陈耀东(1967－) ，男，南开大学法学院教授，南开大学法学院房地产法与破产法研究中心主任，博士研究生导师，研究方向:民商法学。
本文原刊于《东岳论丛》2019年第10期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
［摘要］2019年8月26日审议通过了修改的《土地管理法》，新《土地管理法》删去了阻碍集体经营性建设用地入市流转的规定，一些试点地区在集体经营性建设用地入市流转方面的实践创新与规则设计值得肯定。集体土 地征收系增加国有建设用地总量的一种法律行为，而集体经营性建设用地流转在一定程度上是对征收局限性及弊端的克服，但两者的同时适用无疑会出现客体范围的重叠，此时应遵循流转优先于征收的原则。集体经营性建设用地入市的客体不限于存量用地，还应包括增量集体经营性建设用地。集体经营性建设用地入市流转中，集体经济组织作为特别法人，应担当出让主体；政府不应作为初次流转收益分配的主体，其对土地增值税的征收应体现在再次流转中。
［关键词］集体经营性建设用地；征收；集体经济组织；收益分配
2013年党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)提出:“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同价同权。”此后，各试点地区通过实践创新以及制定相应的地方政策、法规进一步推动集体经营性建设用地入市流转。
虽然各试点地区在推进集体经营性建设用地的流转方面迈出了坚实的步伐，但依然存在一些问题。开放集体经营性建设用地入市流转本身就是对土地征收局限性的克服，故集体经营性建设用地入市流转与土地征收制度的协调亦为集体经营性建设用地能否顺畅流转的关键所在。鉴于集体经营性建设用地入市流转在各试点地区做法不一，且各地颁行的调整集体经营性建设用地流转的规则如何更好地融入现行法，并设计出适合我国国情的、一般性的入市流转规则，直接影响到《土地管理法》等相关法律的修改。2019年8月26日千呼万唤的新《土地管理法》于第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议正式通过，自2020年1月1日起施行。新《土地管理法》删去了现行法第43条阻碍集体经营性建设用地入市流转的规定；修改了第63条，肯定了在符合法定条件下集体经营性建设用地可不经征收直接入市流转，并细化了集体经营性建设用地入市流转的规则。该条作为此次修法的亮点之一，意义重大，且颇受关注。鉴此，本文主要围绕新《土地管理法》第63条等相关条款立法修改的演进过程进行讨论，对相关条款的规则设计进行评价，并就教于同仁。
一、集体经营性建设用地入市流转的法律障碍与修法目的
新《土地管理法》出台之前，我国集体经营性建设用地入市流转主要是依靠政策、地方法规等规范性文件的支持往纵深推进，现行《物权法》及修改前的《土地管理法》等法律并没有为其入市流转提供合法化的依据。
为落实党的十八届三中全会的要求，2014年12月31日中共中央办公厅、国务院办公厅印发了“三块地”改革的政策文件即《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》(以下简称《试点意见》)，明确指出要“完善农村集体经营性建设用地产权制度，赋予农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股权能；明确农村集体经营性建设用地入市范围和途径；建立健全市场交易规则和服务监管制度”。为了确保试点工作的依法开展，2015年2月27日第十二届全国人大常委会第十三次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县 (市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，授权国务院在特定地区暂时调整实施《土地管理法》《城市房地产管理法》关于集体经营性建设用地入市的有关规定，具体暂时调整实施《土地管理法》第43条第1款、第63条和《城市房地产管理法》第9条关于集体建设用地使用权不得出让等的规定；并进一步明确“在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股，实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价”。