许中缘，中南大学法学院教授，博士生导师； 崔雪炜，中南大学与荷兰格罗宁根大学联合培养博士研究生。

本文系“中外土地征收制度的资料整理与比较研究”（14ZDB125）、“农村集体土地征收补偿法律制度研究”（2018zzts087）的阶段性研究成果。

本文原刊于《浙江社会科学》2019年第10期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。

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内容提要：就土地征收补偿而言，现有立法及研究呈现出系统性错误和功能定位的缺失。征收补偿制度之功能定位是设置补偿内容的前提。基于中国土地征收补偿的特定情形，征收补偿制度研究必须融入到中国特色土地制度的大框架之中； 公平市场价值作为征收补偿的基本原则存在基础不足的问题；各国征收补偿制度功能在于实现被征收权益“同等置换”的共同目标，呈现出由“对物主义”向“对人主义”的立法转化。我国征收补偿制度应以被征地农民为主体展开相应的立法设计，赋予被征地农民独立的补偿主体地位，明确土地补偿费分配规则，满足失地农民的生存保障需求，并根据被征收权利所承载的功能属性确定具体的补偿方式。

关键词：征收补偿 制度功能 公平市场价值“同等置换”权利属性

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一、问题的引出

土地征收补偿作为当下热点问题， 已经在一定程度上影响了社会稳定。妥善处理好土地征收补偿问题，不仅有利于社会公共利益的有效实现，也有利于农村集体经济组织和农村村民土地权益的保护，保障国家建设的顺利进行。公允而言，征收补偿制度的立法演进呈现出国家对征收制度的功能定位的转变， 也展示出农民权利意识逐步增强。 自2013年中央一号文件《关于加快发展现代农业进一步增强农村发展活力的若干意见》 提出“合理界定补偿标准”、“提高农民在土地增值收益中的分配比例，确保被征地农民生活水平有提高、长远生计有保障”以来，如何提高征收补偿标准、增加农民分享城市化发展成果的比例， 便成为研究的重点问题。 《民法典分编·物权编》第39条增设了“被征地农民社会保障费用”、“保障被征收人的居住条件”等补偿标准，但直到《土地管理法修正案》第48条“征收土地应当给予公平、合理的补偿”、“保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障”的规定，方才确定了征收补偿的标准及目标。

但是， 既有立法和研究仍呈现出系统性错误和功能性视角缺失的双重不足。其一，征收补偿制度研究未能融入到中国特色土地制度的大框架之中。 现有研究将征收补偿制度视为土地征收制度的独立单元，忽视了征收正当性论证的基础。征收补偿制度只有与土地整体制度相结合， 才能避免“盲人摸象”。其二，征收补偿制度的功能性视角缺失。制度的确立应当紧紧围绕制度功能设定。现有征收补偿范围与方式仅仅是对域外补偿标准的本土化改造， 忽视了补偿标准背后的社会制度背景以及征收补偿制度的目标定位。例如，学者依据美国确立的公平市场价格的补偿标准， 提出我国也应采用市场价值补偿的建议， 却未予关注美国对于征收补偿制度的功能定位， 忽视了我国土地二元所有制下完全不存在集体土地所有权交易的市场环境。各国确立的具体补偿标准会有所差异，这是由社会制度背景的差异造成的， 但其补偿制度的功能定位却可能趋向一致。 征收补偿制度的比较研究， 必须对征收补偿制度的功能定位进行深入分析， 方能理解其设定的补偿标准与具体内容，进而回答我国“征收补偿应当补偿什么、以何种方式补偿、如何具体确定补偿额度”等关键问题。

二、征收补偿制度的功能定位

征收补偿基本原则作为制定征收补偿标准的基本准则， 也表现出国家在征收补偿问题上的基本立场。 然而，完全补偿、适当补偿、衡平补偿三种补偿原则下如何做到具体补偿范围的区分，却一直未能阐明。征收补偿制度的功能定位，将决定征收补偿方式的选择以及补偿范围的明确。

（一）征收补偿应区别于损害赔偿法的补偿功能

确实， 征收与损害对私人财产权造成的不利影响几近相同， 因此有学者主张，“民事损害赔偿与征收损失补偿是相通的两个概念和制度， 征收损失补偿可以准用民事损害赔偿的原理、 原则及规则”。笔者对此结果并不持异议。但如果就此认为二者结果完全归一， 混淆了征收与侵害的本质差异。笔者认为，在现有土地征收制度的整体框架之内， 损害赔偿制度与征收补偿制度两者在补偿正当性基础上存在差异， 进而在损害填补的范围与功能目标方面具有不同。 这是我们确定征收补偿的制度功能的出发点。

