陈小君，广东外语外贸大学云山领军学者，土地法制研究院教授，博士生导师。

本文系广东省委宣传部扶持哲学社会科学优势重点学科建设项目《农村集体土地征收补偿法律制度实证研究》（GDXK201725）研究成果之一。

本文原刊于《私法研究》2018年第1期（总第23卷），注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。

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目次

一、《土地管理法》修法的时机选择

二、修订《土地管理法》的公私法之协调

三、修订《土地管理法》之民法思想重述

四、修订《土地管理法》的几对关系之处理

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一、《土地管理法》修法的时机选择

（一）《土地管理法》三轮修法之动因

现行《土地管理法》于改革开放中期的1986年制定，虽还遗留着较浓郁的计划经济色彩，但“毕竟结束了长期以来土地管理无法可依的局面，实现了我国土地管理由多头分散管理向集中统一管理的历史性转变，其具有划时代的价值”；仅两年后的1988年，该法即作第一次修正案，是对社会生活中诸如土地出租、土地使用权有偿转让等问题和《宪法》修正案相关条款的直接回应，昭示着中国土地改革向市场经济进发的决心；1998年的修法则是顺应土地管理与利用方式的重大变革，可谓全面修订，重点实现了土地用途管理制度、建立起土地监察制度、首次确立切实保护耕地的基本国策，并提高土地征用补偿标准等，修法力度空前。21世纪初的2004年第二次修正源自新世纪初“圈地热”的异常呈现，由征地引发的社会矛盾冲突激增，改革与完善征地制度要求呼之欲出。同年8月，《宪法》修正案将第10条第3款修订为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，《土地管理法》就此对个别条款作了应景式“合宪性修订”，即从规范单一征用法则到确立征收与征用并用法则，此修法幅度似乎未显，然现实变革信号的强度不可虚视。

（二）《土地管理法》修法的新时机

2004年《土地管理法》第二次修正后近14年来，屹立未动，对国内土地管控与利用起到了积极作用，法价值目标得以基本实现。但党的十七大以来，特别是党的十八届三中全会以来，土地改革政策频频出台，实践需求日益凸显，现实的改革举动甚至有的已走在法律规则之前，令世人瞩目。当下，“严格土地管理、加强土地调控、推进土地节约集约利用，划定永久基本农田、深化土地有偿使用制度”则是党中央、国务院在土地问题上做出的最重大战略决策。土地制度改革乘势而上：

1.自2005年至今出台14个中央一号文件，始终围绕和针对“三农”问题与必然交织的土地制度，其政策直面的正是《土地管理法》实施中的新问题。

2．2015年2月全国人大常委会通过了《全国人大常委会拟授权国务院在33个试点县（市、区）暂时调整实施土地管理法的相关规定》，暂时停止实施3个法律条文，即《土地管理法》第43条和第63条、《城市房地产管理法》第9条；暂时调整实施3个法律条文，即《土地管理法》第44条、第62条和第47条。中国土地法制改革向纵深发展的集结号在此奏响，经过两年多实践，33个试点的实验性立法总结收官在即。

3.2016年11月中共中央、国务院发布《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，其大量内容涉及对土地产权的保护。政策和制度更是凸显《土地管理法》在实践运行中的窘境。

4．自党的十八届三中全会的改革决定以来，中共中央关于农地“三权分置”和宅基地“三权分置”的相关政策共出台计十余个，其提示《土地管理法》修法若干重要方面之指向愈加明确。

因此，研判当前土地制度的运行现状，土地改革的步伐不断加速，原地踏步的《土地管理法》无疑成为改革的重大阻力。土地制度与时俱进谋发展，土地制度改革成果唯实求新，针对土地法制管理面临的严峻形势与突出问题，修改滞后的《土地管理法》与其说正当其时，不如说亟待为之。