此后，2017年8月28日，原国土资源部、住房城乡建设部又确定了第一批城市，包括北京市、上海市、沈阳市等13个试点地区开展《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》；2019年1月11日自然资源部、住房和城乡建设部联合发布《关于福州等5个城市利用集体建设用地建设租赁住房试点实施方案意见的函》，同意新增福州、南昌、青岛、海口、贵阳5个城市利用集体建设用地建设租赁住房试点实施的方案。之后，相关试点地区亦出台相应的地方规范性文件以推动集体建设用地的入市流转。
然而，这些政策文件、试点规定终究不能成为全国性的调整集体经营性建设用地入市流转的依据，在《土地管理法》修改、《民法典》编纂的关键时期，能否将已有政策、地方法规转化并上升为国家效力层级的法律文件，这就需要在深化理解集体经营性建设用地入市流转目的的基础上，在现行法规定与未来法修改的博弈中进行很好的调适。
(一)现行法：对集体经营性建设用地入市流转的桎梏
建设用地根据土地所有权主体的不同，分为国有建设用地和集体建设用地。在现行法的框架下，国有建设用地及其使用权已经形成较为成熟的流转规则，而集体建设用地及其使用权的流转则受到现行法的限制乃至禁止。《物权法》第135条规定:“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”在解释论上，该条实际上仅仅规定了国有建设用地使用权，并未涵摄集体建设用地使用权，也未包括集体建设用地上用于建造村民住宅的宅基地。《物权法》第151条规定:“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”而在《土地管理法》的规定中，集体建设用地与国有建设用地虽系“同地”，但并未“同权、同价”，其在权利设立和入市流转等方面更存在着天壤之别。
一方面，在土地供应与权利设立方面。根据原《土地管理法》第43条的规定，单位或者个人只有兴办乡镇企业、村民建造住宅以及公益性的基础设施方可使用集体土地，其他的建设行为必须使用国有土地。可见，在国有土地上从事建设行为并设立国有建设用地使用权是常态，而在集体土地上从事建设行为并设立集体建设用地使用权则是少数的例外情况。近年来，国有建设用地的供应量越来越少，根据2018年5月自然资源部发布的《2017中国土地矿产海洋资源统计公报》的统计，2013年到2016年三年间，国有建设用地供应量逐年减少。虽然2017年较2016年同比增长13.5%，但近年来供应量减少的整体趋势并未改变。在城乡一体化的发展进程中，国有建设用地已不能满足实际建设用地量的需求。而基于经济发展的需要，为了扩大国有建设用地的供给，就必然会通过征收集体土地为国家所有而扩大国有建设用地总量。
另一方面，在土地入市流转方面。不同于国有建设用地使用权的自由流转，农村集体土地使用权的流转受到了原《土地管理法》第63条规定的限制，只有在符合土地利用总体规划且依法取得建设用地的企业破产、兼并时，集体土地使用权才可依法发生转移。集体建设用地属于农村集体土地的一种，集体建设用地使用权的流转自然也受到第63条的限制。我国现行法实行房地产交易“房地一体”原则，如《物权法》第183条规定:“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押时，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”依该条“地随房走”的规定，只有乡镇、村企业不能清偿到期债务，抵押权人实现抵押权时才会出现乡镇、村企业的建设用地使用权对外“流转”给受让人的情形。然而，不论是原《土地管理法》第63条还是《物权法》第183条的规定均是集体土地使用权在破产、兼并以及抵押权实现情形下的“被动”流转，并非集体土地使用权的“主动”入市流转。
在现行法的桎梏下，集体建设用地的入市流转举步维艰，集体建设用地的经济价值难以释放，集体和农民的土地权益得不到实现。当城乡发展需要大量土地时，只能通过征收将集体土地国有化后再进行建设；而征收的前提必须符合社会公共利益的目的性要件，但符合公共利益进行的土地征收占比较少，其数量不足以支撑城市快速发展以及城乡一体化对建设用地的需求。一旦突破公共利益的目的性要件实施土地征收，又会导致社会不和谐因素的激增。如此，允许集体建设用地直接入市流转不失为解困良策；如果继续限制集体建设用地入市流转，则会阻碍城乡建设与经济发展。而实践中，法律对集体建设用地流转的限制与市场对土地需求的矛盾则导致集体建设用地私下不规范流转现象屡禁不止，甚至引发一些社会问题。鉴此，有必要通过修法，放开和规范集体建设用地入市流转，并设计妥适的集体建设用地入市流转规则，以求建立城乡统一的建设用地市场，进而统筹城乡发展，实现乡村振兴大计。
