欧阳君君，江西财经大学法学院暨法治江西建设协同创新中心副教授，法学博士，研究方向:经济行政法。
本文系国家社会科学基金项目“国有自然资源配置审批制度改革研究”( 17BFX085)、江西省高校人文社科规划项目“城市规划实施中的征地与集体经营性建设用地入市之关系研究”( FX18103)、中国博士后第59批面上资助项目( 2016M592105)、江西财经大学法学院优秀青年教师资助计划项目的研究成果。
本文原刊于《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2019年第7期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
［提要］建国之后，我国立法上确立了实施城市规划所需集体土地的征地单轨制。为了盘活农村集体建设用地、保护农民权益，集体经营性建设用地直接入市成为满足城市规划实施所需用地的又一方式。但是我国的征地制度与农地直接入市在适用目的、适用范围、征地补偿标准与入市增益分配标准等方面都存在法律上的冲突。协调二者之间的关系，需要保持“公共利益”的必要弹性、承认城市土地可以属于集体所有，以及建立市价补偿机制以缩小同直接入市增益所得之间的差距。
［关键词］城市规划;土地征收;集体经营性建设用地;直接入市
根据我国《土地管理法》、《房地产管理法》等法律的规定，征地成为占用集体土地、满足城市规划所需用地的唯一途径。党的十八届三中全会提出建立城乡统一的建设用地市场，在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地入市。这为实施城市规划所需集体土地提供了一个新渠道。但迄今为止，征地与集体经营性建设用地入市的关系并不明晰。2017年的《土地管理法修正案(征求意见稿)》以及2019年的《土地管理法修正案(草案)》(以下简称2019年《修正案(草案)》)有关征地范围的规定被一些学者批评，认为政府为实施城镇规划而征收集体土地将极大挤压集体经营性建设用地的入市空间。鉴于此，本文认为，尽管实施城市规划所需集体土地的双轨制之政策基础已经具备，但是土地征收与集体经营性建设用地直接入市之间存在的诸多法律冲突，需要在理论上予以明晰。
一、我国实施城市规划所需集体土地的供地制度演变
(一)实施城市规划所需集体土地的征地单轨制
就权力性质而言，征收权一般被认为来源于国家主权，是政府固有权力的一部分，而规划权则被认为是“警察权”。虽然二者属性迥异，甚至可能存在合宪性的差别，但随着城市的不断扩张以及“城市病”的突显，不少国家的城市规划与土地征收逐渐聚合交织。在我国，城市规划亦成为土地征收的基本依据。八二宪法第10条第1款规定: “城市的土地属于国家所有”。这为实施城市规划所需集体土地的征地单轨制确定了宪法基础。1984年的《城市规划条例》第31条规定: “任何组织和个人在城市规划区内进行各项建设，需要使用属于国家所有的土地或者征用属于集体所有的土地……向城市规划主管部门提出建设用地的申请。”1989年的《城市规划法》第31条也有类似的规定，即建设单位或者个人在城市规划区内进行建设需要申请用地的，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。从而更加明确了占用集体土地实施城市规划，必须先走征收之路。
1986年的《土地管理法》对集体土地所有权的限制有所松动。该法规定，经县级人民政府批准，城镇非农业户口居民可以使用集体土地建住宅。在一定意义上，这为集体土地直接进入城市建设用地市场留下了一道“口子”。但是1993年国务院出台的《关于当前经济情况和加强宏观调控的意见》要求集体土地必须先征为国有才能作为建设用地予以出让。1998年修改的《土地管理法》第43条规定，除兴办乡镇企业和村民建设住宅，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设等少数情形可使用集体土地外，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。1999年国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》明确规定，“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅”。由此，我国在中央立法与国家政策层面上明确了实施城市规划所需集体土地的征地单轨制，且无任何例外的可能。
