谢 潇，重庆大学法学院副教授，法学博士。
本文系中央高校基本科研业务费专项项目“新时代社会主义法治研究” (2018CDXYFX0034)和中央高校基本科研业务费项目人文社科专项项目“法经济学视野下的集体建设用地使用权入市法律机制研究”(2019CDJSK08XK19)的阶段性成果。
本文原刊于《当代法学》2020年第1期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
内容提要: “三权分置”并非在集体土地所有权基础上，将土地承包经营权分置为承包权与经营权。同时，土地经营权也不是以土地承包经营权为客体的权利用益物权。土地经营权应当被界定为，由集体土地所有权所派生的，以特定集体土地为客体，并以农业性经营为内容的用益物权。在《民法典分则(草案)》的基础上，应当将土地经营权作为独立于土地承包经营权的用益物权，以专章专节形式纳入物权编的用益物权规范体系之中。
关键词: “三权分置”;土地经营权;集体土地所有权;土地承包经营权;用益物权;民法典
2013年底，中央农村工作会议创造性提出“不断探索农村土地集体所有制的有效实现形式，落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”，从而开创了农村土地“三权分置”的政策构想; 2014年《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》也延续了“稳定承包权，放活经营权”的精神，进而使“三权分置”的农村土地改革方案上升为一项具有稳定性的国策。这项重大国策在立法上也逐渐获得其应有的地位。而围绕这项改革方案，法学界与经济学界展开了热烈的讨论。不过，诚如学者所言，我国土地法制的演进过程中，法学并未提供前置性的智识性贡献，通常均是由政府在自发的实践活动中发现可供变革的鲜活案例，而后试点，形成党的文件之后，再由经济学界和管理学界主导并启动法律的制定与修正，由此而形成的土地制度尽管具有契合实际需要的优势，但毫无疑问存在诸多法教义与法技术缺憾。职是之故，实有必要自法律技术的角度对土地经营权之概念与规则体系的妥当性构造予以探究，从而为合理的法律适用奠定基础。
一、土地经营权概念斟酌:对既有学说的重述与批评
(一)既有学说重述:新型土地权利说与权利用益物权说
“土地经营权”概念被提出后，学界在“三权分置”概念框架内对土地经营权性质展开了热烈探讨，在此过程中形成了一系列学术观点与理论。其中，新型土地权利说与权利用益物权说堪称最具代表性的两种学说。
1.新型土地权利说
新型土地权利说认为，农用土地产权制度原本由集体土地所有权与土地承包经营权的“两权分置”构成，但是，土地承包经营权并非整体性权利，而是由承包权与经营权所构成的权利束，因此，土地承包经营权是一项复合性权利。而由于土地承包经营权的权利束属性，故而理论上亦可对土地承包经营权予以再分离。新型土地权利说主张，土地经营权应当被视为一项新型农地权利，而土地承包经营权则应分解为作为成员权的土地承包权与作为使用收益权的土地经营权，这两种权利最终与集体土地所有权构成“三权分置”的农村土地权利体系。而在“三权分置”权利体系中，由土地承包经营权派生的土地承包权与土地经营权，均系独立之物权。
2.权利用益物权说
权利用益物权说认为，土地经营权的权原并非集体土地所有权，而是土地承包经营权，因此，“三权分置”中承包权与经营权的分置，并非土地承包经营权分离为承包权与经营权，而是在作为他物权的土地承包经营权基础上，农民为他人再次设定了一项他物权，即土地经营权。依据权利用益物权说，土地承包经营权系以集体土地所有权为客体而成立的用益物权，而土地经营权则是以土地承包经营权为客体而成立的权利用益物权。
(二)对既有学说的分析与批评