(二)修法:为集体经营性建设用地入市流转扫除障碍
如何为集体经营性建设用地的入市流转扫清障碍? 《土地管理法(修正案草案第一次征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)和《土地管理法(修正案草案第二次征求意见稿)》(以下简称《第二次征求意见稿》)均肯定了集体经营性建设用地在满足土地利用总体规划的前提下可以“主动”入市流转。2018年12月，十三届全国人大常委会第七次会议审议了《土地管理法修正案(草案)》(以下简称《修正案草案》)，2019年6月，第十三届全国人大常委会第十一次会议再次审议了《土地管理法修正案(草案)》(以下简称《修正案草案二审稿》)，两次审议稿及新《土地管理法》均肯定了在符合法定条件下集体经营性建设用地可直接入市流转，并规定了其入市流转的条件、程序等内容。如此规定，意味着“从事非农建设必须使用国有土地或者征为国有的原集体土地”的规定将成为历史。在坚持底线意识、问题导向、制度创新及改革稳妥推进的前提下，《土地管理法》的修改为推动集体经营性建设用地直接入市流转迈出了坚实步伐。
在修法的规范设计中，《征求意见稿》第64条回应了中央政策，提出“建立城乡统一的建设用地市场”的宏观目标，明确了对于“符合土地利用总体规划的集体经营性建设用地，集体土地所有权人可以采取出让、租赁、作价出资或者入股等方式由单位或者个人使用”；同时，取得的集体经营性建设用地使用权亦可进入土地二级市场进行“转让、出租或者抵押”。《第二次征求意见稿》则进一步细化了相关内容，分别在第63—65条作了规定。在吸纳《征求意见稿》《第二次征求意见稿》相关规定的基础上，《修正案草案》和《修正案草案二审稿》经广泛讨论，分组审议，均在第63条肯定了集体经营性建设用地的入市流转;尽管在具体规则设计上依然存在争议，但新《土地管理法》对第63条的修正，可以说是我国土地管理制度中的重大制度创新，为集体经营性建设用地直接进入市场流转和城乡一体化发展扫除了制度性障碍。
新《土地管理法》第63条规定的主要内容是:第一，将集体经营性建设用地流转的客体范围框定为“工业、商业”等经营性用途”，这里的“等”即为“等外等”，亦即本款所列举的经营性用途并未穷尽集体建设用地的利用用途。第二，用于流转的集体经营性建设用地须经“依法登记”。这里登记的应是集体建设用地的所有权，但在实操层面由于我国并无所谓集体建设用地所有权的登记，只有集体土地所有权的登记。在解释上，只要集体土地所有权已经登记，其所涉地块被规划确定为工业、商业等经营性用途，即可在其上设立集体(经营性)建设用地使用权。第三，概括了集体经营性建设用地一级市场流转合同(出让、出租等合同)的主要内容，合同须“载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。”第四，明确了集体经营性建设用地入市流转的主体及民主议定程序。集体经营性建设用地的出让、出租主体是集体“土地所有权人”，但是否入市流转则须履行民主议定程序，即“集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”。第五，丰富了流转方式，取得的集体经营性建设用地使用权可进入土地二级市场进行“转让、互换、出资、赠与或者抵押”，“但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外”。第六，在区分集体经营性建设用地出租和出让这两种主要流转方式的前提下，原则上规定了集体经营性建设用地与国有建设用地享有同等的权利，即“集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”
