农村土地承包经营权是农地权利体系中致为重要的一环，立法上对它的规范将直接关涉广大中国农民的切身利益。在我国免除农业税费和即将制定物权法的历史背景下，对农地承包经营权的研究已不仅仅是单纯的学理探讨，更被赋予了新的时代使命。完成这样的时代使命，一方面需要理论上的深入研究，另一方面也要求对中国农村现实的细致考察，我国各学科的学者和实务工作者在这两方面都做出了卓越的贡献。作为法律人，我们力图坚持从经验到逻辑的研究路径，通过真切的田野调查来积累我们研究的素材，并结合民法理论进行探索，以此为解决中国农村土地法律问题贡献些微力量，本文便是我们研究工作的一个缩影。[1]下面的文字试图解决农地承包经营权的两个相关问题，其一，在我国当前农村现实中农地承包经营权是如何运作、如何得以实践的？其二，我国的物权立法应当如何面对农地承包经营权的现实运作，物权法应该发挥怎样的导向作用？对第一个问题的研究将帮助我们将视野从法律文本转向田野中的农地承包经营权，并从中体察农民实践中蕴含的权利诉求；对第二个问题的研究则将引导我们从田野重新回到物权法的规范设计，并从宏观上展望农地承包经营权的法律图景。
当然，尽管笔者将土地承包经营权作为研究对象，但是本文并非一篇试图对我国立法中土地承包经营权做出详尽制度设计的论文，笔者希望通过综合运用法学和社会学的分析工具穿越单纯法律制度设计的层面，从物权立法对中国社会结构转型的视角来审视物权法的价值目标。笔者的研究也同时表明物权法所追求的这些价值目标既不前卫也不夸张，因为它们早已被生活所实践。
一、农地承包经营权的实践逻辑――以私权构成要素为线索
以往对农地承包经营权的法律研究，学者多从民法理论出发，即根据民法理论设计制度，再以此为基础来试图规范权利的运作。本文则将以田野调查资料为素材，探讨农地承包经营权在我国农村地区运作的现实状态，运用传统民法中权利的构成要素作为考察的逻辑线索，以此来揭示作为私权的农地承包经营权在农村的实践逻辑。
（一）农地承包经营权的主体
权利主体是权利的承载者，主体明确是清晰地界定权利边界的前提，对于私权而言主体不明确将不可避免的引发混乱，我国的集体所有权制度便是一例。在对我国土地问题的研究中，由于集体土地所有权的主体问题比较突出，因而学者的注意力多集中于集体所有权的主体虚位问题上，然而这并不意味着对农地承包经营权的主体无需深入加以阐释。明确的农地承包经营权主体是该权利发挥作用的基础，对其准确地定位将避免该权利在后续一系列运作中引发的混乱和纠纷。
在我国法律中，对于农地承包经营权的主体使用了“农村承包经营户”[2]或者“农户”[3]的概念。然而所谓的农户，《中华人民共和国民法通则》和《农村土地承包法》中都没有加以定义。通说认为，农村承包经营户是指在法律允许的范围内，基于各种承包合同发生的、从事农副业经营的农村经济组织成员；农村承包经营户既可以是个人经营，也可以是家庭共同经营。[4]其中家庭共同经营的承包户以自身的团体特征而成为相对独立的民事主体，属于经营性非法人组织，亦即不同于自然人和法人的一种独立民事主体。此种家庭共同经营体以家庭成员共同劳动和经营为基础，经营收入归家庭共有；以家庭全部财产对外承担民事责任；以“户”的名义而非某个成员的名义对外从事经营活动，其代表人为户的责任人（即户主）。[5]显然，家庭共同经营的农村承包经营户是基于共同关系（如夫妻关系、父母子女等家庭关系）而产生的。这就意味着在共同关系存续期间，各成员对外共同享有权利并承担义务，不得请求分割承包地，但在共同关系终止时，例如夫妻关系终止、妇女结婚而不再成为原家庭的成员，其成员身分终止之时可请求分割承包地。[6]