倘若以大陆法系民法学的标准审视新型土地权利说，那么该学说显然在概念构造方面存在重大缺陷。尽管相关政策文件中存在有关集体土地所有权、承包权与经营权三权分置的文字表述，但并不意味着土地承包经营权应当被简单分解为承包权与经营权。事实上，以物权法体系为背景，“承包权”概念并无清晰的规范基础。尽管也有学者以《农村土地承包法》第5条为依据，认为我国法律体系中存在“承包权”，但以物权法原理为准据，则不难发现，承包权只是《物权法》所规定的土地承包经营权的一项权能，而非独立权利。即使农民将自己所承包的土地流转出去，也并不意味着其已经彻底丧失对自己土地的支配权，农民所享有的权利仍然是土地承包经营权，只不过在存在土地经营权的情形中，土地经营权人直接享有经营土地的权能，而农民则暂时受土地经营权的制约而无法直接在其承包的土地上开展各种经营活动。由于土地承包经营权是一项用益物权，故而土地承包经营权人享有对土地的占有、使用与收益的权能，同时也享有处分土地承包经营权的权利。有鉴于此，对于承包权与经营权的区分，最为合理的私法解释乃是，土地承包经营权人基于自身需要，而在自己的土地承包经营权上设立了一项以特定农村集体土地为对象，并以农业经营为内容的用益物权。从这一角度来说，“权利用益物权说”较之于“新型土地权利说”而言，具有十分明显的理论优势。不过，“权利用益物权说”终究只是藉由继受而来的德国物权法学说，而勉强对我国的“三权分置”现象所为之解释，该学说仍旧深值商榷。
第一，在法律技术层面上，基于德国私法学的固有观念，作为物权客体之物乃有形之标的，而唯有在法律拟制的情况下，权利才可能例外地成为物权客体。例如， 《德国民法典》第1068条第1款规定: “用益权的客体也可以是权利”;第1273条规定: “(1)质权的客体也可以是权利。(2)以第1274条至1296条不另有规定为限，关于动产质权的规定准用于权利质权。第1208条和第1213条第2款的规定的适用，予以排除”。德国私法学正是依靠一系列法律拟制才得以实现权利可得成为物权客体之创举，从而与其所择取的主观权利理论相协调。为何必须引入法律拟制呢?理由在于，根据主观权利理论，权利主要被认定为一项依附于主体的主观性事物，或者说观念性存在，恰如德国法学家普赫塔所言，权利本质上乃是个人“主观意志上的可能性”。不过，主观权利理论并未重视权利所保护的利益及其可处分性，故而原则上，主观权利理论将权利排斥于客体的范畴之外。而德国私法学根据主观权利理论，一方面创设了严格的物权概念，另一方面又不得不屈从于现实需要，而藉由法律拟制，令许多权利得以充当物权之客体;由此才诞生了权利亦可充当用益权客体等以权利为物权客体的法律现象。因此，将权利视为物权客体，乃德国私法学的权宜之计，其并未蕴含深刻之法理，只是对于主观权利理论缺陷的一种补正而已。事实上，在能够将物权客体归于有体物的情况下，德国私法总会不遗余力地把物权客体设定为有体物。例如， 《德国民法典》第96条规定: “与土地所有权相关联的权利，视为土地的成分”，由此而将地役权、地上权、相邻权、物上优先购买权、源于实物负担之权利等权利均纳入到土地这一客体的范畴之中，从而尽量避免出现“以权利为客体之土地物权”现象的出现。又如，尽管德国私法确立了物的所有权(Eigentum)观念，也设定了权利买卖(Ｒechtkauf)之规则，不过倘若涉及物的所有权之买卖，则该买卖只能被认定为物的买卖，而绝对不能视为以所有权为客体之权利买卖。对于德国私法学而言，将某项物权的客体解释为权利，实乃不得已而为之。因此，“权利用益物权说”将土地经营权这项对于我国而言极为重要的土地物权解释为系以土地承包经营权为客体之用益物权，未免轻率。
第二，在社会现实层面上，土地经营权人通常认为其所获得的权利乃是一项土地权利，即以土地为客体之权利。尽管以德国物权法为参照，而将土地经营权的客体解释为土地承包经营权，无疑具有合理性，但对于我国民众而言，却是一项难以理解的法律解释。而从中央层面的文件精神出发，不难发现，将土地经营权自土地承包经营权分离出来，实现集体土地所有权、土地承包经营权与土地经营权的三权分置，最为重要的精神乃是为了实现由“农地为农民所用”向“农地为全民所用”之转变，申言之，在法律政策层面上，土地经营权之所以被置于与集体土地所有权、土地承包经营权相并立的独立权利地位，乃是因为其被视为一项负载于农地之上，以农地为客体的土地权利，而“以土地承包经营权为客体”这一理论表述反而会模糊土地经营权在法律政策上的明确制度目标，削弱土地经营权作为一项独立土地权利的政策意图。
一言以蔽之，“三权分置”中的土地经营权，不宜通过德国私法学上作为权宜之计的“权利拟制为客体”理论获得法理上的性质解释;同时，经济学学者与部分法学学者将土地经营权视为一项独立的，与承包权相并立的新型土地权利的观点，也存在欠缺体系考虑，忽视理论协调性的弊端。因此，应当择取新的理论路径完成土地经营权概念及其规则的妥当构造。
二、比较法上的资源:普通法土地所有权制度与镜鉴
(一)普通法土地所有权制度及其特点