新《土地管理法》另值得肯定的是:第一，明确了集体经营性建设用地使用权人应负载的义务。新《土地管理法》第64条规定:“集体建设用地的使用者应当严格按照土地利用总体规划、城乡规划确定的用途使用土地。”其目的在于通过土地利用总体规划、城乡规划来规范土地的用途，即使通过出让、出租取得了集体经营性建设用地的使用权，土地使用权人也要按原来规划的用途开发、利用土地。藉此限制土地使用权人对土地的滥用，力求确保土地权利人私人利益最大化的同时，实现耕地的保护、粮食的安全以及生态稳定等公共利益。第二，未采用《第二次征求意见稿》“向县级人民政府缴纳土地增值收 益调节金”的建议。《土地管理法》修订中，《第二次征求意见稿》第63条第2款拟规定为“将集体经营性建设用地使用权交其他单位或者个人用于非农业建设的，应当向县级人民政府缴纳土地增值收益调节金，用于农村基础设施建设”，由于“土地增值收益调节金”的法律性质不明，而收取“土地增值收益调节金”的法理基础又值得怀疑，故《土地管理法》两次审议稿及新《土地管理法》均删去了该拟规定，殊值赞同。
土地制度是国家的基础性制度，事关社会经济发展和国家长治久安，新《土地管理法》坚持正确方向，将依法经过试点、各方面认识比较一致的集体经营性建设用地入市流转方面的制度创新经验及时上升为法律制度，改变了我国原有凝固的二元制土地结构以及长期以来地方政府垄断建设用地一级市场的供地模式；对于直接增加农民财产性收入，破解我国土地权利二元双轨制带来的土地利用率低下、土地供需矛盾等有很大助益。无疑，开放集体土地流转市场能释放集体土地的财产价值，集体、农民、社会投资主体、地方政府皆是受益主体。总体来看，集体经营性建设用地入市流转作为这次《土地管理法》修改的亮点之一，反映了我国农村的社会现实，体现了农情民意，值得肯定。
二、集体经营性建设用地入市流转与土地征收的协调
放开集体经营性建设用地入市流转，则其流转与土地征收的客体范围必然出现重叠。那么，二者各自指向的权利客体边界以及在现行法中的协调共存，则成为集体建设用地能否顺畅入市流转需要考量的重要问题。
就土地征收所涉集体建设用地而言，征收的客体范围是满足符合公共利益需要的所有集体建设用地，既包括经营性建设用地，也包括公益性建设用地以及宅基地。从中央政策以及新《土地管理法》的规定来看，集体建设用地流转的土地范围指向的是集体经营性建设用地，不包括公益性建设用地和宅基地。这样，集体经营性建设用地就成为土地征收和流转共同指向的客体，这种重叠势必引发冲突:农民希望入市流转获得土地收益，政府则希望通过征收取得收益;土地征收的客体范围因流转的实施而相应减少，征收所指向的集体经营性建设用地的垄断地位将被打破，征收的难度将因集体经营性建设用地流转的实施进一步增大，而流转也会面临征收的掣肘。
(一)流转优于征收为原则
在集体土地征收与流转客体重叠的情况下，两者的适用顺序直接关乎两项制度能否顺利运行。对此，应确立流转优先的原则，意即当征收与流转共同指向集体经营性建设用地时，流转应先于征收，征收应成为流转的补充。
第一，从两项制度的功能来看，两者侧重保护的利益不同。流转以保护集体、农民土地财产权益的充分实现为逻辑起点，最终也会实现城乡用地供应量增加的公共利益效果，但其私人利益考量多于公共 利益；征收是以符合公共利益需要为前提，采用补偿的措施来尽量平衡私人利益，但不可否认征收从根本上抑制了私人权益。私益流转与公益征收之间的协调推进，实质上是公共利益与私人利益之间的博弈。当然，从两项制度的运行来看，公共利益和私人利益的冲突并非不可调和，私人利益最大化须依赖公共利益的发展，私人利益的保障会促进公共利益目标的实现。同理，公共利益的实现应符合社会大多数私人利益的期待。对于私主体而言，维护公共利益亦可使私主体享受公共发展带来的福祉，进而有利于私人利益的保障。因此，流转与征收应是辩证统一的关系，是可以相互促进，相融共生的，只是保护的侧重点有所不同。
鉴于征收的目的在于公共利益的实现，如果实定法对征收的适用情形不进行限定则易生纷争，也会导致私人利益受到侵犯，故此，新《土地管理法》第45条列举了土地征收适用“公共利益”的具体情形，以防止征收行为损害私人利益，这实际上也提升了私人利益的地位。可以说，《土地管理法》修法的过程向我们传递出了征收“抑公扬私”的立法理念，从此角度看，注重私人利益的流转优先于行政征收是符合立法趋势的。“抑公扬私”不仅不会对公共利益的保护产生不利影响，反而有助于平衡公共利益和私人利益，促进社会和谐稳定。
