肖新喜，西北政法大学民商法学院副教授。
本文系司法部2014年度国家法治与法学理论重点研究项目“城镇化进程中的法律问题研究”（项目编号：14SFB1006）的阶段性研究成果。
本文原刊于《学习与实践》2019年第9期，注释已略，如需引用请核对期刊原文，仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘要：随着集体经营性建设用地增值收益分配机制的推进，我国相关法律制度应对此予以回应。集体经营性建设用地增值收益分配制度的构建应遵循“兼顾国家、集体与个人三方利益”、自治与管制相平衡两项原则。根据以上原则，集体经营性建设用地增值收益的外部分配制度应确定政府提取调节金的性质是税收、提取层级包括省市县三级地方政府，提取比例不超过增值收益的40%；内部分配制度应规定收益分配决策机制、分配机制以及收益使用监管机制。只有通过以上制度的构建或完善，以集体经营性建设用地增值收益分配制度促进农民共享改革发展成果的目标才能实现。
关键词：集体经营性建设用地 外部收益分配 内部收益分配
党的十八届三中全会通过的《全面深化改革决定》提出，“在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”，“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益”。2014年中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》提出要“加快建立农村集体经营性建设用地产权流转和增值收益分配制度”。2018年9月26日，中共中央、国务院印发的《乡村振兴战略规划（2018-2022年）》明确提出要“建立集体经营性建设用地增值收益分配机制”。在我国“三位一体”推进中国特色社会主义法治建设的背景下，集体经营性建设用地使用权入市增值收益分配亦需以完善相关法制的方式纳入法治化轨道。
一、集体经营性建设用地增值收益分配的制度困境
（一）法律上存在障碍
为了提取农业剩余以支持工业化，我国法律法规均未赋予集体所有权设定经营性用益物权的权能。这些规定成为阻碍集体经营性建设用地入市的制度障碍。具体的法律条款主要包括：《土地管理法》第43条、第63条；《物权法》第184条以及《担保法》第37条；《房地产管理法》第8条、第9条等。党的十八大以来，党中央与国务院强调“凡属重大改革都要于法有据”，这是依法治国、依法行政以建设法治国家的必然要求。因此，应完善或构建增值收益分配制度，排除集体经营性建设用地增值收益分配的制度障碍。
（二）外部收益分配制度的问题
关于集体经营性建设用地使用权所获增值收益如何在不同主体之间归属与分配，理论界有三种不同的观点，即涨价归公论、涨价归私论以及涨价公私兼顾论。就目前看，国家政策采取了“公私兼顾论”，这符合党的十八届三中全会所提出的要“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益”的要求。在公私兼顾论下，政府有权依据法律制度提取一定比例的集体经营性建设用地增值收益。然而，目前该制度存在以下不足：
1.政府参与分配的理论依据以及行为性质有待厘清
根据我国所采取的收益分配“利益兼顾论”，政府可提取调节金。然而，政府提取调节金的理论依据何在，调节金的性质到底为何，急需理论澄清与立法定性。就立法而言，提取调节金的行为以“征收”“缴纳”表述。用征收这一法律术语界定调节金提取的性质，失之妥当。缴纳一词的行为主体是缴纳义务主体，可以用来表述不同性质的行为，因而也不能妥当界定调节金及其提取行为的性质。用语矛盾显示出对调节金本质属性的立法认识尚无定论。就提取调节金的行为性质而言，学界有三种不同的观点，即税收说、行政事业性收费说以及“收益分成说”。调节金本质属性的认识模糊，可能会导致调节金提取的妥当性受到理论界与利益相关者的质疑。因此，明确政府提取调节金的行为属性，是建立“兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配”的法律制度要解决的重要问题。
