作为所有权制度的核心法律，2007年颁布的《物权法》规定了农民集体所有权及其范围和行使程序。《物权法》第59条规定本集体成员对农民集体所有的不动产和动产享有所有权，其中集体出资的企业的所有权变动等事项，应当依照法定程序经本集体成员决定。该条规定明确了集体所有权属于集体成员，集体之外的成员没有所有权;尤其是对作为不动产的土地，较详细地规定了集体所有权的行使程序，而且明确了集体出资的企业所有权变动须经过本集体成员决定，这使得集体财产所有权的主体在法律上更加明确。但事实上，对于农村集体财产投资到企业的所有权的变动还是没有明确“法定程序”。《物权法》第60条明确规定了村集体经济组织、村民委员会、村民小组对农村集体财产行使所有权的范围。《物权法》第62条规定了集体财产状况的强制性公布制度，即集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。可见，《物权法》对集体所有权进行了比以往立法更详细的规定。

3.企业法规层面

1990年颁布实施的《乡村集体所有制企业条例》是规范乡(含镇)村(含农民小组)农民集体举办的企业的行政法规。该条例赋予具备法人条件的乡村集体所有制企业登记后取得法人资格的权利。在所有权与经营权分离的理论下，乡村集体所有制企业也实行“两权分离”，即企业财产属于举办企业的乡或者村范围内的全体农民集体所有，由乡(村)的农民大会(农民代表会议)或者代表全体农民的集体经济组织行使企业财产的所有权;企业经营者是由企业选聘的企业厂长(经理)代表企业行使职权。企业的税后利润不少于60%留给企业，对交给企业所有者的部分的利润也规定了用途，即主要用于扶持农业基本建设、农业技术服务、农村公益事业、企业更新改造或者发展新企业。这样的规定，事实上剥夺了作为企业所有者的村民集体及村民个人的收益权。

1997年颁布实施的《乡镇企业法》规定了乡镇企业的出资人是农村集体经济组织和农民，设立企业的目的是“承担支援农业义务”。从《乡镇企业法》关于企业财产的规定来看，其倾向于保护农村集体经济组织的财产所有权。此外，农村集体经济组织除了可以出资设立乡镇企业外，还可以通过合伙等形式参与经营活动。虽然1997年颁布的《合伙企业法》没有规定合伙人的类型，但也没有明确禁止农村集体组织设立合伙企业。

1998年农业部发布的《农村集体财产清产核资财产所有权界定暂行办法》指出，农村集体财产所有权界定是指依据国家法律法规和有关政策的规定，对乡(镇)、村、组集体经济组织集体所有的各种财产的所有权归属关系进行确定的法律行为。集体经济组织是农村集体财产所有权的唯一主体，依法代表该组织内全体成员行使集体财产的所有权。

(二)国家政策中关于农村集体财产所有权主体的规定

1．农村集体财产界定的政策依据

针对当时农村集体财产严重流失的现象，为了管理清核农村集体财产，农业部成立了农村集体财产管理办公室。1995年国务院发布的《关于加强农村集体资产管理工作的通知》(国发〔1995〕35号)成为界定农村集体财产的基本依据。根据该通知，农村集体财产是指归乡、村集体经济组织全体成员集体所有的财产。属于组(原生产队)集体所有的财产，仍归该组成员集体所有。集体财产包括集体所有的土地和法律规定属于集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源，集体所有的各种流动财产、长期投资、固定财产、无形财产和其他财产。集体财产所有权受国家法律保护，任何单位和个人不得侵犯。国务院要求农业部拟定农村集体财产管理的法规，财政部门与农业部门要进一步加强农村集体经济组织财务、会计制度的建设，各省、自治区、直辖市人民政府根据本地实际情况制定有关集体财产管理的规章，逐步将集体财产纳入依法管理的轨道。

2．农村集体财产权属界定

经过多年的改革，农村集体财产的权属发生了重大变化。在生产经营中，集体财产与集体成员的财产，甚至与非集体成员的财产发生了混同，对新增财产的权属界定更加模糊。1998年农业部、财政部联合发布的《乡(镇)村集体经济组织清产核资工作方案》认为，界定财产所有权是指依据国家法律、法规和有关政策的规定，对集体经济组织集体所有的各种财产的所有权归属关系进行确认的法律行为。该执行办法将集体经济组织确定为农村集体财产所有权的唯一主体，依法代表该组织内全体成员行使集体财产的所有权。其中，对集体经济组织财产所有权的界定要坚持“谁投资、谁所有”的原则。在解决基于集体财产权属的纠纷问题上，《国务院关于加强农村集体财产管理工作的通知》提倡由当事人协商解决，协商不成的，可以请县级以上清产核资机构进行协调或裁定，或者直接向人民法院起诉。然而，在实践中很少通过司法途径解决集体组织与成员之间以及集体成员与成员之间的财产纠纷问题，主要依靠行政途径解决。