第二，从两者在扩大土地供给量，农民从中获得的经济效益以及推动集体经营性建设用地入市流转的实效来看，同样可以得出流转优于征收的结论。新《土地管理法》第47条改革了征地程序，要求政府在征地之前开展土地状况调查和社会稳定风险评估，并公示征地信息，还要与被征地农民协商，必要时组织召开听证会，与拟征收土地的所有权人、使用权人就补偿、安置等签订协议后才能提出办理征地申请，办理征地的审批手续。对征地程序的规定，极大地保障了被征地农民的知情权，保障了农民合法权益。但是，集体土地征与不征以及在整个征收的过程中农民基本上处于被动地位，其不能决定土地的命运，获得的对价仅仅是土地的补偿。相较征收，通过市场行为直接出让集体经营性建设用地的使用权，集体、农民可以获得更大的土地收益。故此，从制度推行的实效来看，流转显然优于征收，且对于扩大建设用地供给量亦有助益。
(二)征收先于流转为例外
当意向用地者与集体土地所有权人通过协商，拟或采用“招拍挂”等方式不能获得某一特定地块的集体经营性建设用地，而又基于公共利益的需要必须使用该特定地块建设用地时，因集体、农民和意向用地者的私人利益不能得到实现，就会产生公共利益与个人利益的冲突。为了公共利益的实现，公共利益应优先于私人利益，土地征收有了适用的空间，政府可通过征收取得该特定块经营性建设用地所有权。当然，集体、农民因公共利益的需要牺牲的私人利益要符合必要、适当以及比例平衡原则，在法理上还应具有合理性和正当性。
三、集体经营性建设用地入市流转的争议问题与未来展望
(一)几个争议问题
目前，集体经营性建设用地的流转尚有几个亟待解决的争议问题，如入市流转的客体范围、入市流转主体以及流转土地的收益分配等。
1.关于集体经营性建设用地入市流转的客体范围
(1)是否包括集体公益性建设用地?集体经营性建设用地根据设立目的是否具有公益性质，分为经营性建设用地和公益性建设用地。一般来说，出让建设用地使用权与乡镇企业建设用地使用权为经营性建设用地使用权，而划拨建设用地使用权与乡(镇)村公共设施、公益事业建设用地使用权为公益性建设用地使用权。2013年《决定》明确了集体建设用地入市流转的客体范围仅包括集体经营性建设用地，而不包括公益性建设用地。新《土地管理法》第63条也将流转范围限定为集体经营性建设用地。在地方实践层面，大多数试点地区亦将入市流转土地仅指向集体经营性建设用地，但也有部分试点地区将流转范围扩大到公益性建设用地。那么，集体建设用地的流转是否应包括集体公益性建设用地?
实践中，对于公益性集体建设用地的流转，目前存在两种情况:一种是以河北省为代表，直接将公益性集体建设用地与经营性建设用地进行等同规定；另一种以安徽省为代表，针对公益性建设用地采用“乡镇村公共设施、公益事业建设用地不改变原有用途的，可以直接流转；改变用途的，应当签订集体建设用地有偿使用合同，缴纳土地有偿使用费”的模式。虽然有学者将安徽省的做法也视为公益性集体建设用地流转，但实际上所谓的“公益性集体建设用地流转”，其在用途上或者依然限于公益性质建设，拟或改变用途转化为经营性建设用地之后再进行流转，并未直接以公益性集体建设用地的身份入市流转。这在“三块地”改革中常用作增量集体经营性建设用地，如天津市蓟州区通过改变规划和用途，将农民自愿退出的宅基地转变为经营性建设用地后入市流转，但其入市时的宅基地已经变为集体经营性建设用地。
对于实践中出现的公益性集体建设用地入市流转的做法，是否应该予以推广复制?对此，应持否定态度。公益性集体建设用地主要是为了更好地履行集体经济组织的社会公共职能，其主要是用于兴办科、教、文、卫、体等公益事业所需的土地。一旦放开流转，集体公益性建设用地必将用于经营性建设，如此则不利于农村公益事业的发展和农民生活质量的保障。因此，将集体建设用地入市流转的客体范围限定为经营性建设用地是一种稳妥的土地改革方案。2019年4月15日中共中央、国务院颁布的《关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》(以下简称《城乡融合发展意见》)也表明了这种态度，即“在符合国土空间规划、用途管制和依法取得前提下……，允许村集体在农民自愿前提下，依法把有偿收回的闲置宅基地、废弃的集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地入市。”其意并非放开集体公益性建设用地的流转，而是限定了严苛条件:第一，农民自愿；第二，程序合法；第三，须为闲置的宅基地或废弃的集体公益性建设用地；第四，用途上须将集体公益性建设用地改变为集体经营性建设用地。只有符合上述条件，该宗原集体公益性建设用地方能入市流转，但入市流转的是集体经营性建设用地，而非集体公益性建设用地。
