作者简介：许中缘，中南大学法学院。
基金项目：“农村集体产权制度改革的法治保障研究”（19ZDA156）与“法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心”资助的阶段性成果。
本文原刊于《土地法制科学》2021年第4卷，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘要：“落实所有权、稳定承包权、放活经营权”是“三权分置”改革的整体内容。合理理清经营权流转模式，是“三权分置”改革中经营权、承包权性质认定的基础。基于上海松江、贵州塘约、湖南鹊山模式的成功经验，农户将土地承包经营权上交给集体经济组织，由集体经济组织与相应经营主体设定经营权属于“三权分置”改革的本质与发展的方向。农户与经营主体直接签订经营权流转合同只能作为农村土地流转的补充形式。由集体经济组织代表行使集体所有权，集体经济组织设定经营权的模式，经营权属于用益物权、承包权属于集体经济组织的成员权；由农户与经营主体直接流转的承包权，实质属于原来土地承包经营权，而经营权则属于债权，但法律可以准许该种权利进行登记从而使其具有类似物权的效力。《农村土地承包法》正视了“三权分置”改革中经营权流转的成功模式，属于对草案经营权流转模式的错位的归位，不过立法需要进行目的性扩张解释，并应该细化相关的法律规则。
关键词：集体经济组织；承包权；经营权；三权分置；《农村土地承包法》
目 次
一、何种形式的经营权流转才符合“三权分置”改革
二、经营权流转模式对相关权利认定的差异
三、不同流转模式下土地承包权的性质
四、经营权流转模式与《农村土地承包法》的回应
五、结语
“三权分置”改革中承包权、经营权如何配置，是三权分置改革中争议最为重大的问题。自2016年中央委员会办公厅、国务院办公厅印发《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称《三权分置办法的意见》）以来，学者对作为政策的农地“三权分置”改革如何实现法律化存在较大理论争议，无法就相关理论达成共识。该种争论事实上已经严重影响到《农村土地承包法》的修改甚至民法典物权编的编纂。因为学者所持理论立场不同、路径有异，观点分歧较大，共识达成基本无望。“三权分置”改革作为制度创新，既可以从相应的政策文本推导出相应的结论，也可以根据实践的需求阐释相应的理论，正可谓“不能从概念本身去构建，而应从再分离的功能目的去入手”。遗憾的是，就现有“三权分置”改革的研究成果与法律制定而言，几乎把“土地经营权承租”等同于“三权分置”改革的全部。在本文中，笔者拟对上海松江、贵州塘约、湖南鹊山农地“三权分置”经营权流转实践进行分析，以求教于方家。
一、何种形式的经营权流转才符合“三权分置”改革
（一）集体经济组织统筹经营权流转具有实践优势
就课题组对土地三权分置改革的实践调查而言，经营权流转方式多样：
1.承包经营户将土地经营权上交给集体经济组织，由集体经济组织对承包地进行管理、平整或者进行相应的基础设施建设，然后由集体经济组织统一进行农地流转，俗称返租倒包。上海松江、贵州塘约、湖南鹊山主要采用这种模式：
上海松江区的农地制度改革始于2009年，其通过清产核资，明晰产权，建立新型农村集体经济组织，完成了农村产权制度改革。在坚持农村集体土地所有性质不变和农村土地承包经营权益不受侵害的前提下，依据确权、确股、不确地的情形，增设土地份额，将集体经济从抽象的“集体所有”具体化为“按份额所有”，每位社员的个人份额由土地份额和农龄份额按6：4比例组成。镇、村、队三级集体资产均由镇一级实施经营管理。在此基础上，坚持“自耕农”和“经营者自耕”的原则发展家庭农场以对土地进行招标经营。在家庭农场发展中坚持引导培育农民专业化，建立家庭农场准入和考核淘汰机制。
贵州省安顺塘约村的农地改革始于2014年，村支两委多次召开村民大会，研究将土地流转到集体，由集体规模化经营，最终成立了由村民成员集体入股的“金土地合作社”，以此拉开改革的序幕。“金土地合作社”是全村村民以土地入股的形式成立的唯一合作社，实行“村社合一”。“金土地合作社”的收益分配形式为30%作为合作社公积金、40%用于股东利润分配、30%由村集体享有。在对外经营中，采取“合同联营、风险共担”的发展模式，由合作社提供土地、劳务、化肥，公司提供资金、技术、设施，合作社享有65%股权、公司享有35%股权。合作社绝对的股权优势在实现资金、技术引进的同时，有效保障了集体经济的实现和农民的收益权。