尽管“农户”被定位成农地承包经营权的主体，但是“农户”这一抽象概念在现实中存在各种具体的差异，最为明显的差异在于有的农户家庭人口多，有的则家庭人口少。由于农村土地所具有的社会保障功能，因此在分配承包地时不能简单地按户进行分配，而是另有标准。土地分配的标准是考察农户能否享有平等承包经营权的一项重要指标，在我们2005年4月-6月对湖北和贵州两省的调查中，80.58%的农户反映本村是按照人头数分配承包地的，结合人头数和劳力数标准分配的有9.50%，按照劳力数分配的有4.18%。可见，在分配承包地的时候主要考虑人头数。但在贵州省和湖北省也存在一定的差异，在贵州省按照人头数分配承包地的高达93.14%，按照劳力数以及结合人头数与劳力数分配的各占0.26%；在湖北省按照人头数分配承包地的有75.97%，结合人头数与劳力数分配的有12.89%，按照劳力数分配的5.62%。[7]通过上述数据我们发现，村集体在最初的土地分配中，主要运用的是“人头数”这样的标准，这种标准一方面最大程度的保证了在集体土地承包之初（承包经营权分配之初）的起点公平；另一方面利用个人间的天然纽带――家庭――将土地和人口紧密结合形成最初的生产单位，即“农户”，并通过承包合同将权利落实到了农户层面，构成了明确的权利主体。实践证明这样的权利分配格局和经营模式保障了公平也兼顾了经营的灵活性，每一户农民在公平的分配模式下取得了最初的权利客体――承包地，原则上说在承包期限内农户内部的人口数量和结构的变化都不足以动摇初始的权利分配格局。这一初始权利模式的确定对于承包经营权的稳定将起着至关重要的作用，因为其成就了土地承包经营权稳定存续的基础。
（二）农地承包经营权的取得和流转
1、农地承包经营权的取得和流转的实践形式
在我国农村改革之初，农地承包经营权就是通过承包合同形式予以确认，承包合同在当前农村依然扮演着重要的角色。据我们在湖北和贵州两地的调查，受访农户中共计82.42%的农户表示已经签订了农地承包合同，其中农户与村集体签订农地承包合同的比例占67.67%，与乡（镇）政府、国家、村小组签订的分别为18.31%、3.35%、8.17%；此外，有13.3%的农户表示没有签订农地承包合同。[8]2006年5月和6月我们对湖北浠水县和贵州金沙县进行了补充调查，在农户何时取得承包经营权的问题上，约52%的农户认为是在签订农地承包经营合同时；约30%的农户认为是在发放承包经营权证时；另有18%的农户表示不清楚。[9]由上述数据可知，相比土地承包经营权证而言，通过承包合同来取得权利的做法既得到了多数农户的心理认可也在当前农村得到较好的落实。
在承包经营权的流转当中，合同或者协议（包括口头）的作用高于登记制度。从我们去年的调查情况来看，83.8%的农户表示在土地承包经营权流转时不需要办什么手续，只需双方当事人协商一致即可，仅9.92%的农户认为表示应当经村委会同意。[10]
由此可见，受调查地区的农户认识到承包合同以及流转当中意思自治的作用，他们也认为通过合同（协议）取得的土地承包经营权应该得到尊重和保护。至于该权利是否具有对抗第三人的效力，以及通过何种形式来实现这种效力，这样的问题，起码在我们调查的地区并没有引起农民的兴趣。这是否意味着登记制度在承包经营权问题上并无实质的作用呢？我们认为这和登记制度本身并没有直接的关系，而主要的原因在于我们调查的农村地区多数仍然是高度熟人社会性质的村落，在这种熟人社会结构被打破之前，用来表征权利对世性的登记制度和权利证书在乡村没有用武之地，因为哪块田由谁承包，这不是一个需要查询登记簿才能知道的问题，而是个村里人都知道的常识。因此对于登记制度，在受调查的农村地区没有获得广泛认同并不是什么大不了的事，因为农村内部的熟人效应在很大程度上已经抵销了登记可以起到的效果。
但是这也不意味着登记制度将无法融入农村，随着熟人社会结构的打破，承包经营权流转范围的不断开放，登记制度将发挥更大的作用。事实上，在我们调查的两省中，政府开始根据土地承包法的规定逐步进行土地承包经营权证的发放，在我们调查的过程中，有66.48%的农户表示发放了土地承包经营权证，但也有29.41%的农户表示没有发放土地承包经营权证。在土地承包经营权证的发放工作方面，贵州省明显比湖北省的工作做得好，在贵州省被调查的农户中有89.71%表示发放了土地承包经营权证，而在湖北省则只有57.95%的农户表示发放了土地承包经营权证。我们很难说各地政府的发证和宣传是否是有意识的培养农民的物权意识，但是在客观上帮助农户对承包经营权证产生了感性的了解，在收到土地承包经营权的农户中，76.68%认为土地承包经营权证书在土地纠纷和流转的时候有作用，也有农户表示既然发放证书，肯定有作用，但对于到底能够起到什么作用却也不清楚。[11]