与德国法将所有土地上权利纳入作为客体的土地中不同，普通法倾向于将土地视为纯粹客体，而将财产视为一种关系性范畴，申言之，普通法一般将财产定义为对物的权利，而非物本身。在此观念基础上，普通法以所有权(ownership)概念为中心，构建了土地上的所有权群体系。普通法上的土地所有与利用具有以下特点。
1.严格区分权利与客体
在普通法中，自然意义上的土地是各种地产权的客体。而以土地这一客体为中心，普通法构建了“终极所有权——地产权”权利体系。其中，终极所有权为英王所有;而其他地产权(类似大陆法系中的用益物权)，均系普通法意义上的所有权(ownership)，而可为其他主体所有。
在普通法土地权利体系中，一项地产权不会成为其他地产权的客体，各种地产权之间构成一种相互对抗之状态，特定地产权之权能构成对其他无该项权能之地产权行使的限制。这种限制可以被合理地称为“物上负担”，即“会降低土地价值，并随地产移转而约束新地产人的土地上的第三人权利或利益”。而从相反的角度来看，倘若A地产权或者终极所有权对B地产权承担某种物上负担，那么B地产权也就具有在该物上负担范围内，对抗A地产权或者终极所有权的效力，换言之，B地产权能够使A地产权或者终极所有权在物上负担的范围内无法产生与B地产权相矛盾的法律后果。
2.以碎片化的土地所有权概念为中心构建土地所有权群
从比较法上来看，大陆法系诸国(尤其是德国法系诸国)在继受罗马法的过程中，以“dominium”(支配权/统治权)与“iura in re aliena” (对他人或者他人之物的权利)两大概念为基础，构造了所有权与限制物权(他物权)的二分体系。在该体系中，遵循罗马法关于“dominium”的观念，所有权被描述为一项高度抽象、效力强大且完整统一的“全面对物权利”，并且奉行“一物一权主义”，形成一物之上只有一位所有人之观念。与之相对应的是，其他物权作为对他人之物所享有的物权，则统称为限制物权。限制物权并非所有权那样的完整物权，其只是所有权的派生性权利，仅对他人之物享有部分支配权。
而与之大相径庭的是，英国土地法对所有权这一术语的使用更富有碎片性、具体性与实用性之风格。从历史沿革来看，16世纪以前，英国土地法上没有所有权的概念。根据梅特兰的考证，14世纪以前，英语中并不存在“所有者(owner) ”和“所有权(ownership) ”两个词汇，owner一词于14世纪出现，其被不加区别地用于指称权利人对各种土地权益的拥有，而可以表示权利人享有对世性权利的术语则为“property”，即财产，但该概念直到18世纪才开始广泛获得使用。正因为英国土地法意义上的所有权其实只是关于土地权益拥有状态的描述性术语，故而对于英国土地法而言，一个法律主体对土地享有所有权，并不意味着其对该土地享有的权利具有绝对性与排他性。事实上，在同一宗土地上，也可能存在其他所有权人与其共同分享该土地的情况，只不过在同一宗土地上的所有权人，各自享有内容不同的权利，各所有权人在其固有的权利范围内，可以对抗其他所有权人。在土地及其他不动产领域，英国法对于所有权概念的理解与使用具有动态与灵活的特点，所有权一词通常并不与土地发生直接关联，其所指代的，乃是“对地产权的拥有”状态。申言之，所有权在英国法语境中是一项关于土地上权利群分割所有的动态描述性概念:在一宗土地上，不同的所有权人以相同的土地为客体，各自对该土地享有内容不同但范围清晰且各不矛盾的权利。
3.同宗土地上的各所有权人之间存在博弈与交易的自由空间
由于并不存在大陆法系式的全面、统一而完整的所有权概念，故而普通法中土地所有权效力之强弱并不单纯取决于权利之性质，而更多由所有权人所享有的地产权数量之多少所决定。例如，即使甲对A土地享有效力十分强大的非限嗣自由继承地产权，不过，倘若乙同时也对A土地享有不定期的租赁地产权，并且享有地役权、收益权、抵押权等一系列权益，那么在甲与乙的权利博弈过程中，甲便难以对抗乙对于土地的支配性权利主张，此时，乙所享有的土地所有权(群)便在效力上优于甲的土地所有权。
从静态角度观察，普通法中各土地所有权人之间的确存在权利的博弈与对抗状态，但从动态角度来看，所有权人之间也可以通过交易而改变双方之间的土地权利博弈状态。例如，在前述所列举的例子中，甲便可以通过与乙达成合意，而将乙的不定期租赁地产权修改为定期租赁地产权，从而缩减乙的土地所有权效力，并且反射性地增强自己的土地所有权效力。总而言之，在普通法中，土地上并不存在真正意义上效力最为强大的权利，土地财产权人权利的大小取决于其所享有的地产权的数量与相关权能，每一项地产权均具有自己所独有的权能，而一旦某位土地权利人拥有多项地产权，或者说一项权利集合体，那么相对于其他在地产权数量与种类方面处于劣势的土地权利人而言，其具有更为优越的法律地位。