2.参与收益分配的地方政府层级不一
在确定政府应该提取一定比例增值收益的前提下，哪些层级的政府可以参与分配，值得研究。法律已明确规定国务院不参与收益分配。就地方政府而言，地方实践却与中央要求存在一定程度的矛盾。按照《增值收益调节金暂行办法》的规定，省级政府、市级政府没有权利取得集体经营性建设用地增值收益，只有县级政府有权提取一定比例的增值收益。然而试点地区的做法与上述“暂行办法”存在较大出入，包括以下几种情况：一是政府完全不提取调节金。如河南省鹤壁市、山东省济源市、江苏省南京市等。二是只有乡镇政府提取调节金，市、县级政府不提取。如江苏省宿迁市。三是市、县以及乡镇三级政府均按照一定比例提取调节金。比如，安徽芜湖市规定，集体、乡镇、县区府、市府四级按2∶5∶2∶1进行分配。哪些层级的政府应提取调节金，事关允许入市以及不能入市、不允许入市地区的发展利益平衡问题。入市地区之所以能够入市，在于未入市地区对于粮食与生态“双重安全”的确保，其对增值收益也有贡献。如果未入市地区不能参与集体经营性建设用地入市的增值收益分配，则要牺牲该地区的发展利益来满足入市地区的利益，对未入市地区有所不公。要实现入市地区与未入市地区的发展利益均衡，就必须科学划定提取调节金的地方政府层级。
3.部分地方政府提取调节金的比例过高
建立兼顾国家、集体、个人的集体经营性建设用地增值收益分配法律制度的目的在于，解决政府、集体、农民三方主体之间农地增值收益分配的利益失衡问题。从新中国成立以来的社会发展历程分析，这种利益失衡具有时代合理性。具体而言，以前的分配制度是为满足工业化所需而对国家利益照顾更多，在一定程度上对农民集体与农民个体的权益有所忽视。“兼顾国家、集体、个人”的目的在于以收益分配向集体与个人倾斜的政策导向平衡三者之间的利益。虽然我国地区发展不平衡，各地应因地制宜地确定政府提取调节金的比例以及数额，不能一刀切，但这并不意味着可由各级地方政府各行其是，随意制定调节金的提取标准。目前各地政府提取调节金的随意性较大，没有确定客观科学的提取标准，这容易导致国家、集体、农民个体在集体经营性建设用地增值收益分配上的利益失衡。为实现让农民共享改革发展成果的目的，政府提取调节金的比例不宜过高，否则容易导致集体与农民所获甚少，与“兼顾国家、集体、个人”的实质要求相违背。《增值收益调节金暂行办法》第6条就政府在集体经营性建设用地入市收益分配中的提取比例作出弹性规定：以入市或再转收益的20%~ 50%征收。然而，部分地方政府提取调节金的比例大大高于此规定的要求。要解决该问题，我国立法就必须明确规定调节金统一提取比例，确保国家、集体、农民个人均获得合理份额，实现三者之间的利益平衡。
（三）内部收益分配制度的规则缺失
政府提取调节金后，剩余的集体经营性建设用地增值收益在成员集体与集体成员之间如何分配，属于集体所有权主体行使所有权的范围，相当程度上受权利行使自由原则的支配，国家不宜干涉过多。成员集体与集体成员之间共享土地增值收益具有很强的民意基础，绝大部分农民不排斥集体提留一部分土地增值收益。学者调研发现，受访的农民中至少有80%认可集体提取一定收益。成员集体与集体成员在集体经营性建设用地入市增值收益分配关系中的利益是对立统一关系。集体提留部分最终还是为成员服务，这是其与成员利益统一的一面。然而，集体利益又不同于成员利益，两者存在冲突的可能：其一，集体提留的土地增值收益一般用于成员的长远利益以及对弱势群体的照顾，因此，这与部分追求短期利益以及经济条件较好成员的利益存在潜在冲突。其二，成员集体毕竟是一个组织，有负责人及其他管理人员，基于理性人追求自身利益最大化目的之驱使，在集体经营性建设用地增值收益分配中，他们可能为自己谋取不妥当的私人利益。正是基于以上理由，法律才需要规定集体经营性建设用地增值收益的内部分配规则，确保收益能够用于集体成员的生存与发展。由于以前的集体土地所有权没有经营性建设权能，因而相关规则缺失实属正常。在国家政策允许集体经营性建设用地入市的情况下，亟需制定相关规则，以调整成员集体与集体成员之间的集体经营性建设用地增值收益分配关系。