2、农地承包经营权的行使
农户对农地承包经营权的行使主要体现在经营和流转两个方面。在设计调查问卷时，我们考虑到经营的自主性程度和流转的自由程度是考量农户行使权利的核心，因此在今年的两省调查中我们针对这两个方面进行了重点调查和访谈。在经营的自主性问题上，我们调查了农户在经营内容上的自主性。湖北浠水的受访农户表示有较高的自主权，以变更经营内容为例可见一斑，51%的农户认为如果想将承包地改造成养鱼池进行养殖业生产不需要经过批准；由于受访农户对“批准”一词的理解不一致，很多人理解为是告知村委会或者村民小组，考虑到这个因素上述比例应该高于51%。42%的农户认为需要批准，这其中54%的农户认为由村委会来审批即可。与湖北浠水相比较，贵州金沙县农户的自主性表现的要稍弱一点，约37%的农户认为如果想将承包地改造成养鱼池进行养殖业生产不需要经过批准；约有61.3%的农户则认为需要批准，这其中也有人指出小面积的土地改变经营内容可以自主决定，大面积的则一定要经过批准。对于由谁来行使审批职权，农户们则倾向于由乡（镇）政府来行使。[12]需要指出的是“将承包地改造成养鱼池进行养殖业生产”在农户经营中属于较大的变更，对于此种变更从调查数据上看，两省农户均在不同程度上表示自主经营的意识。而农户对于耕作、种植品种的自主权问题，在调查和访谈中农户们一般都表示可以由自己作主决定。
对于农地承包经营权的流转，多数农户认为流转比较自由，没有太多的限制。去年的调查中，有85.75%的农户表示所在的村土地承包经营权可以自由流转，其中83.80%的农户表示在土地承包经营权流转时不需要办什么手续，只需双方当事人协商一致即可，仅9.92表示应当经村委会同意。在今年的湖北浠水的调查中75.4%的农户认为转让农地承包经营权没有必要通知发包方，他们表示转让农地承包经营权只取决于承包方和受让方双方的同意。在贵州金沙则有约60%的受访农户认为承包农地经营权转让不需要经过村集体（发包人）同意。
由上述数据分析可以看出，在被调查地区农户对农地承包经营权的经营和流转均具有较高的自主性，发包人在这两个方面并没有施加太多实质性的约束。
（三）农地承包经营权变更与终止――承包期限和土地调整
1、承包期限
农地承包经营权的承包期限也就是该权利的存续期间，立法中的承包期限不是个简单的期间规定，因为承包期限与承包地调整息息相关。我们在调查中主要是以耕地承包为范例组织进行了问卷和访谈。去年的调查中，认为土地承包经营权30年不变制度合理的农户仅52.52%，而认为该制度不合理的却高达40.4%，这其中有52.98%的农户认为土地承包经营权30年不变制度不合理的原因就是期限太长，只有20%的农户希望土地承包经营权的期限更长，还有26.14%的农户认为在法律中明确规定土地承包经营权的承包期限限制了自主权，他们要求不规定承包期限。[13]
今年我们就此对湖北浠水和贵州金沙进行了后续调查，在湖北浠水有约90%的农户认为有必要在国家重要的法律(民事基本法)中明确规定土地承包经营权的承包期限。但是在回答承包期限多长比较合适的问题是，农户的答案非常不一致，34%的农户认为30年以上甚或越长越好；27%的农户认为10―20年较合适；25%的农户认为10年以下最好。在贵州金沙，70%的农户认为国家法律应该规定承包期限，约30%的农户认为没有必要规定或者认为规定与否无所谓。虽然绝大多数农户认为承包期限有规定的必要，但是对于承包期限多长比较合适的问题，与湖北一样，农户的答案非常不一致，57.1%的农户认为30年以上甚或越长越好；9%的农户认为10―30年较合适；33.3%的农户认为10年以下最好。[14]