损害赔偿法旨在使被害人处于犹如损害未曾发生之情况， 其补偿功能以受害人损失的填补为导向，而非集中于行为人的过错程度，以使行为人在以后从事相似行为时提高注意义务。如根据德国《民法典》第249条的规定，损害赔偿制度的设置乃是基于一种假定的状态， 即使被害人处于如同损害未发生的权益发展状态。因此，法律规制的功能在于消除非法侵害之后果， 损害赔偿义务人应当使被害人回复至侵害行为未发生之情形下存在的假定状态，即认可假定的财产发展可能性。2019年第10期由此损害赔偿法的补偿功能在于实现财产的“应有状况”而非“原有状况”。

同样，征收补偿旨在填补损害，但与损害赔偿法的补偿功能存在本质区别。 根据特别牺牲理论，基于普遍的、平等的施加于每一位社会成员的财产权限制不会产生补偿，但公共负担落于特定个人即构成特别牺牲，应对其补偿达到“近似未牺牲”的效果，避免与他人相比承受不成比例的负担。 于此，征收作为一种合法性侵害，是实现某种公共治理目标的手段，基于公民之间的政治性契约获得正当性， 也是实现公共利益的不得已选择，作为社会个体存在的被征收人必须容忍。 因此，征收补偿额的确定总在“为了公共利益而承受一定牺牲”与“所有权保障”两者之间进行权衡。

另一方面， 征收补偿必须着眼于被征收者的损失填补，而非政府因征收获得的财政收入。政府征收后的收益减去用于支付补偿的部分， 所剩余之差额即为公共利益，因此，征收作为社会资源配置的手段，应该进行利益衡量与成本控制，从而达到经济学意义上的最佳点。征收补偿额作为征收成本， 并非越低越好， 应着眼于对财产权的尊重。 控制征收成本的方法很多， 比如确立补偿时点，以框定被补偿权利损失的范围，排除被征收人享有征收带来的财产未来发展价值的可能性，同时通过补偿额足额先前给付的制度设计， 保证被征收人能够取得被征收财产的替代物，如此，被征收人可获得既不多也不少的补偿， 亦能实现成本控制的目标。

综上， 征收补偿制度旨在填补被征收时既有权利遭受的损害， 使被征收人能够获得与被征收物同等地位的替换物， 并处于征收尚未发生时的财产状态，不填补财产权人未来的预期利润损失。征收补偿所填补损害可概括为：“征收确定之时、征收效果产生之前”的权益损失，不包含财产的可得利益损失。

（二）公平市场价值标准并非完全不能承担补偿制度的功能

公共利益应与征收所牺牲之利益进行比较衡量， 并占据明显优势， 这是征收正当性的必然要求。也意味着，私人财产权负有保障公共利益实现的社会义务， 所有权人在诸多情形下要无偿容忍法律所施加的限制，这也是物的“非同寻常的价值”从一开始就被排除在补偿范围之外的原因。由此，所有者对于财产的独特需求或者特殊依恋等不可转让的价值， 通常被认为是一般公民应当作出的牺牲，这也确立了市场价值标准的基础。 德国征收立法明确指出，补偿的基本原则在于使被征收人处于能够重新获得他所损失之物的境地。补偿数额应当是根据土地属性、 状况等进行评估得出的客观价值， 也就是土地对于任何人而言具有的市场购买价值；在日本，完全补偿原则占据主流优势， 其主张征收补偿的目标在于挽回土地所有者遭受的特别牺牲，给予其在被征收地附近的、同等地位的替代土地的补偿数额，因此，补偿额应当参照附近类似土地的交易价格；虽然美国宪法第五修正案并未详细解释公正补偿的含义， 但学界普遍认为， 应当以被征收财产最高最优使用用途（the highest and best use）情形下的公平市场价值（fair market value）补偿，才能使被征收人的状况不会比征收前差（worse off），此谓之公正补偿。可以说，以市场价值衡量被征收客体的价值，成为各国普遍认可的标准， 这一共同因素也确立了制度间比较的可能性。但这一共同因素存在的同时，各国征收补偿的范围与方式已呈现分野。不过，即便如此，笔者认为，“被征收客体物的市场价值”与“征收补偿额”之间不能直接等同。