二、集体经营性建设用地增值收益分配制度革新应遵循的原则
（一）向集体与农民倾斜的“兼顾国家、集体、个人利益”原则
我国1986年制定的《土地管理法》对国有土地所有权与集体土地所有权采取平等对待的立场。表现如下：一是从体系角度分析，立法将两者置于同等地位。立法以“乡村建设用地”和“国有建设用地”命名的并列两节分别规定乡村建设用地与国有建设用地。二是规定以集体所有土地为客体的土地使用权可以转让。该法第2条明确规定“国有土地”和“集体土地”的使用权可以依法转让。然而，事实上由于我国社会经济发展阶段的限制，因农业需要为工业化提供资金以及资源支持，上述规定并未具体实施。1998年修订后的《土地管理法》基本取消了集体土地的经营性建设权能。其目的是，将农业用地转化为非农业用地的增值收益收归于国家手中，为工业化提供资金支持。在我国进入工业反哺农业、城市支持农村发展的新时期，国家适时提出了要让农民共享改革发展成果。让集体经营性建设用地入市增值，是农民共享改革发展成果的重要举措。因此，《全面深化改革决定》在允许农村集体经营性建设用地同等入市、同权同价的同时，提出“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益”的土地增值收益分配指导思想。
在集体经营性建设用地增值收益分配中“兼顾国家、集体、个人”利益，需要做到：首先，三者兼顾必须要求收益分配中要有成员集体和集体成员参与并获得相应增值份额。其次，在工业反哺农业、城市支持农村的发展新阶段，兼顾“国家、集体、个人”利益是指在国家与集体、个人的增值收益分配中，应该向集体与个人倾斜，只有这样才能实现农民共享改革发展成果的制度变革目标。最后，必须在保证集体获得合理份额的基础上“合理提高个人收益”。“合理提高个人收益”并非指农民集体不参与增值收益分配，集体参与增值收益分配是坚持集体所有权的必然要求。“党的十八届三中全会《决定》在关于农村土地制度的改革中明确提出要坚持农村土地集体所有。这表明，农村土地制度改革是在坚持农村土地集体所有权前提下的改革，不是土地私有化改革，而是集体土地所有权制度的完善，改革是为了更好地实现农村土地集体所有权的目的。”因此，集体经营性建设用地增值收益分配也必须坚持集体所有权，确保农民集体必须获得一定比例的增值收益分配，而不能将其全部分配给集体成员。农民集体获得部分增值收益是集体所有权收益权能的必然要求，也是实现集体所有权本质的必然要求。集体所有权的本质是为农民成员提供集体保障，而要提供集体保障，农民集体就必须有一定的收入来源，获得集体土地增值收益无疑是农民集体的重要收入来源。同时，“合理提高个人收益”并非要求集体必须将增值收益的一部分分配给集体成员，是否将增值收益的一部分分配给集体成员，由集体依法以民主决策的方式决定。
（二）“意思自治”与“国家管制”相平衡原则
集体经营性建设用地入市增值收益分配包括外部分配与内部分配。外部分配是指在作为公益代表的国家与私人主体——集体及其成员之间分配增值收益。内部分配是指在农民成员集体与集体成员之间分配增值收益。内部分配是集体所有权行使的重要方式，立足于集体所有权的私法权利属性，内部分配制度应充分尊重集体意思自治。具言之：从私权属性分析，集体所有权是一种民法上的财产权，也即私法财产权。在私法财产权制度中，若遵循意思自治原则的支配性或主导性地位，则国家立法不宜施以过多干预，私人财产权的变动、行使主要根据当事人的意思自治完成。然而，集体所有权虽然是一种私法权利，但有着不同于私有制性质之民法财产权的特性。“集体土地所有权是集体的私权利，但又不同于一般的私权利。