数据是枯燥的，但是数据却揭示了一些生动的事实。由上述数据可见，尽管大多数农户认为可以由法律来规定承包期限，但是对于法定期限的长度，农户之间很难达成共识。从法律对权利保护的角度出发，承包期限越长对于承包人越有利才对，为什么有人会嫌承包期限太长呢？通过访谈农户们说出了个中缘由：因为有的农户家人少地多，而有的农户家人多地少，地多的农户希望长期维持现状因而要求承包期限越长越好，最少也得30年；地少的农户则希望承包赶快到期，这样才可能进行承包地的重新分配。从调查的数据来看，农户对承包期限表现出不同的态度，但是结合农户的访谈可以发现农户们对法律的期待可以归结为两点，第一，能够保证自己有足够的承包地，以及在此前提下的――第二，越长越好的承包期限。显然农户首先关心的是第一点能否落实，如果他认为自己的承包地不够，自然就希望大家的承包期限都不要太长。
2、“增人不增地，减人不减地”？
如前文所述，承包地的分配是以“户”为基础，按照人头数为基本标准进行的，初始的农地承包经营权分配体现了公平性。但是为什么在承包期限内又会有人对自己的承包地大小产生抱怨呢？这主要是源于农户家庭人口的不断变化，即由于生育、婚嫁、考学等原因导致的承包户家庭人口的增加和减少，这种现象被通俗的简称为“增人”和“减人”。增人意味着人均承包地面积的减少，减人则相反，人口变化会打破最初相对平均、公正的承包地分配格局，如果这种格局长期存在，必然引起农户间对原先承包地分配的不满和纠纷。对于此问题，贵州省湄潭县最早提出了“增人不增地，减人不减地”的政策，并得到了推广。“增人不增地，减人不减地”意味着在承包期限内承包经营权不会因为人口因素的变化而调整，换言之其稳定性可以得到保证。但是一个显而易见的问题就是，该政策可能会导致在各户之间人均承包地面积严重不均衡的现象。
在调查中农户对“增人不增地，减人不减地”褒贬不一，在去年对两省16个县的调查中，认为“增人不增地”的政策好的农户仅22.12%，而58.07%的农户表示“增人不增地”的政策不好，还有8.21%的农户表示“增人不增地”的政策在以前没有影响，但在农业增收后出现了新的矛盾。关于“减人不减地”的政策，也只有27.12%农户表示赞同，而53.45%的农户不认可该政策，还有9.47%的农户表示“减人不减地”的政策在以前没有影响，但在农业增收后出现了新的矛盾。[15]从调查数据来看，农户对“增人不增地，减人不减地”政策的认同度并不高。在今年我们的补充调查中，贵和鄂两省的调查地均有超过90%的农户认为“增人应当增地，减人应当减地”。从数据上看绝大多数农户认为增人不增地的方式并不合理，但是在调查中农户们也表示按实际人口数调整土地仅仅是种理想，他们指出在现实中为新增人口调整土地十分困难，一方面是村里的人地关系本身就很紧张；另一方面一些因各种原因户口迁出的农户，因为拥有承包合同所赋予的权利，因而对于他们的土地也无法收回用于再分配。以贵州金沙为例，农户中有很大一部分认为土地重新调整在村集体的层面几乎无法操作，因此在回答土地调整的合适程序时，约69.4%的农户认为除了经本集体的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意外，还需要报乡镇人民政府农业行政主管部门批准。这意味着即使村集体里通过调整方案，也将难以执行，还需要更高一级的行政机关来协调处理，由此可见承包期内土地调整的难度之大。
除了由于操作层面的困难影响了土地调整的进行外，我们感受到农户逐渐形成的权利意识在此方面起了更为重要的作用。在与农户进行关于土地调整的访谈中，他们的话我们很明显的感受到这一点。以下是我们在多次访谈中反复出现的场景：
问：如果你们村里一户农民举家搬迁到城市落户之后，能否把他家的承包地收回并分配给新增加的人口？
农户回答：不可以。
问：为什么？
回答：因为（该农户）已经签了合同。
问：那他们全家都已经不再是你们村的人了，怎么不能收回土地呢？
农户反问：已经签了合同，怎么收回？
问：那他全家都搬到城市去了，土地荒在那里怎么办？
有农户回答：他可以转给别人种，不会荒。
有农户回答：这在我们村还从来没有过。[16]
农户的回答让我们不禁想到了物权法草案的规定：农户全家迁入城市，享受城市居民社会保障待遇的承包地应当收回。而农户认为既然签了合同，就应该尊重合同因此不能收回。是农民的认识出了问题还是立法者的认识出了问题？农户朴素的回答也促使我们反思：我们一直倡导契约理念，我们也致力于使“农民”实现从身份到职业的转变，而这两点都可以在受访农户的回答中体现。如果我们坚持立法草案的规定并以此来说服农户，这到底是一种进步还是一种倒退？