(二)直接入市与实施城市规划所需集体土地
不可否认，征地单轨制在中国城镇化的快速发展过程中发挥了极大的作用，在这种制度安排下，国家能够以较低成本获得大量经济社会发展所需的土地，地方政府亦可以灵活地、类型化安排土地出让:低成本供给工业用地以吸引投资、提高地方竞争力;高价供给商业、住宅用地为城市建设与公共服务提供财政支持。但是，以城市规划为依据的征地单轨制也受到颇多诟病，尤其是我国长期实行的征地补偿标准过低，因集体土地改变土地用途而形成的土地发展权完全归国家所有，失地农民几乎不能分享土地发展增益。
值得注意的是，尽管我国中央立法上只承认城市规划所需集体土地的征地单轨制，但为了提高土地资源的利用效率，集体经营性建设用地直接入市的地方探索却长期存在，只是对于入市范围，各地规定并不完全一致。有的地方如河北省规定集体建设用地使用权只能在城市和镇规划区外流转。有的地方如河南省、广东省则承认集体建设用地使用权可以在城市规划区内流转。为了保护农民利益、减少征地纠纷，同时也为了解决地方实践与法律之间的抵牾，党的十八届三中全会的《决定》提出: “建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”2015年2月27日全国人大常委会通过了《关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，标志着集体土地经营性建设用地入市改革试点进入实质性的实施阶段。而2019年《修正案(草案)》拟对集体经营性建设用地入市予以国家立法上的确认。允许集体经营性建设用地入市，意味着实施城市规划所需集体土地，不再完全依赖土地征收。实施城市规划所需集体土地的双轨制由此建立。
二、实施城市规划所需集体土地双轨制中的法律冲突
从形式上看，直接入市与征地制度可以各自发挥其优势、相互补充，从而为实施城市规划所需集体土地拓展了新的空间。但是由于我国土地所有权制度的特殊性，实施城市规划所需集体土地双轨制蕴藏着一定的法律冲突与风险。
(一)适用目的的冲突
根据党的十八届三中全会的《决定》要求，建立城乡统一的建设用地市场，既允许集体经营性建设用地入市，也需要缩小征地范围，改革征地制度。社会的普遍认知是，征地应该被严格限制在“公共利益”的范围之内，而对于非公益性用地，则可以由集体经营性建设用地予以满足，但这一观念明显过于理想化。
一则，中央改革的逻辑尚不明晰。中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年底发布的《深化农村改革综合性实施方案》提出，允许土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿仓储、商服等经营性用途的存量农村集体建设用地，与国有建设用地享有同等权利，在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，可以出让、租赁、入股。同时，中央有关部委出台的相关政策也进一步明确，在符合城乡规划、土地利用总体规划及村土地利用规划的前提下，存量的集体经营性建设用地可以建设租赁住房。2019年《修正案(草案)》也把集体经营性建设用地局限于“工业、商业等经营性用途”，被认为不能被用于商品住宅用地。由此可以得知，集体经营建设用地直接入市应服务于“非公益性”用地。但问题在于，如果规划确定为工业、商业等经营性用地的集体建设用地，政府是否绝对不得对其征收?以及集体经营性建设用地为何不能用于建设普通商品住宅楼房?答案似乎并不明朗，逻辑并不明晰。