私权利一般是反映私有者个人利益的权利，而集体土地所有权是反映集体公有利益的私权利。”“集体所有权反映集体公有利益”的这种独特性要求，集体所有权领域的制度构建应遵循较高水平的国家管制。“所以集体土地所有权虽然也是集体的私权利，但不是一般的私权利，不能完全等同于私人的所有权，而是多受公法的管理和干预，具有受公法管理的属性。”集体所有权具有受公法管理而必须较多地接受国家干预的属性，这导致集体经营性建设用地增值收益分配也必须较多地受到国家管制，不能将此领域事项完全交给集体自治。这是因为，集体经营性建设用地增值收益分配是集体所有权收益权能的行使方式，集体所有权受到较多限制，其权能行使也应受到较多国家管制，继而集体收益分配必然应受到较多的国家管制。
国家对集体经营性建设用地增值收益分配的管制包括两个方面，一是管制的范围，二是管制的强度。管制范围也即国家应该对集体经营性建设用地增值收益分配中的哪些事项予以干预，哪些事项应交由集体自治；管制强度也即国家对于违反管制性规定的分配行为应规定何种法律效果，这取决于管制规定是效力型强制性规定还是管理型强制性规定。违反效力型管制性规定的集体收益分配行为，不被法律所承认，当然无效。而违反管理型强制性规定的集体收益分配行为，其效果为法律所承认，只不过需要承担公法上的责任。前者的强制性程度要高于后者的强制性程度，因为效力型管制性规定的违反不能发生当事人所欲追求的法律效果。将管制规定区分为效力型强制性规定和管理型强制性规定，有助于从理论与实践层面对国家管制程度予以细化。
具体而言，管制范围上，关于集体经营性建设用地增值收益的内部分配，包括是否入市的决策环节、入市后的增值收益在集体与成员之间的分配环节、留归集体的增值收益使用环节，以及对分配与使用予以监督管理的环节。管制强度上，应明确效力型管制性规定与管理型管制性规定的各自适用范围。涉及集体所有权维持的事项，国家应用效力型管制性规定予以规范，也即危及集体所有权的收益分配事项，不应由集体意思自治，也不应发生集体所欲追求的法律后果。理由在于，集体收益分配不能损及集体所有权，如果损及集体所有权，国家就应该予以管制。此种管制方式应为效力型管制，也即当集体经营性建设用地增值收益分配不利于坚持集体所有权时，对其均采用效力型强制性规定予以管制，违反此种规定的收益分配行为无效。
三、集体经营性建设用地增值收益分配制度的革新举措
（一）修法以扫清集体经营性建设用地增值收益分配的制度障碍
“凡属重大改革都要于法有据。”集体经营性建设用地入市是党中央在农地权利体系领域全面深化改革的重要表现，是使广大农民能够共享改革发展成果的重点革新举措，也必须做到于法有据。目前，关于我国集体经营性建设用地入市，只有试点地区获得了全国人大常委会的授权而符合“于法有据”的法治要求。集体经营性建设用地入市及其收益分配既然要在全国普遍推广，又要符合“于法有据”的法治原则，就必须尽快修订现行法律规定，使集体土地所有权具有设定经营性土地使用权的权能。
具体而言：第一，修改《物权法》《担保法》等民事基本法中相关禁止性规定。修改《物权法》第135条，明确规定建设用地使用权既可以在国有土地上设立，也可以在集体所有土地上设立；修改《物权法》第184条、《担保法》第37条，允许集体建设用地使用权抵押担保；在《物权法》135条增加以下内容：需要建设用地的人可以与集体协商使用集体土地。作出如此修改后，政策所倡导的国有建设用地使用权和集体经营性建设用地使用权两者之间的“同地同权”才能在法律层面予以实现。第二，修改《土地管理法》第43条、第63条，使集体土地可设定经营性建设用益物权、可出租，其上的用益物权型经营性建设用地使用权具有入股等流转权能。第三，废止《房地产管理法》第8条禁止集体所有土地设定经营性建设用地使用权的规定。与此同时，明确集体土地所有权可以设定用益物权型经营性建设用地使用权。
通过以上修改，不管是单位还是个人因建设需用土地时，既可以依法利用集体土地，也可以依法利用国有土地。在集体土地所有权上设立的经营性建设用地使用权可依法通过各种方式流转，集体因此可获得流转收益并以分配方式使农民共享改革发展成果。