在调查和访谈过程中我们还发现了我们一直没有注意到的问题，即人口政策在土地调整中起的作用。以“增人不增地，减人不减地”政策为例，在今年贵州金沙县调查前我们认为“增人不增地，减人不减地”的做法过于僵化，坚持这一政策会导致严重的人地关系不平衡状态，但是在调查中我们发现农户坚持这一政策并非完全是因为被政策“洗脑”的结果，它的存在其实也具有一定的合理性。一方面农户通过几十年对承包合同的运用已经形成了较强的合同意识――签订了合同就不能轻易变更；另一方面是我们先前没能看到但是非常重要的，该做法具有对于农村人口政策导向作用。即以土地制度为杠杆，融土地制度、生育制度为一体，把计划生育与国土保护两项基本国策融汇在一起，以形成控制人口数量，提高人口素质的“人地挂钩”制度。例如我们走访的贵州金沙县以中央（1984）1号文件中确定的“生不增、死不减、娶不增、嫁不减”的稳定包干到户政策为依据，推行“增人不增地，减人不减地，超生收回承包地”的政策，在延长土地承包期中，变以土地数量刺激人口增长为以土地制度抑制人口增长。这些政策措施有效的切断了农村人口与土地的再分配关系，促使农村剩余劳动力转向发展二、三产业和开发非耕地。在这些政策的作用下，农村计划生育格局发生了深刻的变化，农民“要我计划生育”的观念开始向“我要计划生育”转化。[17]
二、农地承包经营权的立法导向
上文基于田野调查资料对土地承包经营权在农村现实中的运作实践进行了梳理，而法律是对现实社会关系的反映，深入田野的考察是为了保障立法的科学性和现实性。我国的物权法正在酝酿当中，在土地承包经营权问题上，物权法将以怎样的态度来予以规范？而就整个物权法而言，它将如何来实现其时代价值。本文认为未来的物权法应当坚持下述三个方面的立法导向，使其在确立物权规范的同时，也实现在中国社会结构转型中的价值导向作用：
（一）淡化土地承包经营权身份属性的立法导向
通说认为土地承包经营权的具有财产性和身份性双重属性，该权利给承包户带来的财产利益造就其财产属性；另一方面由于土地承包经营权一般只能由集体成员取得，因而其又具有一定的身份属性。土地承包经营权的身份属性使得集体成员在社会保障的意义上成为本集体土地承包经营权的专属主体，但从另一个角度来看，身份属性也束缚了承包经营权的交易空间和市场价值，很显然土地的社会保障功能和农地承包经营权的自由交易间形成了一对矛盾，如何在这两种价值之间进行选择和平衡将考验立法者的智慧和勇气。我们认为，土地的社会保障功能在现在以及将来的很长一段时间内都仍然存在，但是从长远看以限制交易自由来实现社会保障的方式并不可取。从上文的分析可知，农民对建立在公平分配前提下土地承包合同已经形成了很强的权利意识，即使承包人丧失了集体身份，其他农户仍然表现出对承包人权利的尊重。在他们眼里，承包人是一个根据承包合同获得权利的人，这一点是不可动摇的，因为对他人权利的尊重反过来也会巩固自己的权利。换句话说，起码在权利存续期间，承包经营权的身份因素在农民眼中已经并不那么重要。
淡化承包经营权的身份因素意味着农民由“身份”向“职业”的转变，这种转变同样也是中国市场经济发展的必然趋势。对于未来的物权法而言，积极地推动农民从身份到职业的转变是其无法回避的时代使命，而若在此问题上继续踌躇不前只会成为社会发展的障碍。从当前的中国农村现实来看，在物权法中彻底放弃农村土地的社保功能也不太现实，特别在承包经营权的原始取得阶段，集体身份作为权利取得的资格仍然具有较强的合理性和现实性。但是物权法可以允许在权利存续期间身份和土地承包经营权的分离，而诸如“农户全家迁入城市，享受城市居民社会保障待遇的承包地应当收回。”这样过于绝对化的条文则应当考虑加以修正，同时对于承包经营权在流转过程中的身份限制也应该被取消。[18]上述立法方式，既可以在农村社会保障缺失的情境下为农户提供了最初的土地保障，又从法律上引导农民打破其身份的世袭，疏通农与非农之间相互转化的通道。对承包经营权身份性质的淡化为农民提供了发展和生活的多样选择，他们可以选择继续务农也可以选择收取土地租赁、转包的收益。就土地和劳动力配置的关系而言，通过持续的市场交易，土地也将由最愿意和最擅长务农的人来耕作，从而实现土地和劳动力的优化配置。