无论是立法还是国家政策，在界定集体财产权所属主体时，均使用了“集体经济组织”“村民委员会”和“村民小组”三个表示农村集体财产所有权主体的术语，但没有明确作为组成农村集体组织基本单位的村民家庭或者村民个人对集体财产的法律地位。在市场主体法律制度下，集体经济组织并不能直接成为法律上的主体。根据《村民委员会组织法》，村民小组是由农户家庭组成的村民自治共同体内部的一种组织形式。在实践中，作为全体村民组织的村民小组负责经营、管理属于村民小组的集体土地和其他财产。在有些地方，村民小组还负责经营、管理村民小组兴办的集体企业，或由小组承包给村民经营。总之，立法和国家政策对农村集体财产所有权主体规定不明，使得集体经济组织、村民委员会、村民小组分工模糊，这也是导致村民小组法律主体地位弱化的立法层面的原因。

二、村民小组法律主体地位弱化的缘由

(一)村民小组法律主体地位的争议及学界观点反思

1．村民小组法律主体地位的争议

现行《物权法》第60条、第62条充分肯定了集体经济组织对集体所有的财产具有所有权，对村民小组是法定的土地等不动产所有权的法律主体进行了明确的规定。然而，社会各界认为村民小组既不属于集体经济组织，又不像村民委员会在《民法总则》中被定位为特殊法人，有独立的办公地点和公章，因此认为村民小组不具有独立的法律地位，难以成为集体土地所有权的真正代表。特别是在取消人民公社以后，生产大队(即后来的村民小组)的公章被收回。虽然最高人民法院的司法解释赋予了有独立财产权的村民小组诉讼主体地位，但是其在提起诉讼或是应诉过程中仍然使用本村村民委员会的公章。由于村民小组在一些地区名存实亡，许多学者主张取消村民小组这一制度。

不少学者认为，从国家层面上取消农业税以后，国家对农民的补贴统一到农户，村民小组不再发挥行政管理作用，同时其组织生产的经济功能弱化。目前，中央已经意识到其中存在的问题，连续几年的中央一号文件都明确指出，无论如何，即使并村建新村，也要保护农民财产权益。但是，一些学者认为，党的十八届三中全会的决定已经明确提出了“鼓励农民流转土地经营权”，“鼓励农民自愿、有偿退出宅基地”，表明取消名存实亡的村民小组很有必要。但是，他们并没有真正把承包地和宅基地当成农民自己的集体财产予以市场化对待，对每个村民私人所拥有的土地使用权进行市场价补偿。不少学者和地方工作人员还没有完全厘清农村承包地和宅基地的法律性质，把它当作政府的财产和社保财产，不将农民个体作为独立的市场经济主体来看待。因此，他们很难切实感受到村民小组成员对切身利益分割的公平、平等保护的迫切需求。

此外，现实中存在法律规定的集体土地所有权的行使代表无法有效履行职责的现象。根据《土地管理法》的规定，集体土地的经营和管理由集体经济组织、村民委员会和村民小组分工负责。然而在实际工作中，主要存在以下两个方面的问题。第一，各级农村集体经济组织在很多地区已经解体或名存实亡，并不存在可以切实履行土地所有权职责的集体经济组织。从全国来看，存在集体经济组织的农民集体占比不足一半。在此情形下，依照法律规定应由村民委员会或村民小组代表行使集体土地所有权。2010年修订的《村民委员会组织法》建立了对基层群众性自治组织的民主监督机制，但是在实施过程中，依然无法达到立法的目的。而且村民委员会和村民小组均属于村民自治组织，在“村民”范围上，本村“村民”的范围与享有农民集体成员权的“村民”的范围也不一定完全重合。从这个层面来看，村民小组并不适合作为实际经营管理土地所有权的主体。第二，从职能角度来看，村民委员会、村民小组等村民自治组织，其主要职责是村民自治和政治职能，由其履行土地所有者代表职责，在实践中必然存在政社不分的问题。这不仅不利于土地所有权的经营管理，而且为社队干部权力寻租提供了空间。