（二）外部分配的制度革新
1.明确政府提取调节金的性质
政府参与集体经营性建设用地入市增值收益分配，实践中有两种方式：一是直接参与分配的方式，即在集体经营性建设用地入市增值收益中直接提取一定比例的调节金；二是间接参与分配方式，即政府以征缴税费的方式提取一定比例的调节金。关于间接提取调节金的方式，学者有两种不同的观点，即以行政事业性收费方式征缴、以税征缴。然而，政府直接参与分配的方式有违法理，因为直接提取的方式不符合“首次分配基于产权”原则，该种方式的合法性有待商榷。但是，政府间接参与分配的方式又同时包括行政事业性收费方式以及税收征缴方式，这两种方式应如何选择，立法应予以明确。有学者认为，应以行政事业收费提取调节金，因为收益分配更适合民间。还有学者认为，政府应以税收方式参与集体经营性建设用地增值收益分配，因为政府的基础投资应获回报以及税收方式更为合理。这两种分配方式都具有可行性，但税收方式更符合法治要求，合乎建设法治政府的科学治理要求。理由在于：一是在法治政府原则的要求下，政府收入的主要甚至唯一方式应该是税收；二是行政事业性收费容易造成政府权力寻租，国家本应将其逐渐予以取消，以其作为政府参与集体经营性建设用地增值收益分配的方式不符合“简政放权”的政府改革方向。基于此，我国立法应明确调节金的性质为税收。
2.确定提取调节金的地方政府层级
首先，乡镇政府不应直接参与集体经营性建设用地增值收益分配。理由在于：一是乡镇政府参与集体土地增值收益分配与调节金的性质相悖。调节金的应然性质是税收，而乡镇政府没有收税的权能，其参与调节金分配违反了“税收法定”原则。二是乡镇政府因公共产品提供少而对增值收益贡献小。政府参与集体经营性建设用地增值收益的根据在于对土地增值的贡献，提取调节金的比例应与增值贡献大小成正比。乡镇政府对于集体土地增值收益贡献不大，所以不应提取调节金。三是乡镇政府参与集体土地收益分配不利于实行土地管制、耕地保护等政策的地区的农民利益补偿。集体经营性建设用地之所以能够入市增值，其中一个重要原因在于未入市地区农地能够确保国家耕地、环境生态以及粮食安全。所以，集体经营性建设用地增值部分有未入市地区农民的贡献，他们也应获得增值收益的一部分。乡镇政府若提取调节金，由于其管辖面积小、统筹层次低，不利于未入市地区农民分享集体土地增值收益。基于以上理由，乡镇政府不应提取调节金。
其次，中央政府无需提取调节金。就法理而言，中央政府有权提取一定比例的调节金以补偿未入市地区的利益损失。然而，现行分税制导致地方财权与事权不匹配，所以从实际出发，中央政府无需提取调节金。对于建设用地不能入市地区的利益损失，由中央政府以财政转移支付的形式予以补偿。
鉴于此，有权参与调节金分配的地方政府为省、市、县三级。他们按照财政实力、对集体建设用地增值贡献大小等因素，确定各自的调节金提取比例。
3.合理划定政府调节金的提取比例
新时期应遵循“利益兼顾”原则分配农地增值收益。“利益兼顾”原则并未否认国家获得土地增值收益的正当性，只是强调应从国家占主要转变为向集体、个人倾斜。据此，不管是目前还是未来，政府依然有权参与集体经营性建设用地增值收益分配。《增值收益调节金暂行办法》确定政府的提取比例为土地增值收益的20%~50%。各地实践中提取比例并不统一，有的只有10%，有的高达70%。关于政府提取调节金的比例，首先，在未将调节金纳入税收之前，立法应明确规定，政府提取的调节金比例应低于集体土地增值收益的40%，使农民与集体占比更多。如果政府提取调节金的比例过高，其实质还是变相征收，则导致以集体经营性建设用地入市增加农民财产性收入、使其共享改革发展成果的制度目的落空。例如，“建议入市土地增值收益在国家、集体之间分配比例确定为3∶7左右”；“农村集体经营性建设用地初次入市流转的土地增值收入应该部分归公，但比例不宜过大，15%~20%适宜”。其次，在将调节金纳入税收时，可以对其收取土地增值税。理由在于：一是集体经营性建设用地入市是土地增值的主要形式，对其征收增值税符合增值税的一般法理；二是目前我国调节金提取的计算标准与增值税征收标准相似，制度上具有相融相同性；三是调节金与土地增值税的用途相近；四是将调节金纳入增值税范畴符合调节金由费走向税的应然性质转变。