(二)对普通法土地制度的镜鉴:以土地为客体的权利对抗与交易制度体系
一言以蔽之，普通法土地制度的特点在于，以土地为唯一客体，并围绕土地构造了一个复杂而又明晰的权利对抗与交易制度体系。普通法土地制度认为，与其把所有权定义为一项抽象而封闭的一般支配权，不如将所有权视为一种“柔性观念”，进而构造以“所有权碎片化”为特征的土地支配制度，使同宗土地上既可以成立一项所有权，也可以同时存在多项所有权，从而在有限的土地资源条件下，实现物尽其用之功效。
对于我国土地制度而言，以普通法土地制度为镜鉴对象，严格区分作为纯粹客体的土地与作为财产的土地权利，建立以同宗土地为客体的，各项土地权利之间的对抗与交易制度，构造以土地为中心的权利群体系，是一项值得镜鉴的理论与制度选择。
当然，基于尊重我国现行法律规范体系的考虑，普通法上的土地所有权并非可以直接继受之概念，不过仔细分析亦可发现，以大陆法系为参照，普通法上的土地所有权其实就是大陆法系中土地所有权及他物权所具有的，各种并不具有权利名义的具体权能，是大陆法系式土地所有权在具体权能方面的碎片化展现。因此，在我国制度背景下，普通法中土地所有权之间的对抗、博弈与交易关系，可以转变为各项土地财产权之间权能的对抗、博弈与交易关系，普通法经验仍然可资镜鉴。
三、土地经营权规则的妥当构造:基本政治框架、市场经济与土地权能
(一)集体土地所有权与土地经营权:基本政治框架与生产力状况之间的动态契合
对于土地经营权概念及规则的妥当构造而言，具有决定性作用的，乃是我国的基本政治框架与相关政策目标。由于土地经营权所涉及的土地为集体土地，故而土地经营权概念及规则之构造，必须契合相关政治与法律框架。
2016年，中共中央办公厅、国务院办公厅所发布的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》指出，“三权分置”的土地制度改革，必须“始终坚持农村土地集体所有权的根本地位。农村土地农民集体所有，是农村基本经营制度的根本，必须得到充分体现和保障，不能虚置”，这表明，“三权分置”改革并非土地所有制改革，而是在维护集体土地所有权制度基础上，对土地使用制度的改革。不过，值得斟酌的问题是，在“三权分置”中，集体土地所有权与新生的土地经营权究竟是一种什么关系?私见以为，对于这一问题的解答，存在于集体土地所有权制度的历史沿革之中。
集体土地所有权并非从来便有的所有权类型。历经新民主主义革命时期的土地革命，社会主义改造时期的集体土地所有制推行，集体土地所有权才得以诞生。而在农村人民公社时期，则形成了极具特色的“三级所有，队为基础”的集体土地所有制度，集体土地所有权上承载着政治与经济双重职能。在这三个历史时期里，并无权利分置之需求，乃因在新民主主义革命时期，由农民个人私有土地，故而农民作为主体行使土地所有权;而在社会主义改造时期与人民公社时期，则由集体作为主体行使土地所有权。
不过，在“大跃进”运动与人民公社时期，我国社会主义建设所遭遇的曲折表明，我国生产力水平仍旧处于并将长期处于社会主义初级阶段。在遵循集体土地公有制基础上，为了激发农民的生产积极性，改变我国落后生产力的现状，集体土地上的权利分置应运而生。这一时期的权利分置集中体现为，家庭联产承包责任制下集体土地所有权与土地承包经营权之间的分置。在这种“二权分置”体系中，集体土地所有权的经济功能与民生功能逐渐为土地承包经营权所吸收，自功能主义角度而观之，其逐渐演变一种宪法意义上的政治性财产权。
回顾我国农村土地制度的历史变迁，其实最为核心的问题便是集体土地所有权的形成与行使问题。从马克思主义的基本原理出发，集体土地所有权不仅应当为集体所享有，也应当由集体所行使，甚至在终极意义上，集体土地所有权也只是一种土地所有权的过渡类型，集体土地所有权最终应当发展成为全民所有的土地所有权。
然而不可否认的是，社会主义建设中的曲折表明，我国现阶段正处于社会主义初级阶段，并将长期处于社会主义初级阶段，我国的生产力状况无法承载高度成熟的社会主义与共产主义理论实践。正因为如此，家庭联产承包责任制作为一种生产力现状与社会主义理想之间的妥协产物，而得以登上历史舞台。家庭联产承包责任制成功使集体土地的“所有”与“利用”实现有限分离，从而较为灵活地适应了我国的生产力现状，同时也为未来的制度改进预留了制度与理论空间，蕴含着深刻的理论与实践智慧。