（二）坚持土地承包经营权物权性的立法导向
在法学界，土地承包经营权的物权性和债权性之争已经由来已久，而在社会学家看来承包经营权能否成为一项私权都是值得思考的问题。长期从事农村研究的社会学研究者（如贺雪峰教授）认为将承包经营权视为一种私权利很可能会破坏传统中国农村结构，使农村社会陷入危机。换言之，作为私权的承包经营权，在法学家眼里将成为造福农民的英雄，但在社会学家、历史学家眼里可能就是破坏社会结构的怪兽。贺教授指出承包经营权作为私权之后将会导致越来越多的非本集体成员涌入农村，而原来拥有土地经营权的集体成员又可能并不在农村生产、生活。这种趋势对于农业生产来说可能影响不大，但是可能会对原来的农村社区结构产生深远的影响：由于在农村从事生产的是非集体成员，他们并不关心农村公共建设和公共产品的供给；而搬到城镇居住的集体成员，尽管他们拥有农地承包经营权但是他们却没有生活在农村，进而也失去了关心农村公共建设的热情。这样一来农村的公共建设和公共产品供给成了无人问津的难题，长此以往会导致农村社区结构的瓦解，农村的凋敝以及很多意想不到的问题出现。由于专业视野的局限，本文没能再进一步考察承包经营权的性质变更可能对农村社区结构造成的影响程度，我的着眼点更多是放在农民个人权利层面。但根据现在收集的资料和调查所得，我认为一个不能回避的事实是当前的农民已经越来越个体化，从现在的发展来看未来的农民也将更加个体化，农村的组织形式将会随之改变，依靠土地制度维系农村的传统组织形式，为农村的公共产品提供来源不再现实。而且在当前农村，即使大多数农民（身份）没有被解构、农村组织性仍然相对完整的情况下，农村公共产品的供给和乡村建设也是不足的，这说明在城市化的驱动下，村民个体化和承包经营权的私权性并不见得会导致比现在更加糟糕的后果。由此分析看来，对当前中国农地承包经营权而言，如何私权化的问题也许比是否私权化的问题更加现实。
本来物权法草案中专门规定土地承包经营权可以明确承包经营权的物权属性，但是草案中对土地承包经营权的规定又使人怀疑该权利的物权性，例如草案中规定土地承包经营权的转让，应当经发包人同意，显然这是个典型的债权转让的模式。坚持土地承包经营权的物权性不仅仅是权利性质的理论之争，它是保护承包人权益，保障土地承包经营权长期稳定的基础。有人或许会说债权性的承包经营权同样可以保护承包人，但是物权的对世性将更加有力的保障承包人的利益，这尤其体现在发包人违约将土地再次发包给他人的情形中。在农户对土地承包经营权进行继承、分割、转让，以及土地承包经营权被征收的情形下，物权性的土地承包经营权既利于保护承包人的权利，也便于理解和操作。从现实的角度来看，尽管绝大多数农户虽然不了解物权、债权之分，但是他们的行动选择说明了土地承包经营权物权性的合理性，以上文所举土地承包经营权的转让为例，调查中有85.75%的受访农户表示所在的村土地承包经营权可以自由流转，83.80%的农户表示在土地承包经营权流转时不需要办什么手续，只需双方当事人协商一致即可，仅9.92%表示应当经村委会同意，这种状况显然符合土地承包经营权的物权性质。[19] 当然，物权性的土地承包经营权有赖于完善的公示、登记制度，尽管在农村地区登记制度尚未得到农户的广泛认可，但是出于前瞻性和引导性的考量，物权法应当对农地承包经营权设计详尽的登记、公示制度。
（三）兼顾公共政策的立法导向