笔者对于2018年5月《土地管理法（修正案草案）》（第二次征求意见稿）（以下简称第二次征求意见稿），在2018年1月《土地管理法（修正案草案）》（第一次征求意见稿）（以下简称第一次征求意见稿）基础上进行的16条修改、6条增加、2条删除之修正的总体评价是：草案修法者态度认真，有明确的问题意识和目标导向，修法反映了当下中国改革的基本实际，如更加严格的耕地保护、建设用地入市规制考虑、确立实现户有所居原则导向、宅基地管理与有偿退出、征地的条件限制制度等，均抓住了现实症结之根本，特别是对与民事权利相纠结的管理权力的衡平行使有进一步清醒认知；也有一定的法学专业精神，比较注重体系化，用语较为规范，与近期民法典分则编纂修订过程中涉农、涉土其他制度的修法草案相比，无论是制度逻辑还是立法技术都要胜出一筹。

二、修订《土地管理法》的公私法之协调

以主流观点论之，《土地管理法》从其主体地位、法律关系体现单方意志调整手段的强制性原则来看，应属公法性质，与《民法总则》《物权法》《合同法》等分属不同法律部门。但观其全文，却可发现且证明不同性质法律部门之间并非如此泾渭分明，相反，它们相互间存在无法隔离的联系。理由如下：首先，“法的部门划分是相对的，具有一定的模糊性，这是由立法与法学的主观性决定的。这种相对性主要表现为法律部门之间的交叉性和包容性”。土地管理权力所指涉对象即土地也正是民法意义上的物之重中之重，土地具有的财产权属性毋庸置疑。其次，与学理划分追求“纯粹性”不同的是，“立法更加关注特定的社会活动领域和特定事项，规范内容具有‘复合性’特征”，“将调整某一行业或事项的主要法律关系放在一部法律中规定、将‘行为法、组织法、管理法'合一的思路已经成为一种惯例”，“规范相同社会关系的立法内容，应尽可能使其集中起来，力求涵括在一个规范性法律文件之中”。“理论界至今对‘公法’与‘私法’严格区分的合理性尚存争议，故刻意严守公、私法的划分原则将延滞法律的颁布与实施。”尤其是鉴于我国目前尚未制订涵括所有土地制度规则的《土地法》，《土地管理法》的修订当注意吸收民事法律规范，不能仅就土地行政管理法律关系予以表达而排斥与其相关的土地民事关系，这样，尚可弥补《土地法》缺位所带来的遗憾。再次，从法律渊源的层面而言，作为行政法的《土地管理法》是对土地权利的约束、限制抑或划定维护和利用边界，必然存在与民法协调、与私权利益平衡的问题，在一定程度上成为民事法律的根据，利于私益的合法实现并无不妥，各国法律在公法上关注私法原则、维护私权的立法例并非鲜见。为此，一部法律在立法时既能坚守自身品性，又能兼顾与其他不同性质法律的协同适用，为其修订留下合理的“制度接口”，恰是立法科学性的要求和立法者立法视野的彰显。在公法长时间习惯于畅行、先行于私法的中国，在中国民法典编纂重大立法任务正如火如荼进行、农地私法制度亟待改革的当下，上述立法的原则的强调似乎更为可贵。最后，《民法总则》《物权法》《农村土地承包法》等相关私法规范的土地权利的取得、确认、行使及保护等内容也包含于《土地管理法》基于行政管理法律层面所须规范的内容，其实现公益所确定的边界是否妥正，应由相对方的民法规则加以审视检验，公法私法规范在自由与限制的关系上共同寻求利益平衡，已达经济发展与社会平稳之途。因此，《土地管理法》修订必然最大限度地与民法相关，发起和主导讨论公法性质的《土地管理法》的修订也应是民法学者的使命。

三、修订《土地管理法》之民法思想重述

《土地管理法》2011年就有第四次“（修订案）送审稿”，但7年后还在原地徘徊。为之，该修法背景是要切实把握时代脉搏的律动，深刻盘点总结近十五年来中国土地制度改革的需求和近几年农村土地制度改革试点的可贵成果，剔除伪问题，找准真视角，用法制度逻辑回应并丰富立法，求取改革与司法实效。

（一）物权平等一体保护当以落实

我国《物权法》首次确立的物权平等一体保护原则在立法过程中几经波折，现已凸显其微言大义。“对于不同所有制性质的物权给予相同的法律地位，赋予同样的法律效力，适用同样的法律规则。”其在立法后十年的土地制度改革中发挥了奠基石般的巨能。