二则，公益与非公益从来都不是泾渭分明。从世界各国各地区的立法实践观察，几乎没有一个国家将征地公益局限为“为公众直接使用的公用事业”。即便被我国学界视为严格界定征地公益之典范的日本，为实施新住宅市区开发、工业区建成、都市再开发等其市区开发事业，同样可以采用征收获得所需土地。与西方国家相比，我国正处于城镇化扩张时期，实施城市规划的土地需求量巨大。同时，囿于政治体制的不同，我国地方政府要比西方国家的政府承担更多的经济与城市发展职能。因此将诸如政府主导建设的工业园区用地纳入非公益用地，以及将发展经济、增加就业与税收等皆视为非公益目的，恐怕并不现实。出于这种考虑，2019年《修正案(草案)》规定“政府在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内组织实施成片开发建设需要用地的”，可依法实施征收。但其衍生出来的问题是，征地范围在具备弹性的同时，其范围亦相对模糊化了。尽管草案同时规定“成片开发应当符合国务院自然资源主管部门规定的标准”，但这并不是对征地公益的明确，而是防止地方政府以“成片开发”为由滥用征地权的中央监控之策。
可以预见，在现行征地制度未作出根本性改革尤其是征地补偿与直接入市收益未大致平衡之前，征地与直接入市的适用目的不明，将导致作为满足城市规划所需集体土地的征地途径遇到更大的阻碍，新的征地纠纷也将因此产生。
(二)适用范围的冲突
2015年全国人大常委会的授权试点改革决定以及中央政府出台的后续政策，表明集体经营性建设用地入市可以适用于城市规划区内。为解决合法性问题，全国人大常委会专门授权33个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施《土地管理法》、《房地产管理法》等有关法律规定。但授权决定同时提出: “国务院及其国土资源主管部门……及时总结试点工作经验，并就暂时调整实施有关法律规定的情况向全国人民代表大会常务委员会作出报告。对实践证明可行的，修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。”由此可见，最高立法机关对于集体经营性建设用地是否应该直接进入城市规划区，尚持谨慎的态度。2019年1月公布的《城市房地产管理法修正案(草案)》规定，“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让，但法律另有规定的除外。”“除外”的立法规定表明，城市规划区内可以直接使用集体建设用地，从而与2019年《修正案(草案)》相衔接。
但是，集体经营性建设用地进入城市规划区的最大法律障碍，来自宪法“城市的土地属于国家所有”之规定。因为集体经营性建设用地无论是采用出让，亦或是租赁、入股的形式进入城市规划区，只要土地集体所有的性质不变，就直接与宪法规定产生龃龉。为此，不少学者提出诸多观点以试图化解这一困境，如国家所有的“名义所有权说”、“城市土地可以属于国家所有说”、“城市土地属于国家所有静态说”等，但这些解释都存在着较为明显的漏洞。有学者另辟蹊径，譬如房绍坤教授提出，为保持城市土地的单一属性而又不损害农民集体的财产权益，对于城市规划范围区内可用于出让的农村集体经营性建设用地:凡属于公益项目用地的，直接通过征收的方式收归国有;凡属于经营性项目用地的，则通过征购的方式收归国有，而后再以国有土地出让的形式入市流转。但是，除了“公益项目”与“经营性项目”难以区分外，这一观点还可能受到的诘难是，强制性的征购与征收区别何在?征购是否属于农地直接入市的方式?韩松教授提出，集体经营性建设用地进入城市规划区后，集体土地所有权转化为国有土地所有权，原农民集体成员取得与享有该建设用地使用权，集体可以将此使用权予以流转并获得收益。但是这一观点同样显得有些牵强:中央改革的意图是集体经营性建设用地直接入市而非转化为国有建设用地;原农民集体成员身份转变为市民之后继续享有国有建设用地使用权是否正当?以及如何确定该使用权的期限?这些问题都将形成新的理论与实践困境。
(三)征地补偿标准与入市增益分配标准的冲突
征地补偿标准过低，损害农民权利，被认为是目前征地制度最大的缺陷，也是导致征地权滥用与耕地流失、引起征地纠纷的最主要原因。而集体经营性建设用地入市，其价格由反应市场需求的竞争机制而形成。据官方披露的数据显示，试点地区每亩集体经营性建设用地的平均入市价格约为110万元。毫无疑问，即便按照土地增值收益的20%－50%征收调节金后，农民分配所得亦远高于征地补偿所得。