1.纯粹的公平市场价值补偿标准是不完全补偿

公平交易最能体现财产的真正价值，因而，以公平市场价格衡量被征收客体价值才可能是公正的。 美国宪法确立的公正补偿框架中，被征收客体的公平市场价格为唯一的补偿项目，其既不等同于被征收人的实际损失， 也不等同于征收人的实际获利，而是一种独立的标准；其补偿内容不包含后果损失， 与损害赔偿或恢复原状相比是一种不完全补偿（incomplete compensation）。 首先，公平市场价值仅是被征收财产本身的价值， 不包含征收所致间接损失，如未来利润的丧失、与财产地理位置有关的商誉损失、搬迁费用等。当然，征收补偿与损害赔偿的功能不同， 不包含被征收财产的未来发展损失，但以市场价值为补偿标准，忽略了征收导致的其他附带损害， 如因征收产生的重新安置费用、经营损失等。 其次，公平市场价值也非征收人（社会整体）之获利。 征收将改变土地分散利用的低效率， 集中规划与利用也将带来土地价值的提升，征收后实现的公共利益价值必将高于征收时的土地市场价值， 这恰恰是征收正当性的体现。 征收人（社会整体）获利高于征收补偿额，乃征收正当性使然。

美国确立公平市场价值为补偿标准， 主要原因在于该标准切实可行、经济有效。同时，试图通过司法实践弥补公平市场价值补偿标准的局限性， 主要是在联邦和一些州出台的安置补助法令中另行规定了安置补助费用， 对因征收所致的间接损失进行补偿。如1970年美国联邦立法《统一安置补助与不动产征收政策法》中有规定，因征收造成他人重新安置的， 应赔偿其合理的实际搬迁费用。可见，被征收人不仅可以获得被征收土地的损失补偿，还包括征收所致生产、生活的损失补偿，只是未将该类间接损失纳入到公正补偿框架之中。

2.征收补偿应及于后果损失补偿

相较而言， 德国、 日本征收法确立的补偿范围，不仅包括被征收客体物的市场价值，更及于征收所致后果损失——德国《建筑法典》第93条第2款明确规定， 征收范围包括因征收产生的权利损失以及其他因征收而产生的财产损失， 也可称为实质损失以及其他后果损失；日本《土地收用法》第71条，将土地所有权及其他权利的补偿确定为补偿内容。深入探究，两国确立的后果损失补偿范围呈现出“对人主义”与“对物主义”的分野。

德国征收补偿范围可区分为权利损失补偿与其他财产损失补偿。 其一，《基本法》第14条确立的“所有权受到保护”构成《建筑法典》第95条“权利损失补偿”的基本前提。 该“所有权”并非指单纯民法意义上的所有权， 而是具有财产属性的法律地位， 即权利人可以通过诉讼方式获得救济的法律状态或事实状态。“权利损失补偿”成立的前提在于，该种权利地位被剥夺或者遭受损害；而公权力行使造成的权利不利地位或者不利影响，如单纯的机会丧失或者赢利可能性等的丧失、 因修建公路产生的噪声、烟尘等，则属于权利人应当承受或容忍的负担，无需补偿。 其二，《建筑法典》第96条确立了征收所致其他财产损失的补偿类型，包括因征收导致的暂时或者持续性的职业损失、土地分割造成的剩余土地价值的减损、 征收所致的必要搬迁费用等。可见，德国确立的后果损失补偿，仍旧是以“物”为中心展开，仅及于征收所致附随财产性损失。

日本土地征收的补偿范围， 已然向“对人主义”转变。《土地收用法》第88条“其他的因为征收或使用土地引起的土地所有人或关系人通常遭受的损失，应当进行补偿”的规定，成为“通常遭受的损失”类型化推导的概括性条款，并为新补偿类型的学说和判例发展提供了广阔的解释空间。 据此，征收补偿呈现双重标准：其一，以附近同类土地的交易价格确定被征收客体物的损失补偿；其二，以“对人主义”为立法指导，对“通常遭受的损失”进行类型化发展。 具体表现为，第一，《土地征用法》确立了因征收所致生活权侵害的补偿类型。如《土地征用法》第83条规定，“如被征收的土地是以耕作为目的的土地”，土地所有人或关系人可“要求由事业实施者将代替地调整成为耕地”；或者根据《公共用地的取得损失补偿基准要纲》的规定取得农业废止补偿， 为失去生产资料的农民重新生活和规划提供帮助。 第二，《土地征用法》第139条之二增加了生活再建措施的规定，“提供公示事业之必要土地等而丧失生活基础者， 在获得对价的同时，如果认为有实施之必要，应当向事业实施者申请生活再建措施，包括取得住宅、店铺、介绍工作、职业训练等”，起业者负有提供再建措施之努力义务。农业废止补偿与生活再建措施的规定，摆脱了以财产性价值为中心的补偿导向，着眼于“作为整体的人的生活本身或者为该人之生活设计的补偿”。