湖南宁乡的鹊山模式是由村集体组织对全村土地进行摸底，按照“确权、确股、确地”的方式对农民承包权、经营权进行确权，作为土地合作社成立的基础。在土地合作社集中土地的基础上，对全村土地进行统一规划，由村集体共同筹集基础设施建设基金，大力开展土地整理、农田水利和机耕道等基础设施建设。土地合作社收益分配采取“基本分红+二次分红”的方式，“基本分红”按人口分配，其中有田有人的按照300元/亩/年，“有田无人”与“有人无田”的按150元/亩/年；在基本分红之外，再按土地承包经营权入股进行第二次分红。到2016年年底，全村1168户村民，只剩11户没有签订土地流转协议。鹊山村建立了“土地合作社+粮食专业合作社+新型职业农民+生态农业服务体系”的新型农业生产经营体系，为新型农业的发展提供社会化服务。鹊山所有的土地划分成60个50亩～100亩的生产片区，采取竞价方式租赁给新型职业农民耕种，新型职业农民每年的收入一般是在外务工纯收入的两倍。
笔者认为，上海松江区已然形成了新型的农村集体经济组织形态，贵州安顺塘约村成立的“金土地合作社”与宁乡鹊山的土地合作社，也应当是农村集体经济组织的现实形态。实践中鲜少存在农村集体经济组织的实体形态，学界对于如何认定“农村集体经济组织”也缺乏统一的、明确的标准，农村集体经济组织一直处于虚位状态。然而，《民法总则》已然赋予农村集体经济组织以特别法人的身份属性，其规定必然具有现实规范意义。同时，三权分置主张的巩固集体所有权的目标就是应对“虚置的集体土地所有权、空壳的集体经济根本无力支撑农村的公共产品和公共服务供给，无力提供农民普遍持续增收的动力”的现实困境，“农村土地农民集体所有作为农村基本经营制度的根本，必须得到充分体现和保障，不能虚置”，三权分置改革针对的是农村集体经济组织的功能价值之实现。因此，《民法总则》与“三权分置”改革对于农村集体经济组织的关注实质是对“统”层功能实现的期冀，“金土地合作社”和鹊山模式下的土地合作社实质上发挥着农村集体经济组织承担的“统筹、协调、组织、监督”的应然功能，本质上其组建也是基于农业合作化运动时期的人民公社之原型，理应视为农村集体经济组织的现实形态。
2.农户与经营者个人签订合同的流转模式。基于农户个人的谈判能力与引进经营权人能力的有限，有些地方政府建立了土地流转中介平台，公布经营权流转信息，吸引外来投资者。比如湖南省沅江草尾模式就是该种模式的典型代表。草尾镇是沅江市最大的农业型乡镇，土地流转已经接近十年。土地流转渐成规模的一个主要原因，便是政府平台的建设。草尾镇政府出资设立“香园农村土地承包经营权信托有限公司”等四家国有独资信托公司，由信托公司作为第三方组织农户和经营大户直接签订合同。信托平台收取经营大户的担保金、土地修复金以及服务费。政府出资建立土地流转中心，制定了农村资源流转三年规划与产业发展规划，建设建立多个特色产业生产基地、特色产业村、生态村等，着力形成“一乡一业、一村一品”的格局。另外，为便宜土地流转，建立镇、乡两级农村土地资源交易中心，成立了农村资源流转交易网站，采用“互联网+农村资源流转交易平台”发展模式，整合过去林权交易、农村集体土地承包经营权流转交易、村级集体类资源交易等分散、单一平台，打造“一站式”服务的公益性综合平台。现在该地区土地流转已经接近80%。政府流转平台的建设，为300多家单位进入农村提供了便利，提高了农民的收入，促进了农村经济发展与民生改善。