征地补偿标准与入市增益分配标准之所以产生如此大的差异，在于征地补偿标准以“涨价归公”为理论支撑，同时以法律法规的强制性规定为依据，使农民基本没有太大的讨价还价的空间。而入市增益及其分配，则承认“涨价”的较大部分归私。当然，以增值收益的20%－50%比例征收调节金是否合理，其依据何在?以及调节金的性质是否真正在于“调节”?这些问题都值得探讨。但这一机制至少总体上符合十八届三中全会《决定》关于“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益”的改革方向。
但是，征地补偿标准与入市增益分配标准的巨大落差，将可能会极大提高征地的困难。因为在集体经营性建设用地未来直接入市所获收益远大于征地补偿的前提下，被征地农民将产生极大的心理落差，可能会更加激烈抗拒土地征收——这不论征地是为了纯粹公益抑或为了促进经济发展，进而对城市规划的实施产生直接的影响。
三、城市规划实施中土地征收与直接入市关系的协调
因试点改革只允许存量集体经营性建设用地入市，对土地征收制度影响有限。但基于利益平衡与社会公平的需要，2019年《修正案(草案)》并未区分对待“存量”与“增量”的集体建设用地，后者未来适用直接入市规则，则将对征地制度产生巨大冲击。故而，我们有必要从法律机制上对征地与直接入市之间的矛盾与冲突予以化解。
(一)保持“公共利益”的必要弹性
无论是域外经验还是中国国情，都昭示实施城市规划过程中，将征地目的局限为严格的“公益”，将难以满足经济与城市发展所需。也正因如此，2019年《修正案(草案)》对于征地范围的限缩以及建设用地的改革，还是相对谨慎的。解决征地与直接入市适用范围上的冲突，或许应该从更为宏观的视角进行考察，而不能仅局限于用地制度本身。
第一，积极转变政府职能。随着我国经济发展以及工业化的推进、城镇化的逐步完成，政府应更多承担“宏观调控、市场监管、公共服务和社会管理”之职能，减少对经济的微观干预，发挥市场在资源配置中的决定性作用。一旦政府职能转型成功，也就预示着我国大规模征地的结束，未来土地建设开发主要以零星方式为主，“成片开发”将逐步退出历史舞台。政府则更应侧重制定科学、民主的城市规划以及提供公共设施的建设与服务，并认识到实施城市规划的主体并非唯有政府，诸如城市规划中的商业设施建设应由商业主体承担。
第二，借鉴我国台湾地区的做法，征地目的不仅包括“公益需要”，同时也包括“实施经济政策所需”，但以法律规定为限。实施经济政策往往会使商业利益、政府利益以及公共利益相糅合，从而使公共利益失去纯粹性。但经济发展与衰退，不仅仅涉及市场主体的盈亏，与公益亦息息相关。基于此，我们认为2019年《修正案(草案)》规定的“可以依法实施征收”的情形总体是恰当的，可以确保征地公益保持相当的弹性，为促进经济发展留下必要的用地余地。唯需注意的是，“成片开发”的标准构成了公益标准，具有实质上的立法意义，而且成片开发不仅仅是土地利用问题，还涉及国家政策的贯彻执行，因此其制定主体确定为全国人大常委会或国务院而非自然资源部，可能更为合理。
第三，建立参与式的城市规划体制。城市规划可以构成土地征收的依据，前提是它必须是经过广泛的公众参与、协商议定而成，是经由程序保障而达成的公共利益。我国《城乡规划法》虽然明确规定组织编制机关应当“采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见”，但实践中公众参与未能真正实现，城市规划过于容易受到官员意志的影响，其蕴含的利益难言之为真正的公共利益，建立在其基础上的征地受到质疑或反抗也就不足为奇。因此，对《城乡规划法》作出必要修改，使公众参与程序更加细致，明确政府制定城市规划的法律责任，是全国人大常委会急需力行之事宜。
(二)承认城市土地二元所有制
“城市的土地属于国家所有”这一宪法规定将导致这样的困境:如果集体土地未经征收直接进入城市规划区，意味着城市土地可能属于集体所有;如果进入城市规划区的集体土地转变为国家所有，就不存在农地直接入市的问题。如何应对这一入市悖论?或许有两种方案可供选择:
其一，搁置宪法规定，默认事实上的城市土地二元所有制。虽然我国宪法明确规定城市的土地属于国家所有，但不可否认的事实是，目前我国城市也有部分土地属于集体所有，如城中村以及大量“撤县设区”之后的城市集体土地。另需注意的是，“城市的土地属于国家所有”的宪法规定，并不是授权性条款。换言之，地方政府并未因此可以将城市中的集体土地强制性地国有化。譬如，各地的城中村改造，未有地方规范性文件宣示以宪法为依据、以城市土地国有化为目的，而是更多强调改善居住环境、完善城市功能等，甚至以“群众自愿”为改造原则。由此可见，尽管理论界对“城市的土地属于国家所有”聚讼纷纷，但在实践中这一规范在很大程度上却处于虚置状态。
其二，修改宪法，避免违宪后果。为了让城市中的集体土地正当化，学界对“城市的土地属于国家所有”的宪法规定提供了多种解释方案，但无一能被广泛接受。党的十九大提出“加强宪法监督与实施，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”，这预示着一旦合宪性审查机制得以健全，集体经营性建设用地直接进入城市将直接受到合宪性拷问。所以，为维护宪法权威、降低违宪风险，对“城市的土地属于国家所有”的宪法规定予以修改，或许是更为妥善之举。而且，宪法史料揭示，八二宪法所确立的土地所有权制度，基本理由可以归结为两点:坚持社会主义的需要，以及促进集体经济组织发展与城市建设，以防止征地中农民漫天要价。就当下而言，这两个理由不应该成为修改该宪法规定的阻碍。毕竟，集体所有并不与社会主义意识形态相悖，而保护农民权利，“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益”，也已经被党中央所明确。
(三)缩小征地补偿与直接入市增益分配之间的差距
在一定意义上，缩小征地补偿与直接入市增益分配之间的差距，是推行用地制度改革的首要问题:二者差距过大，征地纠纷将会随着直接入市改革的深入而蔓延;相反，采取何种方式对农民则无实质性差异，改革阻力也随之减小。
虽然2019年《修正案(草案)》取消原有的30倍补偿上限之规定，但是补偿标准最终如何确定，社会保障费用如何安排，失地农民如何顺利实现就业替代，还需要更多的实践探索。比较而言，以市场价值为衡量标准的公平补偿原则是我国征地补偿原则的最佳选择，而确定市场价值并不能以集体经营性建设用地入市价格作为参考。原因在于征地与直接入市是两种截然不同的制度:征地直接导致所有权的转移，征地补偿对于被征地人而言是“一锤子买卖”，而直接入市仅仅是使用权的“出让、租赁、入股”，农民集体并未失去土地所有权。
所以，确定农地的补偿标准，可能更需要通过技术手段间接测定其市场价格。例如，对于农村住宅而言，类比置换法——即将在该区域维持相同居住条件所花的费用作为该农村住宅的市场价格——所得出的结果是基本合理的，可以确保农民不因征收而减损居住利益。甚至可以考虑，政府征收集体土地后以招拍挂等竞争性方式出让的，那么在扣除必要的开发成本以及增益调节金之后，其余资金应可以基本归集体与被征收人所有。如果是纯公益性用地征收，则可以周边区域的国有土地出让价格作为参照，合理确定被征土地的价格。当然，这样一种制度设计，需要重构现行的征地程序、实施征地信息公开、废除分批次征地模式建立按项目征地模式，以及建立起由被征地人、政府以及独立第三方组成的征地委员会以确保征地事宜的公平公正。由此，无论是征地补偿还是直接入市增益分配，都是建立在市场交易的基础上，以市场机制的价格规律缩小征地补偿与直接入市增益分配之间的差距，“实现农地发展权配置及流转的均衡”。据此推测，即便土地被政府征收而非直接入市，也可以减少被征地人的被剥夺感。
结语
中央所确立的集体经营性建设用地入市改革政策，为社会各界所肯认，试点区域改革实践也证明直接入市能够为农民带来更多的收益。从我国土地制度的改革轨迹看，改变农村“哺育”城市的现状，将城市长期安插在农村后背的“输血管”予以拔除，是土地制度改革的内在要求与基本趋势。鉴于此，集体经营性建设用地入市与征地一样，应会成为满足城市规划所需集体土地的重要途径。但是，我国的土地所有权制度迥异于西方国家，本文所探讨的三个冲突性问题决策者应予以正视，可以说其构成了真正的中国问题，从域外直接借鉴相关经验也必将有限，所以我们需要从本国国情出发，对相关法律进行体系化的思考并提出相应的改革对策。
编辑审定：孙聪聪