而现阶段的“三权分置”改革，则是集体土地所有权“所有”与“利用”分离的进一步深化。申言之，在家庭联产承包责任制下，尽管实现了集体土地所有权与土地承包经营权的分置，但这种分置其实只是一种存在于集体内部的权利分置，能够获得集体土地利用权的主体，一般而言只有集体内部的农民，由此而造成事实上土地利用的固化局面。具体而言，一方面，城市市场经济力量无法深度参与农业生产，致使我国农业生产与工业、服务业相比，始终处于较为落后的地位;另一方面，拥有土地的农民无法以土地为标的获得融资，以便促进农业生产或者改善生活条件，故而农业生产也常常处于资金短缺的局面，无法向更高层次的集约化科技化农业发展，而始终停留在传统的小农经济阶段。现阶段“三权分置”的改革正是对于这一问题的回应。在集体土地所有制的基本政治框架下，土地经营权是一种自“政治意义上的集体土地所有权”所派生而来的“纯粹经济意义上的无身份因素土地财产权”，其所欲实现的制度与政策目标，乃是在维持我国既定的社会主义公有制政治框架前提下，推进市场经济改革在农村地区的深化与发展，具体而言，则是通过构造出土地经营权这种合理的法律工具，打破城乡二元区分体制，合理导引城市市场经济力量进入农地领域，促进农民群体的富足，同时，在维护集体土地所有制这一社会主义公有制政治框架的前提下，力图通过“三权分置”改革，为未来的更高层次的集体化农业生产奠定必要的经济基础。在这一进程中，不应单向维度地将土地经营权视为一种“资本下乡”的法律现象，而应当将其视为进一步发展生产力，加速我国由社会主义初级阶段向更高级社会发展阶段过渡的新型政治、经济与法律工具，“三权分置”中土地经营权的诞生不仅是社会主义的题中之义，也是市场经济逻辑的自然展开。土地经营权是集体土地所有权在社会主义初级阶段的市场经济具体展现，而集体土地所有权则是土地经营权的政治与法律基础，甚至在某种意义上，也是其最终归宿。
在“三权分置”框架中，集体土地所有权应当处于最为核心的地位，其应当成为作为新兴权利的土地经营权的权利派生性渊源。在土地经营权的概念构造中，不应将集体土地所有权视为土地经营权的间接性派生渊源，而应当将土地经营权视为集体土地所有权所直接派生之权利。
当然，即使将土地经营权解释为集体土地所有权直接派生的权利，也并不意味着唯有集体土地所有权人方可设立土地经营权。土地承包经营权人亦可藉由权能让与，而单独设立土地经营权，只是在派生渊源方面，土地经营权之权原并非土地承包经营权，而是集体土地所有权，只不过导致土地经营权设立的原因，源于土地承包经营权人对于土地经营权能的让与罢了。换言之，土地承包经营权人让与土地经营权能的行为，间接导致集体土地所有权派生出一项新兴的土地经营权，让与行为是土地经营权产生的原因，但土地经营权之派生性渊源，却是集体土地所有权。让与行为与集体土地所有权之间，犹如耕种行为之于耕地的关系。
(二)土地承包经营权与土地经营权:以土地为客体的权利对抗与权能交易
前已述及，目前经济学界普遍认为，“三权分置”是集体土地所有权、土地承包权与土地经营权三项权利的分置，换言之，所谓“三权分置”，乃是在既有的集体土地所有权与土地承包经营权两权分置基础上，将土地承包经营权进一步分置为土地承包权与土地经营权。不过，自民法学角度而观之，这种观点值得商榷。
从法律性质上来说，土地承包经营权是《物权法》所确立的一种用益物权，而在物权概念体系中，土地承包经营权属于他物权。在传统民法理论中，“所有权——他物权”的分置构成物权体系之基础，申言之，倘若没有他物权，那么物权概念便会变得毫无意义，即使构造出物权概念，这种物权概念也只会是所有权的别称。反过来讲，倘若承认他物权概念，那么便有必要在抽象意义上构造出涵盖所有权与他物权的上位概念，即物权。当然，倘若返璞归真，则必须指出，与物权法体系形成之后，以物权为基础而为概念推导不同的是，从形成上来看，物权概念体系的构造，乃是以所有权为中心而依类推原则渐次展开的。申言之，在物权概念体系的形成层面而非适用意义上，物权概念的构造过程为，首先对所有权予以定义，并将之定性为完满之物权，而在此基础上，藉由比较与类推，构造类似于所有权的地上权，以及在效力上弱于所有权却又与所有权相似的限制物权;最后，以所有权为中心，形成所有权、类所有权(地上权)以及限制物权的类型观念，即物权。因此，物权本质上其实只是对具体物权的类型性总结，物权与其说是一项概念，毋宁说是一种“类型”。因此，在审视用益物权概念时，应当以所有权概念作为类推与比较的起点，并辅以物权概念作为演绎的基础，从而实现综合而全面的分析。