《民法总则》规定，设农村集体经济组织法人、设村民委员会为基层群众性自治组织法人，“未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能”，而不设立村民小组法人，像取消城镇居民小组一样。从城乡一体化来看，村民小组的社会功能确实在日益淡化和分化。一些人认为，村民小组已不具备实质社区组织功能。甚至有学者断言，城市社区的居民小组已没有用武之地，今后的农村社区也会这样。但也有不少学者提出不能将农村社区类比城市社区，并提出了一些十分有见地的观点。甚至有学者主张今后城市的物业小区也属于集体经济组织;村民小组如果确立其集体土地所有权人地位，可借鉴物业小区的法律规定。

2．学界观点反思

现在绝大多数村民小组已经没有公章了。村民办事，多以村民委员会的公章开具证明。2017年3月15日公布的《民法总则》明确规定，农村的村级集体经济组织和集体经济合作社属于特别法人，没有明确规定村民小组为特别法人。这些村民小组没有公章了还是法人吗?它们还是集体土地所有权的主体吗?经村民小组这一级集体同意的土地流转合同和宅基地审批盖的农房是否合法有效或如何流转?目前，许多学者和村干部主张取消村民小组的设置，一概不给村民小组法人资格。

笔者认为在未来不一定完全继续现行的制度模式，甚至不能强行推进某一个地区的改革模式，而可采取制度供给多样化的策略，根据目前改革的实际操作来决定村民小组的主体制度改革，以专门的《农村集体经济组织法》进行多样化的法律制度设计。

笔者认为，持保留村民小组的意见尽管很有道理，但是毕竟它和城镇居民小组不同。村民小组平时是一个独立的法定财产权的利益主体，特别是涉及房地产权及其再分配时。村民小组和村集体的大小决定着集体资产再分配的范围和村民的实体利益大小，特别是承包地和宅基地多数是以村民小组为实体划分的。

对于目前各地进行的村民小组集体经济组织化改造，笔者持支持保留村民小组的立法理念。但是，如何与村民小组以及村委会社区自治组织区分还需深入研究。这种代行集体经济组织职能的情况，在一些偏远地区可能会持续较长的时间，因为这些地区本来经济就不发达，加上不少年轻人离开当地到外地打工，留在城市不再回村。

(二)农村土地确权过程中村民小组的法律主体地位

《物权法》明确规定了农村的土地归集体所有。从全局的角度考虑，这里的“集体”包括乡镇农民集体、村集体和村民小组集体三种级别的集体，但具体到哪一块宗地或者哪一片土地到底属于哪一级农民集体所有，并不明确，在实践中存在较大争议。这与人民公社时期的历史遗留问题不无关系。中国从2010年开始推行农村集体土地确权登记工作，从近几年开展的农村土地所有权确权颁证工作来看，在土地所有权确权时比较普遍地采取了简化的形式，有的地方将土地所有权普遍确权给村一级集体，有的地方则普遍确权给村民小组一级，没有统一的标准。

虽然全国集体土地所有权的确权登记颁证工作于2012年年底已基本完成，但在此过程中出现了不少问题，尤其是在处理各级“农民集体”之间的所有权关系时，存在简单化的现象。此外，虽然《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》已经明确要求在土地登记簿的“权利人”和土地证书的“土地所有权人”一栏中，集体土地所有权主体按“××组(村、乡)农民集体”填写，权利证书由农村集体经济组织或村民委员会或村民小组等持有和保管，但在实践中产权证书上填写村民委员会、村民小组或农村集体经济组织的情形仍然存在。这一问题的产生与中国集体土地所有权主体制度本身存在的缺陷不无关系。

笔者认为，集体土地所有权确权登记颁证工作的完成，为“农民集体”的法人化改造奠定了良好的基础。但是，确权工作仍存在一些遗留问题。首先，村农民集体与村民小组，谁是农村集体土地所有权主体的基本形态?有学者认为，若对农村集体土地的权属发生争议后，无法明确集体土地的所有权时，应确认村民小组对存在争议的宗地享有所有权，而且在中国南方一些地区，80%以上的土地实际上已经属于村民小组。这种观点实际上是主张将村民小组作为农村集体土地所有权主体的基本形态。也有学者认为，应当以村农民集体作为集体土地所有权主体的最基本形态，而村民小组所有和乡(镇)农民集体所有只是集体土地所有权的特例形态。其次，在农村集体土地所有权全面确权工作完成之前，一方面对农民集体是集体土地所有权的主体进行确认，另一方面并不否认乡(镇)或者村民小组农民集体的法律主体地位。笔者认为，可从如下几个方面判断农村集体土地所有权是否已经属于村民小组: (1)在进行过全面产权登记的情形下，应是已经登记为村民小组农民集体所有或乡(镇)农民集体所有; (2)当没有权利证书作为依据，所有权归属在三类农民集体之间发生争议时，应结合所有权变动的历史事件或文件、长期以来对争议土地的事实支配状况、大多数农民公认的状况等进行综合判断。依据法律规定，此处的权利推定规则是:推定为村农民集体所有，除非村民小组或乡(镇)农民确实能够证明已经属于其所有。最后，在农村土地所有权全面确权完成之后，应当在充分尊重农民意愿的基础上鼓励逐步撤销乡农民集体和村民小组农民集体，并将其改造为村农民集体。乡(镇)政府属于中国一级基层政权，目前既履行行政职能，也履行经济职能。将乡农民集体作为农村集体财产包括集体土地所有权的主体时，由于政府的行政权力处于强势地位，而且现实中存在乡一级财政对乡农民集体的依赖性，导致政社不分以及乡(镇)政府对乡农民集体财产权的不当行政侵害现象时有发生。因此，应当在确权工作完成之后，在尊重农民意愿的基础上逐步将乡(镇)农民集体的财产以妥当的方式转归村农民集体所有，从而消灭乡农民集体形态。对于村民小组农民集体，考虑到其大多经济实力较差，可在条件成熟时以自愿为原则逐步将其集体财产转归村农民集体所有。

