种模式中“固定期限+自动续期”可达到第一种模式中“无固定期限”对本集体成员的保障效果。而且，第二种模式不仅可以明确继承取得之宅基地使用权的确定期限——比以地上房屋存续期限为准的期限限定更明确，而且可以针对集体成员进城落户特别是不再具备本集体成员资格时长期不自愿退出的情形，提供可强制退出的一个时间底线。明确进城落户者强制退出的时间底线，并不违反自愿有偿退出的政策精神：不仅因为在使用期限内，仍坚持自愿退出；而且使用期满后，强制退出也是在确认其丧失本集体成员资格的情况下才适用，而丧失本集体成员资格的主要标准就是其不再依赖集体土地提供基本生活保障。显然，使用期满强制进城落户者退出宅基地使用权，不会损害其基于土地的基本保障；相反，恰恰是恪守集体土地对本集体成员提供保障之本质特性的体现。
两种模式相比较，若釆第二种模式并统一规定70年期限，不仅改革力度过大而且刚性过强，不如第一种模式较为灵活，故第一种模式在实践中更易操作，是目前的理想模式。若釆第一种模式，针对集体成员进城落户后符合丧失本集体成员资格条件时仍不自愿退出的情形，可以借鉴跨集体转让中宅基地使用权更新为使用权的思路，规定其继续持有的期限和费用缴纳。
3.费用缴纳。使用权的费用缴纳与使用期限一样，亦应存在两种方式：一是本集体成员初次取得限额面积内的宅基地使用权实行无偿制度，非本集体成员受让使用权时缴纳使用费，义乌规则即如此规定。二是本集体成员初次取得限额面积内的宅基地使用权实行有偿制度，在有偿使用期内，无论是本集体成员还是非本集体成员受让使用权均无需在转让费之外，再额外支付宅基地使用费。
与确定使用权期限的两种模式一样，就“三权分置”之使用权的费用缴纳而言，上述两种方式相比较，在集体可供宅基地有限的情况下，第二种方式更有助于通过占用宅基地者缴费、不占用者分享收费的方式实现集体成员之间的公平；第一种方式则更为灵活、更易操作，而且正如前文所述，第一种方式中本集体成员无偿占用和非本集体成员有偿占用的差别对待，更有助于保障本集体成员通过继承取得宅基地使用权。此外，如果采取前述第二种模式确定期限、采取第二种方式确定使用费，需将资格权的内涵更改为“继受有固定期限限制且须向集体缴纳使用费之宅基地使用权的权利”；尤其是采取第二种方式确定使用费，本集体成员和非本集体成员受让宅基地使用权将无甚差异，会大大降低资格权对本集体成员居住权的保障价值。因此，在当下就宅基地“三权分置”尤其是资格权的创新价值而言，也宜采取第一种方式确定使用费。
若采取第一种方式，对使用权缴费标准和非本集体成员继承之宅基地使用权的缴费标准应当根据政策目标合理调配，并明确资格权人有偿受让使用权后未超过宅基地面积限额时，集体应退还使用权剩余期限内的使用费，以保障本集体成员不额外向集体支付取得宅基地使用权的价款，实际是令使用权变回宅基地使用权。
4.权能充实。“三权分置”之使用权经过使用期限和费用缴纳等改造后，用益物权属性明显强于未“三权分置”之宅基地使用权，且不再承载集体成员的居住保障功能，权能亦应更丰富，可以继承、抵押以及在本集体之外更大范围内转让；在使用期限内转让和抵押，无须经集体同意，无须再向集体支付额外宅基地使用费；使用权期满，可自动续期，但应向集体支付使用费。以使用权上房屋抵押，应与商品住房的抵押权实现方式一致，除使用权上房屋受让主体的一定限制外，无须对农民住房财产权（含使用权）与商品住房抵押之抵押物处置制定差别化规定。
在集体经营性建设用地使用权直接上市，与国有出让的建设用地使用权同权同价的改革语境中，“三权分置”之使用权已被改造为可与国有住宅建设用地使用权的性质和权能类似的权利。因此，为避免与宅基地使用权混淆，可将“三权分置”之使用权视为集体经营性建设用地使用权名下的集体住宅建设用地使用权，与国有出让建设用地使用权名下的国有住宅建设用地使用权同为《物权法》（或未来民法典“物权编”）中建设用地使用权的子权利，这样就可以将政策话语中的使用权对接导入法律文本，并在建设用地使用权权利体系中找到其对应位置，进而可参照国有住宅建设用地使用权的用途、性质、权能和期限（包括可自动续期）的规定执行。需注意的是，“三权分置”之使用权，在主体、用途、期限乃至能否自动续期等方面，应不同于非住宅类集体经营性建设用地使用权；在主体和自动续期后如何续费方面，应不同于国有住宅建设用地使用权。
5.物权登记。基于《物权法》《不动产统一登记暂行条例》规定的登记要求，与国有住宅建设用地使用权一样，使用权的取得、变更和丧失亦应以登记为生效要件。至于登记方式有两种模式：一是在颁发的不动产证书上注明（该权利人为宅基地使用权的非本集体成员受让人）。此种模式可效仿的实例是《确权登记意见》中的规定：对非农业户口居民原在农村合法取得的宅基地及房屋，在《集体土地使用证》记事栏应注记“该权利人为非本农民集体成员”。二是在颁发的不动产证书上注明（该权利人为集体住宅建设用地使用权人）。两种模式相比，前者有例可循，容易操作；后者更符合使用权的性质定位，亦更有助于区分宅基地使用权与“三权分置”之使用权，但需在集体建设用地使用权中增加新的类型。从便于“三权分置”之使用权参照国有住宅建设用地使用权的规定执行的视角看，选择第二种登记方式为宜。
编辑审定：曹益凤