而根据上述观念，首先应当对所有权与用益物权进行比较。倘若剥离笼罩在这两种权利类型上的物权面纱，则不难发现，与担保物权不同，用益物权与所有权极为相似。所有权，在经典意义上意味着权利人对物的完满使用、收益与处分，或曰在使用、收益与处分层面上享有完满权能，即对物享有全面支配权。与所有权不同的是，作为限制物权的用益物权，对物享有具有限制性的使用与收益之权能，这种限制性体现为，唯有在用益物权的存续期间内，用益物权人方可对物进行使用与收益，倘若期间经过，用益物权即告消灭，所有权则恢复对物的完满使用与收益权能。这种法律现象被形象地称为所有权的“弹力性”，申言之，所有权负担限制物权，犹如受压变形之皮球，一旦限制物权消灭，则皮球即可恢复原状。传统民法理论通常认为，所有权可以派生限制物权，并且所有权拥有弹力性，但值得深究的问题是，用益物权是否可以像所有权那样继续派生物权?
“三权分置”中土地承包经营权分置为土地承包权与土地经营权，则是上述问题的一种具体展现。换言之，我们是否应当进一步承认农民所享有的，作为用益物权的土地承包经营权也具有弹力性，进而承认以该用益物权为基础可以派生出一项新的用益物权，即土地经营权呢?前述提及的“权利用益物权说”本质上便是因循传统民法理论的路径，而将用益物权类推为所有权，使所有权的规则得以适用于用益物权，并隐秘地赋予用益物权弹力性，从而最终完成理论构造。根据“权利用益物权说”，土地经营权是以用益物权(土地承包经营权)为客体的，自用益物权而派生的另一种用益物权。但正如前述所言，该理论存在重大瑕疵。在物权客体理论与主观权利理论视野下，权利用益物权说始终存在牵强附会与过度类推的缺点。
因此，土地经营权的概念及规则构造不应以土地承包经营权为基础简单套用传统民法理论，也不宜望文生义地直接将土地承包经营权区分为承包权与经营权。真正富有理论与实益的思考路径，乃是在坚守我国固有的物权法理论基础上，参酌普通法土地制度之经验，探索土地经营权概念及规则构造的合理路径。
土地经营权概念及规则之构造，应当镜鉴普通法土地制度经验，而将土地经营权的客体设定为土地本身。申言之，“三权分置”中的集体土地所有权、土地承包经营权以及土地经营权的客体都是特定土地。以土地为限，权利不应成为权利之客体。之所以坚持这一点，乃是因为土地经营权作为一项新型用益物权，理应为其设定一项坚实而有形的权利客体基础。将土地承包经营权作为土地经营权客体，不仅在理论上较为繁复，而且对于民众而言也是难以理解的。此外，倘若在并无土地承包经营权的集体土地上直接设定土地经营权，则此时土地经营权的权利客体自然是集体土地;反之，倘若此时依“权利用益物权说”之逻辑，则该土地经营权的权利客体反而应当是集体土地所有权，这无疑会造成理论上的模糊与混乱。因此，对于土地经营权的概念构造而言，应当在批判与扬弃传统物权法理论的基础上，将土地经营权客体精准定位为特定的，集体所有的土地。
而在此基础上，就土地经营权与集体土地所有权的关系而言，则应规定土地经营权系以集体土地所有权为基础而派生之权利，两者是被派生与派生的法律关系。尽管在改革开放的进程中，集体土地所有权存在主体虚化的问题，其经济职能也在较大程度上为土地承包经营权所承担，不过，这并不妨碍集体土地所有权在规范意义上被赋予强大的法律效力。
在我国现行宪法与物权法框架内，集体土地所有权始终在规范意义上是一项对特定集体土地拥有占有、使用、收益与处分之完满权能的全面支配权。而作为具有全面支配效力的土地所有权，集体土地所有权也像国家土地所有权与私人所有权那样，具有为自身设定物上负担，从而暂时性受他人权利制约之处分权能。例如，土地承包经营权便是一项集体土地所有权所承受的物上负担，土地承包经营权作为一种用益物权，暂时性压制了集体所有权的占有、使用与收益权能，并使这些权能在土地承包经营权存续期间内，为土地承包经营权人所独享。而土地承包经营权一旦消灭，集体土地所有权便可以立刻恢复其完满支配权能。