对房地产权的改革必须考虑到历史，应当遵循“在集体资产所有权确权要严格按照产权归属进行，不能打乱原集体所有的界限”的中央政策要求，允许村民一事一议，根据当地集体经济组织的具体情况，确定农村房地产权的产权主体。

从试点地区制度供给多样化的发展历程来看，它经过了制度试验的成功经验检验。在构建农村房地产权主体制度时，立法应当尊重各地的积极性和创造性，不能搞“一刀切”的改革，不能脱离国情需要。

(三)司法审判实践中村民小组的诉讼主体地位

村民小组在民事诉讼中的主体地位，一直备受争议。2006年最高法院《关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》中，肯定了村民小组享有诉讼权，但是具体如何行使诉讼权应严格按照《村民委员会组织法》的规定推选小组长，由小组长以村民小组的名义行使。而后从2014年由最高人民法院审判委员会第1636次会议通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第68条、《陕西省高级人民法院关于审理农村集体经济组织收益分配纠纷案件讨论会纪要》第2条规定可以看出，司法审判实践中承认有独立财产的村民小组享有诉讼主体地位。

《民法总则》规定基层群众性自治组织为特别法人，强调村民委员会具有群众性自治组织法人资格，在未设立村集体经济组织时，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。但是《村民委员会组织法》第3条规定，村民小组是通过村民委员会选举产生的。根据《村民委员会组织法》第28条规定，村民小组享有独立的经营管理权，其并不是村民委员会的下属机构。若村民小组是村民委员会单纯为了便于村内部的管理而设立的内部机构，无独立的自治权，则村民小组无独立的民事诉讼主体资格;若村民小组具有独立的财产权，可以将其看作独立的集体经济组织，在处理有关本村民小组的利益纠纷时，其行使的自治权可以看作集体经济组织的独立自治权，其他村民小组和村民委员会均无权干涉，此时村民小组具有完整的诉讼主体地位。然而，在司法实践中，或者在一些土地制度改革试点地区，村民小组虽然已经代表该集体组织参与经济活动或起诉应诉，但其使用的是它所在的村民委员会的公章。

三、完善村民小组法律制度的建议

(一)完善村民小组法律制度的细则设计

据笔者调研，在中国大多数地区的村民小组名义上有集体所有权，仍是农村划分土地的依据，但是其无公章，无法人资格。未来，是否继续维持村民小组无公章?集体主体的三级所有要不要保留村民小组?村民小组能否成为特别法人?笔者主张以立法确认“村民小组”可改为“社”或“合作社”等集体经济组织的法人名称，同时在《农村集体经济组织法》和《物权法》中使用的“村民小组”的概念与“村社”概念等同，均为法人型物权主体。

笔者认为，即使基于历史原因和农村房地产文化考虑，也应当保留村民小组这种民事主体。村民委员会无权强行调配村民小组之间的房地产，建议称“村民小组”为“社区”，恢复原来的“几社”的编号。同时，应当给这种社区发放公章，使之可以成为真正的民事主体;村民小组作为村民自治的最基层民事主体可以获得本组村民无人继承的遗产;村民小组可以依法行使集体经济组织支配、转让、变更集体房地产的权利。村民委员会只对属于村集体所有的房地产才有支配权。村集体房地产制度改革要特别注意目前各地存在的村干部贪腐的体制性根源和各地的村集体领导滥用集体领导权力导致农民权益受损的情况，这是一些地区整治结果不理想的制度根源。