值得一提的是，十八届三中全会的决定相关内容进一步有力助推了《物权法》的全面实施。集体土地所有权既非国家土地所有权的派生物，亦非隶属于国家土地所有权，其与国家土地所有叔具有平等的法律地位已无疑问，之后党的关于农地或宅基地“三权分置”的系列政策论述，首要强调的就是坚持“落实集体所有”。现行《土地管理法》将“国有土地与集体土地”分治，与党中央乡村振兴战略中城乡融合发展的重要基调不符，没有体现城乡居民共享发展的基本理念，土地管控中向城市或公权力的倾斜，反而也没有达成最严格保护耕地的目标。该法第一次征求意见稿对现行法第2条的重要补充（国家土地权与集体土地权平等保护）、删除现行法第63条和第43条的规定，正是学者多年强烈呼吁的结果，但在第二次征求意见稿未能保留对现行法第2条关于公权力应平权保护两个所有权的重要补充，甚为遗憾。关键还在于修法之条条款款、字里行间未能对应落实平权原则，目前，其修法态度依然谨慎保守，甚至自觉不自觉又导向“国家”队单边利益的维护上。例如，第二次征求意见稿新增的第45条第5项征收情形仍赫然包括：“由政府在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内组织实施成片开发建设需要的”，这里，对第一次征求意见稿同条同项文字有所修正，但还是将因公共利益征收之外的情形悄然植入公共利益中，即“总体规划”“成片开发”均非公共利益，是不能堂而皇之进入征收范畴的，如此，非公共利益的“征收”方便之门洞开，也实际为市场化的土地储备活动确立了唯一合法主体即国家，“合理”地将集体排斥在非公共利益开发建设的主体之外。鉴于从当前土地改革的趋势及其各种以征收之名所反映出的突出社会矛盾，征收的界定范畴无疑应当严格限于公益事项，方能彰显出土地征收的本质属性，同时，在确立集体经营性建设用地入市原则和开始拟定规则后，所谓的非公益征收完全可以终结，不应存在所谓发挥作用的空间。因此，该法第二次征求意见稿第45条之本项理应删除。

此外，各国或地区均对被征收人进行合理补偿予以了法律的明文确认，我国也不能例外，因而征收的市场化补偿标准应当一并规制。在如何确定市场化参照标准上，经济学者刘守英教授就明确指出：征地制度上，要限制地方政府的权力，由此建议，借鉴中国台湾地区，两种征地方式同时进行，即一种划定征地目录以后，一般性征收就依据符合公益性用途原则；另一是特殊征收，比如做园区大面积开发，保证农民土地所有权的价值实现。其指出，我国台湾地区的区段征收，就采用了抵价地方式，和原土地产权所有者共同开发。从民法学研究角度观察分析，这就是土地利用的两条国际性路径，公益的归人土地征收范畴，非公益当属土地储备制度规范。土地储备制度之要义在于建立市场化运行规则，但凡土地所有权人即可为市场主体，就可共同参与土地的谈判、买卖与开发，至此，集体所有权人亦可平等进入土地储备主体资格之列。

（二）私权主体特定利益关切当以考量

在市场经济萌发之初的《土地管理法》，重视国家利益，有忽视甚至漠视其他利益主体的利益的倾向，全盘承接“国家利益至上”的立法理念，致使土地法律关系主体之间的利益分配失衡，尚可理解。但历经三次修法活动，2004年《土地管理法》第43条仍顽固坚持，任何单位和个人进行建设，都必须依法申请国有土地，这种国家通过立法将集体建设用地使用权排除在市场交易之外，从而垄断了土地使用权交易的一级市场的任性立法，早就受到学界、实务界和社会民众的诸多批评。一方面，国家通过支付低廉的征地补偿款，将集体所有的土地变为国家所有；另一方面，国家又通过“招拍挂”的方式高价出让土地使用权，从而获取了原本属于农民集体和农民个体的财产利益，此因导致多方主体的利益失衡而被诟病为“与民争利”，致使现实中“小产权房”“以租代征”等违法行为屡禁不止，积重难返。因此，修订《土地管理法》时坚持兼顾多方主体利益原则，是实现公平正义的法律价值目标之基本要求，不应沦为清谈之口号。