同理，与土地承包经营权相同，土地经营权也应当是一项集体土地所有权所承受的物上负担。土地经营权作为一项用益物权，也具有暂时压制“集体土地所有权”的占有、使用与收益权能之效力，并可以使这些权能在土地经营权存续期间内，为土地经营权人所独享。土地经营权与土地承包经营权的唯一区别是，土地经营权的法律主体，不限于农村集体内部成员，而可以扩展至集体外的自然人、法人或者其他非法人组织，而土地承包经营权的主体则仅限于特定集体土地范围内的农村集体经济组织内部成员。
接下来，应当重点分析的，是土地经营权与土地承包经营权之间的关系。私见以为，倘若同宗土地上同时存在土地承包经营权与土地经营权，则两者构成共同以特定集体土地为客体，以特定集体土地所有权为相同限制对象的，一种用益物权与另一种用益物权之间的和谐共存与相互对抗关系。
根据前述设定，土地经营权并非直接自土地承包经营权所派生之权利，土地经营权的权利客体仍然是集体土地，其依旧是从集体土地所有权所派生而来的一项用益物权，土地承包经营权与土地经营权并非派生与被派生的关系，两者的相互关系主要有以下两种情形。
第一，在没有土地承包经营权的情形下，土地经营权可以单独构成对集体土地所有权的限制。对于特定集体土地而言，倘若该集体土地上并未设定土地承包经营权，那么集体土地所有权人可以直接为他人设定一项以市场经济为导向，以农业土地经营为内容的土地经营权。土地经营权独立地对集体土地所有权构成物上负担，而无须考虑与土地承包经营权之间的权利对抗问题。
第二，在集体土地上已经存在土地承包经营权的情形下，集体土地所有权人无法直接设定土地经营权，因为土地承包经营权人已经从集体土地所有权人处获得了对集体土地的占有、使用与收益权能，此时倘若集体土地所有权人意欲设定土地经营权，则土地承包经营权人有权对抗集体土地所有权人，理由在于，土地经营权所可能具有的权能已经为土地承包经营权人所取得，此时倘若允许集体土地所有权人再次设定土地经营权，不仅在理论上违背一物一权原则，而且在实务上也会造成土地经营权人与土地承包经营权人之间的龃龉与冲突。因此，倘若第三人意欲取得土地经营权，则存在两种途径:其一，由集体土地所有权人与土地承包经营权人协商，将集体土地收回并涤除土地承包经营权，然后再由集体土地所有权人为第三人设定土地经营权，不过这种涤除必须尊重农民的自主意愿，遵守国家的土地法律法规，并且必须维护农民的切身利益，而不能强行涤除土地承包经营权，侵害农民权益。其二，土地承包经营权人在保留土地承包权能的前提下，可以将自身所享有的对集体土地的占有、使用与收益权能，在土地承包经营权存续期间内让与第三人，从而使该第三人自土地承包经营权人处获得对集体土地所有权的对抗权能，最终事实上获得土地经营权。
比较第二种情形中第三人取得土地经营权的两种途径，则不难发现，第一种途径，即通过集体土地所有权人涤除土地承包经营权，而后再设定土地经营权给予第三人的方式，符合传统物权法理论。在这一过程中，无论是集体土地所有权、土地承包经营权，还是土地经营权，都能恰如其分地被解释为以土地为权利客体的权利。不过，在第二种途径中，我们似乎难以将土地经营权解释为系以土地为客体的权利，因为此时土地经营权人仅仅只是直接从土地承包经营权人手中取得对集体土地的占有、使用与收益权能，而在这一过程中，并无集体土地所有权人意志的介入与参与。因此，从私法自治的角度来看，似乎应当认为该土地经营权乃是自土地承包经营权派生而来之权利，其与集体土地所有权并无关联。
不过，这种观点存在过分关注权利人意志的缺点。其实，从规范意义上来看，完全可以将第三人自土地承包经营权人处取得土地经营权的情形，解释为第三人因土地承包经营权人的权能让与行为而间接使集体土地所有权派生出一项新的用益物权，即土地经营权。具体而言，第三人自土地承包经营权人处能够取得除承包权能以外的其他所有权能，但这些权能却并不需要视为各个不同而且独立的权利，毋宁说，第三人其实取得了土地承包经营权中除承包权能以外的所有实质性权能，而这些土地权能自土地承包经营权人处移转至土地经营权人处的法律事实，便得以促使集体土地所有权派生出以这些被让与的土地权能为内容的，具有完满物权性格的土地经营权。