未来，可以依照《民法总则》对村民委员会社区自治组织和集体经济组织的区分进行深入研究。《民法总则》第101条规定: “居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。”如果将村民小组改造成农业合作社有难度，可在不改变历史产权的基础上组成农业合作社和其他形式的集体经济组织。笔者认为，并不能因为《民法总则》没有明确规定村民小组为法人，就完全取消村民小组。

有人认为《民法总则》第101条的规定中并未涉及村民小组，因此可以取消村民小组了。笔者认为，《物权法》第60条中的“分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权”等相关法律明确规定了“村民小组”可以代表集体行使所有权，因此村民小组和集体经济组织两者可以合称为“社”，一起出现在未来的《农村集体经济组织法》中。《民法典物权编》草案中已经明确继续坚持这种产权主体的法律规定。

现实情况是，农村的社区和城市不一样，一个是熟人社会，一个是生人社会，因此其社区功能和集体组织经济功能不完全相同。城市的居民小组事实上已经没有任何社会功能和经济功能。而村民小组在中国90%以上的地区还履行土地承包发包权利和其他物权，因此不能任性地以城镇居民小组对待。

在讨论《民法总则》后无公章的村民小组土地权利问题时，需要考虑是否必须结合主体制度由共同共有改为按份共有，同时处理好成员身份认证、村民小组地位、未来村民小组法人身份证明程序和责任制度，以及其相互间的关系，并通过立法界定这些主体与集体外部的关系。特别是集体自身内部主体是以户(决定户内新增人口分享户内份额取得成员身份)为单位，还是采取家内继承制度。

此外，增量集体建设用地入市的农地产权主体收益分配制度改造，特别是村民小组和一起参与投资进行增减挂钩的企业，应否作为集体经营性建设用地产权主体之一?这一问题的核心和理论建设，涉及增减挂钩取得建设用地指标以后由谁享有土地发展权交易收益，这种收益如何共享。

(二)未来《民法典》和《农村集体经济组织法》中村民小组的制度设计

在制定《民法典物权编》的过程中，从全国人民代表大会常务委员宪法与法律委员会公布的征求意见的二审稿来看，未来立法肯定继续保留村民小组这一法律主体组织。笔者认为，对《民法典》中今后是否应该继续保留村民小组的问题，继续保留现行《物权法》的规定是不可改变的，且应当利用基本法的功能进一步加强村民小组的作用。在不少集体经济比较活跃的村组，已经响应中央号召和贯彻国家政策有关规定，将村民小组变成农民合作社或者股份化公司。至于如何立法，笔者主张采取制度供给多样化模式，即承认村民小组可以代行集体经济组织职权，也可以全部改为农业合作社或农业公司。实践中，一些走在改革前列的地区直接将具有独立土地所有权的村民小组改造成农业公司，并且普遍进行了村民小组的公司法人电子编码登记。

笔者主张赋予村民小组法人地位，前文提到当前农村集体财产所有权主体虚置问题较为严重，倘若强行取消村民小组制度会加剧“公地悲剧”问题，也会导致权力寻租、贪腐。根据《物权法》和未来可能制定的《农村集体经济组织法》，村委会和村民小组作为权利主体，对各自村民具体的土地权利配置、流转与继承是极不相同的。例如，能否在同一村委不同自然村之间流转土地和房屋?村民小组的村民能否参与分配另一个村民小组村民无人继承的房屋和宅基地?面对未来统筹整治土地，应该以乡、村、组哪一级为主体，如何公平界定各主体不同村民的各种土地权的流转与继承?

下一步集体经济组织制度改革的一个重要方面是落实《民法总则》提出的农村集体经济组织特别法人制度的具体化。一些试点地区已经与土地确权一起开始进行集体组织登记。根据中央要求，“集体资产所有权确权要严格按照产权归属进行，不能打乱原集体所有的界限”去搞新的“一大二公”。避免因已流转了土地而伤害那些尚未流转土地的村社的村民利益，如确因迁出人口太多而导致村民小组无法建立经济组织的，可依法自愿合并。

当前，在中国农村地区，很多村民小组本来就是以自然村划分的，如果强制性将其财产和土地合并到行政的村民委员会，不但自然上无任何益处，而且会加大彼此间的利益冲突和社会矛盾，明显违背客观规律。因此，从就近耕种和田间管理减少生产成本方面考虑，也不宜人为取消村民小组。即使未来全面实现农业机械化，就近耕作管理的村民小组仍是确定产权保护和组织团体的最佳选择。笔者主张单独立法调控集体经济组织的各种法律关系，建立《农村集体经济组织法》，以使农村各类经济组织逐步发展起来。

编辑审定：孙聪聪