在党的十八大以来“以人民为中心”的思想引导下，立法者将带有与新时代土改精神和建立城乡统一的建设用地市场要求不符的第43条删除在列，但其他相关条款接应却没跟进，因此，及时转变观念，精准和具化法律规制的“最后一公里”还需努力。例如，关于土地征收的救济问题，其对于农村集体和个体在土地征收中权益受损的具体救济程序和途径，既涉及法技术的可操作性，又然与加快城镇化进程和衡平各方利益息息关联，极有必要在法律中加以明确。第二次征求意见稿第48条第1款中规定：“征收土地的，应当给予公平合理的补偿，保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障”，其立法用意毋庸置疑，但这只是表达出社保的底线标准，且并非土地管理法的任务，结合该规定后文，应明文提高补偿标准，强调现实诉求之充分足额补偿，让农村集体和农民能切实享有财产性收人来源。而本条第2款中提及的“农民住房补偿”则应当单独规定且单独补偿，理由很简单，因其不属于征地补偿安置费用的范围。同理，该由私法性质的法律规范的条文可以还赋至相关法律，但绝不应该简单删除了事，例如，第二次征求意见稿在第38条中明确：“（删除现行土地管理法第三十七条第三款）。”在此，可能考虑该条款为当事人合同之事项，留作承包法或物权法一并规范比较顺理，可是如果《土地管理法》没有提供任何制度接口的把实践中这一问题无端忽视掉，很容易引起人们对所谓一再强调耕地保护和管理的立法意图的忽略，在实践中更会使农民集体可能放松或放弃对耕地直接的正当有效管理之责。并且，对耕地的撂荒行为，可能直接发生于永久基本农田之上，其与第二次征求意见稿在第30条中提及的“耕地转为非耕地”的行为相比，或许是更不利于土地的珍惜与效能的发挥，因此，《土地管理法》亦应加以管束，至少在现行法第67条规定的农村集体经济组织可以收回土地权利人使用的由其所有的土地之项下增加“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的”的内容。

（三）宅基地使用权现实关怀当以同步

《土地管理法》第二次征求意见稿第62条第6款规定：“国家鼓励进城居住的农村村民依法自愿有偿退出宅基地。”有意删除了第一次征求意见稿中“腾退出的宅基地可以由本集体经济组织与宅基地使用权人协商回购，主要用于满足本集体内部的宅基地再分配，或者根据国家有关规定整理利用”的内容，使本条避免了拖泥带水而又理不清的所谓集体“回购”问题。但该条延展的民事权利问题还是存在，即自愿有偿退出宅基地的规则何在？如果不应由土地管理法规制，则应当明确民事基本法的物权法为其制度接口。

其实，宅基地由本集体经济组织与宅基地使用权人协商回购仍可以成为宅基地使用权行使之改革的路径之一，但属于私法规制范畴，并且，除此之外，还应有系统化的立法一并周延规制。第一次征求意见稿第65条中“依法自愿有偿退出宅基地”“腾退出的宅基地可以由本集体经济组织与宅基地使用权人协商回购”的规定，在于其考虑了普遍的人地矛盾中一户无一宅的村民基本利益，是符合国情的合理的保守规则。但这并没有否认部分村民（无论是否进城居住）不选择自愿退出而直接进行房屋买卖，两次征求意见稿都保留了现行法条文第4款：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，恰恰说明农民房屋可以买卖，只是借此丧失成员权中的宅基地分配资格，这与民法私有财产所有权的运行机理和对土地的依法管控原则形成良好的高位对应。另外，对于上述规定中“依法自愿有偿退出宅基地”的主体，不应限于“进城居住的农村村民”，若有“自愿有偿退出宅基地”的在村村民亦可结合自愿退出农村集体经济组织进城的村民的条件处理。这应该是两条路，第二次征求意见稿相关规则只指明了一条路径，即进城居住的自愿退出者的利益出路，而忽略了其他愿意退出的在村村民的选择权。