(2)是否包括增量集体经营性建设用地?2014年《试点意见》将入市流转的集体经营性建设用地限定为“存量农村集体建设用地中，土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿仓储、商服等经营性用途的土地”。那么，是否应将增量土地纳入集体经营性建设用地的入市流转之中?2018年12月23日《国务院关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点情况的总结报告》(以下简称《总结报告》)中谈到:“部分试点地区建议，允许在符合规划和用途管制的前提下，新增集体建设用地也可以入市。”这表明将增量集体经营性建设用地纳入入市流转范围是实践所需。新《土地管理法》第63条规定，“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体建设用地”符合入市流转条件，其并未限定为存量集体经营性建设用地。基于文义解释，新《土地管理法》的规定理应包括增量集体经营性建设用地。增量经营性建设用地与存量经营性建设用地皆为经营性建设用地，增量土地入市不存在法理上的障碍，其合法性亦无须质疑。在存量集体经营性建设用地数量固定的情况下，如果将新增集体建设用地排除在入市流转范围之外，集体经营性建设用地入市流转将会陷入供给不足的困境。故此，从增量土地对集体经营性建设用地入市的推动作用而言，也应该允许其入市流转。在“三块地”联动改革的大背景下，从新《土地管理法》第45条的规定来看，土地征收的适用范围已被限缩，宅基地自愿退出的制度改革使新增集体建设用地的土地数量增加，将增量集体经营性建设用地纳入入市流转范围有助于推动集体经营性建设用地入市流转的进程，顺利推进“三块地”统筹改革和城 乡统一建设用地市场的建设步伐。
2.关于集体经营性建设用地入市流转的出让主体
为了推动集体经营性建设用地的入市流转改革，对于出让主体的确定，在试点地区大致有六种情形:其一为集体经济组织，其二为农民集体，其三为村委会或乡(镇)、街道办事处，其四为土地股份合作社、土地专营公司等法人组织，其五为由有关集体经济组织联合设立入市实施主体，其六为不同层别集体所有的经营性建设用地由不同种类的主体实施入市。
笔者认为，入市出让主体的确定，首先需要厘清集体土地所有权的归属主体与实施主体(或代行主体)。集体经营性建设用地入市是对集体土地的一种有效配置方式，其入市的逻辑前提是:集体土地的所有权主体须对集体土地具有处分权能。根据《物权法》的规定，集体土地所有权的主体是“本集体成员集体”，但鉴于“集体”本身存在主体虚位的问题，试点地区关于入市出让主体的做法或规定，从实质上均是试图解决如何代表集体行使土地所有权的问题。对此，需要进一步界定“集体”与“集体经济组织”的地位与关系。根据《物权法》第59条规定，农村集体资产产权的所有权主体是“本集体成员集体”，亦即“集体”系所有权主体。而依据《物权法》第60条规定，“集体经济组织”只是集体资产所有权的代行主体(“代表集体行使所有权”)。可见，在“集体”与“集体经济组织”的关系上，“集体”是农村集体土地所有权的归属主体，而“集体经济组织”只是农村集体土地所有权的行权主体。“集体经济组织”是集体所有制实现的主体形式，集体经济组织具有法人资格，是农村经济活动的主体。
由此可见，在集体经营性建设用地的出让行为中，真正代行“集体”意志的应是集体经济组织。由集体经济组作为代行集体经营性建设用地的出让主体，可使抽象的土地所有权主体“集体”具体化，能 很好地反映成员与集体之间的内在关系，能够更好地代表并实现农民集体和农民个体的权益。正因如此，《民法总则》将农村集体经济组织定性为特别法人，使其具备了民法上的主体资格，能够以自己的名义从事民事活动，行使权利，承担义务。据报道，2018年11月全国新成立的10个农村集体经济组织拥有了18位统一的社会信用代码的身份证，得以特别法人的身份直接参与经济活动，进行市场竞争，摆脱了之前出现的无统一身份导致的难以签合同及缴税主体不明确等困境。农村集体经济组织登记赋码的对象主要是农村集体产权制度改革后，将农村集体资产以股份或份额的形式量化到本集体成员而成立的新型农村集体经济组织，包括组、村、乡(镇)三级。这样，集体经济组织可以据此名正言顺地去银行办理开户，和其他经济组织一样，对外独立签订合同、开发票，平等参与市场竞争。而承担“公共管理职能”的村民委员会，在《民法总则》明确集体经济组织的特别法人地位后，其不宜再作为集体经营性建设用地使用权的出让主体。因此，新《土地管理法》第63条规定的“……土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同……”的规定，该土地所有权人应是“集体”，但鉴于“集体”系一抽象的所有权主体，在集体经营性建设用地出让、出租的实操层面，由本集体经济组 织作为代行出让主体是切实可行的。