对农地承包经营权的立法关系到土地这一根本的自然资源，同时也涉及到人口众多的农民群体的利益，这注定了土地承包经营权立法不能仅仅考虑物权法原理和立法技术问题，而必须兼顾相关的公共政策。保护耕地是我国基本的土地政策，在物权法草案中多有体现在此不再赘述，除此之外一项重要但尚未引起立法者重视的公共政策――人口政策也需要土地承包经营权立法时加以考虑。我国当前的人口现状决定了我国在很长一短时间内仍将坚持计划生育的基本国策，对于人口众多的农村地区而言除了计划生育外，还存在促使农民向非农转变的任务。尽管在物权立法当中，人口政策体现不明显，但是在现实中各地政府在解决农村土地问题时，人口政策已经深入了他们出台的具体措施当中，如果忽视了地方政府行为背后的这些政策我们很可能会产生误解，上述贵州金沙县推行的“增人不增地，减人不减地”政策便是一例。
虽然地方政策有些做法值得商榷，例如“超生收回承包地”的做法。但是我们必须承认在制定具体土地政策时，有些时候基层政府的考虑要比学者们更加细致，也更加现实。很多政策是经过长期的实践摸索所形成的经验，其中蕴涵的智慧和价值值得学者和立法者借鉴。就土地承包经营权立法而言，笔者认为立法中应当对人口政策加以考量，当然物权法没有必要口号式的规定计划生育和土地制度的关联，立法中可以充分借鉴地方政府的经验和做法，在制度设计中充分考虑人口政策，并将其作为一项衡量立法效果的标准。这样的立法考虑既可以实现对各地政策的规范化，也通过法律实现了公共政策所追求的社会目标。
Abstract: The right for management of rural land will affect Chinese farms’interest directly. Legislation of property shall not only resolve the problem institutionally, but from the view of social development, it shall achieve it’s value of the new era. According to the path of “Experience to Logic”, we can find the practical logic of the right for management of rural land, which is the base for the guide lines of legislation. They are concluded as weakening the personal character of the right for management of rural land, confirming the character as a property right and considering the public policies at the same time.
Key words: Right for management of rural land; Legislation of property; Practical logic; Legislation guide lines
*韦�（1978-），男（汉族），安徽宣城人，天津师范大学法学院讲师，中南财经政法大学民商法博士研究生。本文系陈小君教授主持2006年教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目《农村土地问题立法研究》（项目批准号：05JZD0005）的阶段性成果。初稿曾参加第四届农村研究方法研讨班（2006年7月16―22日）讨论，会中贺雪峰教授、孙兆霞老师、博士生陈柏峰、谭同学，对本文提出了很多中肯的批评与建议，在此一并致谢，当然文中谬误一概由作者自己负责。
[1]本文所使用的调查素材全部来自中南财经政法大学“农地立法问题研究”课题组的田野调查。本文选取了2005年4月27日－6月4日调查组在湖北省（监利、江夏、鄂州、孝南、英山、枝江、嘉鱼、新洲、黄陂、蔡甸）和贵州省（金沙、湄潭、贵定、镇宁、清镇、普定）的调查数据，以及2006年4月1日―5月11日在湖北省浠水县、监利县；贵州省金沙县、湄潭县的补充调查数据。