沿着《土地管理法》的修法思路，本文以为，关于房地可否一体放开进行市场化转让即买卖问题的民事立法进路是，首先，宅基地的社会保障性至市场经济发展与社会改革至今仍不可否认。法的普适性考量和底线思维表明，作为农村村民须有宅基地及其住房，包括应有的经营庭院经济的适度空间，同等条件下，只要城市居民参与购买宅基地，缺宅基地建房的农村村民购买的可能性基本上就不存在了，因此，宅基地放开转让，必然造成众多的社会稳定等问题。其次，买卖房屋时，虽然房地一体，由于分属于两个所有权人，房产所有权人是村民，房屋可进入市场买卖获得收益；宅基地的所有权人是集体，无偿或象征性有偿获得宅基地的村民无理由获得宅基地使用权同步进入市场交易时的全部对价，而应由所有权人取得此交易的基本对价，这时就需要立法出新，设计周延的规则以对不同所有人的财产权能加以保全，农民集体对于农民个体于房屋买卖时的宅基地法定租赁权由此而生。最后，对农村房屋转让买卖者的宅基地使用权处理应有预设的立法方案，“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”的保留型条文貌似不鼓励农民买卖房屋，但现实根本禁止不了或禁止本就不合理，而予以直面承认并研究对策是立法者应持有的品行。

总之，第二次征求意见稿对于法技术的运用亦不可脱离对现实“三农”的关怀，不周延立法，只会导致其第62条第5款和第6款在现实利益权衡成为具文，或落空集体所有权相关权能，这些都会阻碍土地改革的进程。

四、修订《土地管理法》的几对关系之处理

（一）土地自然资源与财产资产属性之立法呈现

追溯《土地管理法》的历史变迁，不难发现，其制定抑或全面修订或修正，无不以满足保护耕地为其根本，严格管控利用，有条件地兼顾城乡统筹发展的目标。现行法除第54条、第55条对有偿取得国有土地使用权，第56条对改变土地用途，第63条对农民集体所有土地使用权不得用于非农建设等问题作了原则性的规定外，很少涉及土地的资产管理。即使在这些少量规范土地资产管理的条款中，也以禁止性强制规范为原则，任意性规定为例外。于此，该法注重土地资源属性，忽视土地的资产属性的特征是明显的。然而，在中国之新时代，对于土地所有者的国家和集体来说，土地的资产属性越来越显其重要，延伸而至，对于私主体的个人或法人来说，土地使用权的资产属性也日益凸显。修订现行《土地管理法》时，考虑土地的自然资源与资产经济的双重属性，即在强化土地用途管控的同时，需要于甄别的基础上开禁土地权利的交易，以实现土地资产的最佳经济配置，此亦是亟待之举。目前的修正案有所斟酌，但改革思虑和羁绊仍然过多，计划经济传统思想束缚过久，放不开立法步伐。

第二次征求意见稿用了3个条文即第63、65条集中对集体（经营性）建设用地入市问题进行了规定，这是立法重视土地财产资产属性的重要表达，但条文存在的法学理论和立法技术问题繁多：集体建设用地中嵌入的“经营性”一词在法律制度上无法与国有土地上建设用地制度的概念相衔接；所有权人的土地出让与建设用地使用权人的使用权出让不应混为一谈；土地所有权人将建设用地出租，承租人取得并非建设用地使用权而是属于债权性质的土地租赁权，其在法律上有民法合同编加以规范，不应将不同法律性质及其效果的出租与出让置于同一规定中。诸如此类的对基本概念含混错用的立法，都有可能导致民法基础原理被无理颠覆或修改。同时，本次修法应触及的现实问题也未得到彰示，即没有一并考虑在土地规划、土地用途管制等制度上给集体建设用地以合理的增量空间或入市的“同地同权”的规则。结合今年元月国土资源部发布的“住房供地，政府将不再垄断”的政策消息，即“我国将研究制定权属不变、符合规划条件下，非房地产企业依法取得使用权的土地作为住宅用地的办法，深化利用农村集体经营性建设用地建设租赁住房试点，推动建立多主体供应、多渠道保障租购并举的住房制度，让全体人民住有所居”，也还是保守谨慎地将集体（经营性）建设用地排除在真正“人市”（转让买卖主体）之外。因此，可以说，如果党中央与之有关的政策目标不能有效转换成务实的法律制度，既不能保障集体（经营性）建设用地的增量，也不能真正供给“同地同权"的制度，那么，所谓集体（经营性）建设用地人市的实现就是“水中月”“镜中花”，也就会成为社会诟病中所谓的“改革空转”。《土地管理法》的修法活动深无理由成为“空转”的实例。