（三）内部分配的制度革新
1.健全入市决策机制
关于集体经营性建设用地入不入市、入给谁的问题，立法应首先予以解决。由于集体经营性建设用地入市既是集体重大资产的处理，又关涉集体发展以及成员增收等长远利益与现实利益，入不入市应该由成员集体的决策机构——成员大会或成员代表大会表决通过。成员集体的负责人或执行机构应形成并提交集体经营性建设用地入市方案，经成员大会或成员代表大会三分之二以上表决通过后，集体经营性建设用地入市才具有合法性。立法还应明确规定，未经集体成员大会或代表大会表决通过，集体负责人签订的入市合同无效。
2.完善集体经营性建设用地增值收益分配机制
第一，增值收益分配事项属于集体行使所有权的范畴。只要集体成员大会或代表大会二分之一以上通过分配决议，集体负责人就应该执行该决议。关于此事项，应充分尊重所有权主体的意思。成员集体的决策机构无论是决定分配还是不分配，立法均不应授权政府干涉。
第二，应禁止将增值收益全部分给集体成员个人。收益分配既关涉集体未来发展的长远利益，又事关成员的当下利益，必须在两者之间找到平衡。集体收益“除用于产业再生产，还需用于村庄公共事业的发展”。只有集体留取足够的收益，才能为成员提供集体保障，对弱势集体成员予以救助，并照顾未来集体成员的可期待收益。因此，集体经营性建设用地增值收益分配时，不能虚置集体，在集体成员决议分配集体土地增值收益的情形下，国家立法应明确禁止成员集体将所有土地增值收益一次性均分给所有集体成员。为确保集体能够为弱势成员提供生存保障、供给公共产品以及照顾未来成员利益，我国立法应明确规定集体提留的建设用地增值收益不低于50%。
第三，对因集体经营性建设用地入市失地的成员如何补偿，立法应明确规定。集体经营性建设用地入市可能到会导致一部分集体成员丧失承包经营权或宅基地使用权。对此，补偿办法有两种：一是重新分配宅基地或承包地。重新分配宅基地的，应对宅基地上的房屋及其附属设施的所有权损失予以货币补偿。重新分配承包地的，应补偿其上青苗费的损失。二是，不重新分配宅基地或承包地的，应补偿宅基使用权与承包经营权的全部损失。也就是说，应对宅基地使用权损失与其上的房屋、附属设施所有权予以货币补偿，并应对承包经营权及未来剩余年限的耕作收益予以补偿。
3.加强对集体提留土地增值收益的使用监督
第一，对集体提留的土地增值收益进行用途限制。集体所有权肩负着为其成员提供生存保障、实现成员共同富裕的社会使命，因而具有公益性。集体提留的土地增值收益应用于发展集体经济或为其成员提供福利。为防止集体负责人与其他管理人员侵害集体成员对集体土地增值收益的权益，立法应限制集体提留增值收益的用途，明确规定集体提留的土地增值收益只能用于发展集体经济、为集体成员提供生存保障、集体公共设施建设以及成员安置补偿等方面。
第二，完善集体提留土地增值收益的使用监管机制。为了防止集体负责人与其他管理人员侵占、挪用集体提留的土地增值收益，必须建立严格的土地增值收益使用监督制度。其一，成立专门的财务监督小组，对集体提留的土地增值收益及其他收益进行监督。由集体成员选举的财务小组成员有权了解集体土地增值收益的使用情况，查阅有关的集体土地收益使用账簿。其二，健全集体财务公开制度。要防止集体负责人及其他管理人员侵害集体的土地增值收益，必须制定完善的村务公开制度。成员集体的负责人与管理人员必须定期公开集体土地增值收益的使用、分配情况，接受成员监督。
第三，明确集体负责人的责任追究制度。集体负责人未经法定程序处分集体土地增值收益的，该处分行为无效。对成员集体与集体成员造成损失的，集体成员可以起诉要求赔偿。
编辑审定：孙聪聪