需要指出的是经验――逻辑的路径本身就预示着本文可能的风险和缺陷，就本文非常倚重的“经验”本身来说，从社会学研究的角度看其实尚存在着很多的问题，本文的分析素材较多的是通过问卷调查的方式得来的统计数据，访谈性质的材料相对缺乏。而在当前中国社会学界，学者们多数认为在本土化的研究中，问卷调查等定量研究的方式很难准确的反映调查的情况，他们更加看重深度访谈等方法。社会学学者（如贺雪峰、吴毅、曹锦星等）指出在问卷调查中由于偷懒、马虎、先入为主等因素而导致的结果失真现象，因此主张研究中减少问卷调查的运用而应当更多地运用深度访谈的研究模式。必须承认在调查当中，我们作为法律研究者还没有达到社会学所要求的方法上的高度自觉，而且我们也发现了因为调查者个人原因而影响统计结果的现象，但是为了避免偷懒、马虎等现象的出现我们运用了多种监督和奖惩机制，这在很大程度上保障了调查的客观和真实。另一点值得说明的是，尽管我们在调查中没有刻意安排访谈，但在调查中以问卷为提纲与受访者进行访谈却是经常的事。换言之，面对农民，我们并没有简单进行“问卷发放――回收统计”的工作，这一方面是因为我们对农民接受调查的认真程度的没有信心，另一方面囿于农民的文化程度，这种方式在所调查的农村地区几乎无法进行，主客观两方面的原因促使我们必须将问卷和访谈结合进行，反过来这也保证了调查统计数据的质量。进行这番说明并不意味着我对调查数据的绝对信心，我甚至不否认部分数据的统计当中出现了错误，甚至是矛盾，但是就整体而言，通过问卷加访谈的方式得到的数据和资料是符合调查地区实际情况的。
[2]《民法通则》：第二十七条 农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。
[3]《中华人民共和国农村土地承包法》：第十五条 家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。
[4]参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第111-112页。
[5]参见贾桂茹等：《市场交易的第三主体-非法人团体研究》，贵州人民出版社1995年版，第42-43页。转引自陈小君等：《农村妇女土地承包权的保护和完善》，载《法商研究》2003年第3期。
[6]陈小君等：《农村妇女土地承包权的保护和完善》，载《法商研究》2003年第3期。
[7]高飞：《新形势下农村土地制度、负担福利和社会发展的现实考察与总体思考――“农村土地法律制度研究”课题组湖北省、贵州省调研总报告》，2006年，未刊稿。
[8]前引7，高飞文。
[9]韦�：《 后农业税时期的农村土地和乡村建设问题研究――湖北省黄冈市浠水县田野调查报告》，载《国土资源》2006年第6期；《后农业税时代的农村土地问题研究：贵州省金沙县田野调查报告》，2006年5月，未刊稿。
[10]前引7，高飞文。
[11]前引7，高飞文。
[12]前引9，韦�文。
[13]前引7，高飞文。
[14]前引9，韦�文。
[15]前引7，高飞文。
[16] 贵州金沙县访谈笔录2006年5月8日。
[17] 王维义：《金沙县深化农村改革综述》载《毕节党史研究》2005年第4期。
[18]在2006年农村研究方法高研班上有学者对淡化承包经营权身份属性的论点提出了质疑。其中孙兆霞老师举出了真实的事件说明这种问题：贵州一户农民已搬入城市居住户口亦迁走，但承包地仍在农村。政府因修建旅游景点而要征收该村土地（据说对该村的发展十分有利），征收中村里其他农户都同意，唯独这家人不同意。其他村民认为这家人不住在村里，在村里并没有切身利益可言，却反对征收而影响了其他居住者的利益。因而其他农户群起攻之，最后逼得这家人想自杀，由此引出纠纷。孙女士进而指出如果农民户籍转入城市，而承包地不予以收回，这会损害到其他留守农户的权利，却又没办法对搬走的农户进行制约。这个案件具有一定的代表意义，但是我认为问题的关键不在于这户农户是户口在城市还是在原来的乡村，关键在于他们拥有的土地承包经营权将被征收。如果征收履行了合理的程序给与了合理的补偿，可以强制征收。相反如果没有，不管这家人户口在哪里、住在哪里，他的权利被侵害，即使别人全都认为是合理的，他也有权利拒绝征收。
[19]前引7，高飞文。