（三）补偿的制度功能是“结果安定”

在以市场价值衡量被征收客体物价值的共同基础上， 征收补偿内容的阐释与表达方式呈现差异化，可见，征收补偿的制度目标并不在于构建市场价值标准。 由此引发制度思考——作为共同因素存在的市场价值标准， 究竟在征收补偿制度中承担何种功用？笔者认为，主要有以下两点：其一，以物的客观价值作为参照， 剥离了附着于物的人格要素对价值的影响， 从而为确立征收补偿的主观价值排除规则奠定基础；其二，市场被认为是确定不动产价值最为权威的认定主体， 由市场进行利益衡量可起到定纷止争的作用。通过上述制度比较得知，面对征收补偿问题的错综复杂，各国征收立法形成了差异化的补偿思维和阐述路径，这足以说明，市场价值作为共同标准，并非构建征收补偿制度功能的关键要素， 也非厘定补偿范围的主要依据， 其仅为对征收所致权利损失进行价值衡量的技术标准。 而“异类的法律制度或者法律规则在功能方面仅存在部分地相当， 却仍有可能导致相似的结果。”笔者认为，共同的市场价值标准为制度的比较研究提供了索引， 其引出的深层次的“同质性因素”是征收补偿制度的功能趋同性。 这就需要重新进行征收补偿制度的功能定位比较研究。

德国联邦最高法院在1962年11月8日的判决中写道，“征收补偿之任务在于， 对被征收人所施加的特殊牺牲（Sonderopfer）以及因为该牺牲而产生的财产损失加以补偿……价值补偿意味着，被征收人借助它能够获得同样种类的物， 或者同样价值的客体……征收补偿旨在通过补偿给予被征收人所失去的同样的替代品。”通过“拿走什么，补偿什么”的思维方式，实现与被征收财产分量相当的“同等置换”，此乃征收补偿的制度功能；同样， 日本最高法院在判决中写道，“《土地收用法》所确立的损失补偿之目的在于，可以让被征收人取得在附近的、 与被征收地同等之代替土地的金额。”与此同时，美国的公正补偿制度旨在构建一个“具有充分买家的公开、公平市场，进而确定一个在该土地达到最高最优使用用途的情况下，买主愿意付给卖主的合理价格”。 该构建的意义在于，使被征收人在接受补偿的当下，能够无障碍地通过市场交易并取得同等置换物。 美国最高法院指出，“个人有权获得相应于被征收财产而言完全和严格等同（full and exact equivalent）之补偿，使其在金钱上处于和财产未被征收时同样的地位”，因而应“向私有产权人偿还相应的公平等价物”，便可实现公正补偿的制度功能。比较法视野下，征收补偿制度存在共同的推理结构：通过赋予被征收人实现同等置换的能力， 保障其征收前后财产及生活地位的对等性， 欲达致此目标， 须以“结果安定性”原则为取向，填补征收所致后果损失，方能保障被征收人地位不因征收而减损。

三、我国现有征地补偿制度的功能偏差

（一）比较法视野中的交易补偿思维

首先，交易思维在我国处于重要位置。 确实，“只有通过市场价格进行补偿才是最合理的补偿”。但我国的社会制度环境与域外存在本质差异，农村土地属于集体所有，城市土地为国家所有，土地所有权交易不存在，土地交易市场发育不充分，仅有的集体经营性建设用地和国有建设用地市场缺乏稳定性，价格评估机制标准化程度不足，直接适用交易价值补偿原则自然不可行。