当然，集体经济组组织作为特别法人，其直接作为一方主体从事民事活动，出让集体经营性建设用地，尚需建立一套独特的不同于营利法人和非营利法人的法人治理机制。在集体经营性建设用地入市流转，尤其是出让土地时，集体经济组织要充分体现集体成员的意志，在程序和实体上保障集体经营性建设用地流转的决策权和否决流转的撤销权，以最大程度地维护集体和农民的权益。
3.关于集体经营性建设用地入市流转的增值收益分配
关于集体经营性建设用地入市流转增值收益分配，各试点地区根据自身实际作出了不同规定，这符合中国各地情况复杂、土地类型多样的现实情况，也是各试点地区基于本地情况自治的体现。那么，在集体经营性建设用地流转中，如何“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制”?政府是否应当参与增值收益分配? 对此，理论上存在“涨价归公”“涨价归私”和“公私兼顾”三种观点。“涨价归公”认为，土地的增值收益应当归国家所有；“涨价归私”认为，应由土地所有权人，即农村集体及其成员独占土地增值收益；“公私兼顾”认为，在土地增值收益分配中应当协调各方利益，公平分配。对于政府参与增值收益的方式，学者多数主张国家应采取税收的方式，如有学者主张采用土地增值税的方式，也有学者主张采用土地交易税、土地使用税等方式。
为了“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，保障农民公平分享土地增值收益”，2016年4月18日财政部、原国土资源部出台了《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)。截至目前，33个试点县(市、区)的“集体经营性建设用地已入市地块1万余宗，面积9万余亩，总价款约257亿元，收取调节金28.6亿元”。那么，何谓土地增值收益调节金? 《暂行办法》第4条规定:“本办法所称调节金，是指按照建立同权同价、流转顺畅、收益共享的农村集体经营性建设用地入市制度的目标，在农村集体经营性建设用地入市及再转让环节，对土地增值收益收取的资金。”那么，调节金的性质为何? 《暂行办法》》未予明确。笔者认为，调节金不是“费”，实际上具有税收的特点和作用，应为一种税收。
在流转阶段上，集体经营性建设用地流转分为初次流转和再次流转。前者即新《土地管理法》第63条第1款、第2款的规定，是集体经济组织代表集体土地所有权人作为出让方让渡集体经营性建设用地的使用权；后者即新《土地管理法》第63条第3款的规定，是取得集体经营性建设用地使用权的组织和个人再次流转集体经营性建设用地使用权的行为。故此，集体经营性建设用地土地增值收益分配亦应基于初次流转和再次流转的不同阶段作出不同规定。在市场经济的前提下分配社会财富应遵循以下原则:初次分配以尊重和保护产权为基础，由市场机制进行调节；二次分配以公平为基础，主要由政府征税、宏观调控等实现；第三次分配以伦理和道德为基础，主要通过社会慈善等方式实现。在初次流转中，集体经营性建设用地进入市场，集体土地所有权人取得的土地收入类似于国家出让国有建设用地取 ；得的土地使用权出让金，系集体经营性建设用地固有交换价值的市场体现，并无土地增值收益。依照初次分配基于产权的原则，政府不宜直接参与收益分配。政府在集体经营性建设用地流转中的角色不平等的市场主体，而是作为行政职能的履行者、市场经济的服务者，其对于基础设施的投入是其应尽的职责。因此，政府不应成为分配流转利益的主体。但也应看到:在集体经营性建设用地的流转中，集体土地市场能够有序运转，政府对集体土地市场公平的调节作用不可忽视，故对政府作出的贡献可以参照国有建设用地流转市场的做法，其有权对土地收取土地增值税。集体经营性建设用地的土地增值收益体现在再次流转中，再次流转的价格差额属于土地增值部分，政府对该部分征收土地增值税具有合理性。