第三，在权能让与之后，土地承包经营权人虽然因占有、使用与收益权能的让与而仅仅实际享有承包权能，但由于土地经营权人对作为客体的特定集体土地的物权性支配期间，无法超过土地承包经营权期间，故而土地承包经营权人仍然可能因土地经营权期间经过，对抗力消失，而恢复对特定集体土地的支配。因此，在法律技术层面，土地承包经营权人继续享有一项名为“土地承包经营权”的用益物权，而无须另行以土地承包权的名义取代之。换言之，土地承包经营权之权能让与，不仅间接使集体土地所有权承受新的物上负担，同时其本身也一并受到作为新物上负担的土地经营权之对抗与限制。这种对抗关系仅仅使土地承包经营权原有的经营性权能暂时受到压制，但并未改变土地承包经营权的法律性质。此时，仅余承包权能的土地承包经营权与原有的土地承包经营权之间具有同一性，其并未因此而分化为土地承包权与土地经营权两种新权利。当然，此时的土地承包经营权在土地经营权存续期间内具有虚化特点，土地承包经营权人若主张对特定集体土地的占有、使用与收益，则无疑会受到来自土地经营权人方面的有效对抗。
因此，在上述分析框架中，严格来说，土地经营权仍旧是集体土地所有权派生之权利，土地承包经营权人的权能让与行为只是间接导致了这种权利派生关系的发生。申言之，土地承包经营权人在保留承包权能的前提下转让对特定集体土地之占有、使用与收益权能的行为，间接导致集体土地所有权派生出新的用益物权，即土地经营权。在此意义上，土地承包经营权人的权能让与行为是土地经营权得以产生的法律手段，不过土地承包经营权却并非土地经营权的权利派生渊源，土地承包经营权与土地经营权其实共同构成集体土地所有权上的物上负担。而在土地经营权因土地承包经营权人的权能让与行为而产生的情形中，土地承包经营权因权能让与，而无法在对特定集体土地的占有、使用与收益方面，对抗土地经营权。
当然，尽管土地经营权可以通过土地承包经营权人让与权能的方式产生，但土地承包经营权人基于自身的集体经济组织成员资格而享有的农民身份权益，或者说承包权能，却因现行法律体系所赋予的政治特性，或者说公法特性而无法让与。这种不可让与性，缘于农民权益保护的需要。在我国城乡二元体制尚未完全改革完毕的进程中，农村土地仍旧扮演着极为重要的社会保障角色。因此，尽管从市场经济发展的角度来看，很有必要通过土地经营权的制度构造，使农村土地的经营实现市场经济主导下的精细化、集约化与科技化，但从维护农民土地权益的角度上讲，仍然应当保留农民所特有的土地承包权能，以免农民在市场经济的浪潮中沦为失地农民，进而有损农民基本权益乃至社会稳定。
(三)土地经营权概念与规则的构造建议:基于比较法、国情与科学性的考量
综上所述，土地经营权应当被定义为:以特定农村集体土地为客体，并以农业性经营为内容的用益物权。
不过，从目前已经公布的《民法典物权编(二审稿)》来看，该草案并未将土地经营权予以单独规定。草案只是将土地经营权视为土地承包经营权的衍生性权利而在第一百三十四之一条、第一百三十四之二条与第一百三十四之三条作了非常粗略的规定。在笔者看来，这种立法方式实际上贬低了土地经营权的法律地位，并且在制度供给层面上，对于土地经营权的保护与规范设置也略显单薄。因此，在未来民法典物权编的编纂中，应当将土地经营权作为一项独立的用益物权，设置专门章节予以规定，并在既有的条文基础上，为土地经营权设置更为丰富且更为合理的规则体系，从而使“三权分置”的改革精神以最为合理的方式“入典”，最终以最为直接的方式，将土地经营权构造为一项民法意义上的私权。具体建议如下:
第一，在《民法典物权编(草案)》第三分编“用益物权”中，增设“土地经营权”一章，从体系设置角度来看，该章内容应当置于第十一章“土地承包经营权”之后。
第二，在“土地经营权”一章中，可以考虑设置以下条文:
第n条 土地经营权人有权在合同约定的期限内，对集体所有的耕地、林地、草地等享有占有、使用、收益以及处分土地经营权的权利，有权在集体所有的土地上从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。
第n+1条 土地经营权自土地经营权合同生效时设立。土地经营权期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。
第n+2条 集体土地所有人有权在未被承包的集体土地上为他人设定土地经营权。土地经营权期限参照适用土地承包经营权期限的相关规定。
第n+3条 土地承包经营权人有权在自己所承包的集体土地上为他人设定土地经营权。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。土地经营权期限不得超过土地承包经营权的剩余期限。
第n+4条 法律、行政法规对土地经营权另有规定的，适用相关规定。
本网编辑：孙聪聪