其次，借鉴了公平市场价值补偿的技术，没有借鉴公平市场价值背后的制度伦理。 征收补偿制度呈现出趋同化的功能定位，即通过“同等置换”实现被征收人权利地位的不减损。 而我国现行的征收补偿制度，仍旧带有浓厚的计划经济烙印，这与当前快速城镇化的背景与市场经济体制背离。我国应当明确同等置换的功能定位，遵循“对人主义”的思维导向确立征收补偿的范围、 方式及额度。只有实现被征收权利所承载功能的替换，才能实现“被征地农民原有生活水平不降低”的目标。集体土地权利所承载的功能分为“集体”和“农民个体”两个层面：其一，通过赋予农民土地承包经营权和宅基地使用权，由农民现实支配集体土地，实现对农民生产和生活的保障；其二，集体所有制具有公有制属性， 集体所有权的权能不同于传统所有权，集体仅对土地的利用行监督之权力、尽服务之义务， 征收仅导致集体对土地支配力的丧失。因而，征收导致的生产、生活保障的丧失，仅是针对农民个体而言，而非农民集体。 结合《土地管理法修正案》第48条的体系解释可知，征收标的仅包含土地所有权、住宅所有权、地上附着物以及青苗所有权，而不包含土地承包经营权、宅基地使用权等他物权。这些承载着农民生存保障功能的他项权利，由于缺乏独立的补偿地位，只能纳入安置补助费的范围。 可以说， 征收补偿制度的立法设计，并未实现以农民权益保护为本位的功能目标。

（二）历史视野中的产值倍数思维

遵循征收补偿制度的演进脉络，可发现，指导我国征收补偿标准确立的立法始终带有深刻的计划经济烙印。 我国最早于1958年《国家建设征用土地办法》中规定了征收补偿的范围、方式与标准，直至1982年《国家建设征用土地条例》，立法并未发生大的变化， 即按照年产值倍数给付土地补偿费和安置补助费，并给付青苗补偿费、地上附着物补偿费；1998年修订后的《土地管理法》仍然延续了以土地原用途为依据的“年产值倍数法”补偿思路。 直到2019年《土地管理法修正案》第48条明确了“区片综合地价”的补偿标准，给予征收补偿突破原产值倍数的想象空间，增加对“同地同权”的向往。 但事实上，自2005年国土资源部下发的《关于开展制订征地统一年产值标准和征地区片综合地价工作的通知》 提出区片综合地价的补偿标准以来， 补偿数额的测算仍旧是以土地年产值为重要衡量指标， 得出的结果与年产值倍数法确定的补偿数额未有太大出入。 我国征收补偿标准，始终遵循的是土地年产值倍数法， 各项改革措施和应变策略不过是在“量”上做调整。

究其原因，我国征收补偿标准的确立，始终未能摆脱计划经济思维的影响。计划经济时期，集体土地征收一直作为国家进行经济建设、实现经济增长的工具，农民集体应当服从国家长远利益。为防止被征地农民普遍不满，才给予农民征收补偿。但在当时， 处于计划经济时代的集体经济组织具有强大的组织生产能力， 仅将部分征地款项用于举办乡镇企业， 便可实现失地人员的就业安置，因此，20世纪50年代初期，以年产值倍数法确立的征收补偿标准虽不公平， 但强大的集体经济组织能够妥善安排被征地者的生产和生活。1982年《国家建设征用土地条例》沿袭上述思路，规定可以通过发展农业生产、社队工副业生产、迁队或者并队的途径进行安置。上述途径仍未安置的，经批准可安排到集体所有制单位就业； 生产队土地被征完，又不具备迁队、并队条件的，经批准可转为非农业户口或城镇户口。 然而，该补偿思维如今已难以满足实际需要： 将补偿标准与土地产出能力挂钩，仅能反映土地农业用途的价值，而并非土地价值的全部， 也不能反映土地作为永久性的和不可破坏的地力的价值， 更不能体现环境和文化的价值，不仅造成农民失去其赖以生存的物质基础，也失去了长远生计的保障与平等发展的机会。

（三）制度改革应遵循功能替代思维

一国的土地制度安排应始终与其经济社会发展条件相适应。交易补偿思维和产值倍数补偿思维均难以实现被征收权益的同等置换。 农村土地制度的中国特色在于：土地不仅具有经济属性，还承载着农民生产、生活和生存保障功能。土地的社会保障功能与经济价值功能间的冲突， 是我国征地补偿制度要解决的矛盾之一。 要实现征收补偿制度的“同等置换”效果，必须遵循权利功能的替代思维。