就集体土地所有权人和集体经营性建设用地使用权人而言，土地所有权人作为流转收益分配主体应该将其利益分配限制在集体经营性建设用地的初次流转之中；再次流转的土地收益应由土地使用权人享有。在初次流转中，集体土地所有权人是以丧失部分土地权能为代价换取的收益；在再次流转中，土地所有权人并未有新的贡献，不应重复获利，故基于对用地者土地投资的回报，再次流转所得收益应归集体经营性建设用地使用权人享有。
(二)集体经营性建设用地入市流转的未来展望
集体经营性建设用地入市对于城乡建设、土地价值的释放以及集体、农民权益的保障均大有裨益，虽然其入市流转目前仅限于试点地区，但新《土地管理法》出台后全国范围内的集体经营性建设用地入市流转指日可待。为了更好地推动集体经营性建设用地的入市流转，未来应形成法律合力，应借新《土地管理法》出台和《民法典》编纂之机，深化“三块地”统筹改革，为集体土地的深度改革于法有据提供更多的实践经验和立法基础；同时，针对集体土地改革的法律制度需求，在《民法典》编纂及新《土地管理法》的配套法制定与修改中应针对集体经营性建设用地入市流转的核心问题、疑难问题及时作出立法回应。
1.建议将《民法典各分编(草案)》第137条(即现行《物权法》第135条)修改为:“建设用地使用权人依法对国家或者集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”理由是:现行法将建设用地使用权的客体限定在“国家所有的土地”，这在理论和解释上均存在争议，且与现行推动集体经营性建设用地入市流转的政策目标与法律规定不符。故此，应增加“集体所有的土地。”
2.建议进一步理顺土地征收和集体经营性建设用地流转的关系，对于符合征收条件的集体经营性建设用地，同时也符合流转条件的，应当优先适用集体经营性建设用地流转的相关规定。如此，可以更好地促进私人利益和公共利益的实现。
3.建议进一步回应建立国土空间规划的要求。建立国土空间规划体系并监督实施，实现“多规合一”是党中央、国务院作出的重大战略部署。2019年5月23日中共中央、国务院印发的《关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见》明确指出将“主体功能区规划、土地利用规划、城乡规划等空间规划融合为统一的国土空间规划”，实现“多规合一”；2019年5月28日自然资源部印发《关于全面开展国土空间规划工作的通知》，明确要求“各地不再新编和报批主体功能区规划、土地利用总体规划、城镇体系规划、城市(镇)总体规划、海洋功能区划等。已批准的规划期至2020年后的省级国土规划、城镇体系规划、主体功能区规划，城市(镇)总体规划，以及原省级空间规划试点和市县‘多规合一’试点等，要按照新的规划编制要求，将既有规划成果融入新编制的同级国土空间规划中。”基于前述政策目标，在规划的术语表达上，“土地利用总体规划”应让位于“国土空间规划”。而《国土空间规划法》已经作为三类立法纳入“十三五”全国人大常委会立法规划，这部法律要在2025年之前完成。同时，市县以上各级国土空间规划编制工作将于2020年基本完成。新《土地管理法》第18条明确了国土空间规划的法律地位，并规定国家建立国土空间规划体系，经依法批准的国土空间规划是各类开发、保护、建设活动的基本依据。这样，集体经营性建设用地的入市流转不仅要符合“土地利用总体规划、城乡规划”，也要符合“国土空间规划”的要求。考虑到我国的“多规合一”改革正在推进中，新《土地管理法》为改革预留了空间，未明确规定集体经营性建设用地的入市流转要符合国土空间规划，建议《土地管理法》的配套法在制定与修改中应对此有所体现。
4.建议进一步明确集体经营性建设用地入市流转的增值收益分配规则，并作出如下制度安排: 第一，集体经营性建设用地使用权出让、出租等流转的收益，归集体土地所有权人所有。该收益的支配由集体成员约定，但应优先用于本集体成员的社会保障安排。收益的使用情况应当向集体成员公开。第二，集体经营性建设用地使用权采用转让、互换、出资、赠与、抵押等方式流转的，取得的收益归集体经营性建设用地使用权人所有。双方另有约定的，依照其约定。第三，集体建设用地使用权流转的增值部分，参照国有土地增值税征收标准，征收土地增值税。这样，可以明确集体经营性建设用地入市流转增值收益的分配主体，“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，保障农民公平分享土地增值收益”。
编辑审定：孙聪聪