实践中，由经营权主体与原农村土地经营权人签订租赁合同，并不符合农村“三权分置”改革方向，实践中引发诸多问题。（1）农户的合同签订能力弱于经营主体，农民的合法权益无法通过合同予以保障；而经营主体需要与更多的农户进行谈判，成本高，效率低。事实上，农户反悔的情形时有发生，即使签订合同，经营权主体的利益也难以得到有效保障。（2）合同的可持续性差，稳定性不强。比如农户与经营者签订合同，合同对土地储备金、风险防范金以及土地流转租金的支付等相关事项的约定存在问题，一旦经营不善，最后受到影响的必然是农户。（3）如果政府过度介入经营权流转，可能导致公权力对市场的过度干预。公权力介入难以有效保障市场的自由运转，可能出现与民争利的现象，而一旦经营权人经营出现问题，政府便可能需要承担兜底责任，这与政府职能相悖。调研中，湖南沅江草尾模式中政府出资设立的信托公司存在政府过度介入市场的问题，虽然政府希望能够逐步退出信托公司，但一直难以找到相应的公益机构。（4）更为严重的是，课题组在全国的调研中发现，大部分农户将经营权流转给经营者后，仅能获得土地租金收入，而经营者取得土地规模化经营收益。部分经营者成立的合作社允许农民以土地经营权入股，却严格限定农民占股比例。还有合作社不允许农民出资占股或者以土地经营权形式入股，导致土地规模经营与农民收入增长缺乏紧密联系。土地一次性转出的方式，让分散的农户失去了对土地的主导权，既难以参与生产经营，又无法享受生产经营的溢出收益。特别是当经营者无力继续经营时，最后受损的仍是农民。
根据各地开展“三权分置”改革的实践来看，集体经济组织发展程度越高的地方，农村集体经济便具有愈加强大的经济活力，农民的利益也能得到最大程度的保护，这正是三权分置改革期冀实现的愿景———落实集体所有权，必须实现集体经济，必须由集体经济发挥统筹、协调、组织、监督功能。尽管实践中存在农户与经营权主体签订合同获得收益的情形，但这种模式并未形成明显的区位优势。据农业部统计，2012年全国流转到工商企业的土地已经达到2800万亩，现行土地承包经营权流转制度完全能满足工商资本进入农业生产领域的需求，完全没有必要通过制度创新来满足此要求。所以，农户与经营主体签订经营权流转合同，单独进行土地流转的模式只能是补充，而农户将经营权流转给集体经济组织，由集体经济组织统一流转给相应经营主体的模式才应是“三权分置”改革的主流。
（二）集体经济组织集中进行经营权流转具有重大意义
集体所有权实现是“三权分置”改革的关键环节。事实证明，农民的利益增加与权利扩展需要集体提供助力。现实问题是，“原本应由农民集体作为所有者享有的土地收益通过承包制由全体土地承包经营权人分享，故土地承包经营权人名义上行使的是土地承包经营权，实际上不仅获得了基于土地承包经营权产生的全部收益，而且还获取了作为农民集体的成员应分享的基于土地所有权产生的收益”，农民与集体经济组织之间除了承包经营权之外再无关联。根据我国相关法律的规定，集体经济组织一般分为三级：乡镇级农村集体经济组织、村级农村集体经济组织和村民小组级农村集体经济组织。农村集体经济组织具有区域性特征，区域边界清晰。如村级农村集体经济组织一般是以行政村为区域范围。农村集体经济组织成员与其集体除土地承包外，缺乏其他利益关联，缺乏对所在农村集体经济组织的基本身份认同，往往在集体土地所有权不规范运行时置身事外，导致“形式上人人有份，实质上人人无份”的局面，而且“法律在明确农民集体的集体土地所有权之主体地位时，又并未具体规定集体土地所有权主体行使土地所有权的组织和程序，从而造成了集体所有权行使主体的缺位”。导致实践中存在诸多问题：首先，集体经济组织薄弱，难以发挥统筹管理作用。一方面，从管理体制上看，农村集体经济组织处于事实上缺位状态。1994年国务院《关于加强集体资产管理工作的通知》规定：“集体经济组织是集体资产管理的主体”，但现实是村委会“一支独大”，事实上掌握了集体资产的所有权，代行村集体经济组织对集体土地、资产的直接支配权，出租土地与经营者签订流转合同，“政经不分”现象严重。另一方面，集体所有权虚置，在土地流转中未发挥统筹、协调作用，导致某些地区出现农户有地难以流转、经营者却流转不到规模化土地的现象。最后，集体经济缺乏有效实现的形式保障，集体资产缺乏有效规范，集体所有权收益权能欠缺，集体所有权流失严重。城镇化以来，土地级差效应显现。实践中缺乏对集体资产运营管理的有效监督，权属不清、管理不规范，农民利益受到侵害。“三权分置”改革中，集体经济组织作为集体所有权行使主体的代表应该获得收益，这也是农村进一步发展的重要源泉与有力保障，但在农村承包经营户直接与经营者签订经营权流转合同模式中，不仅国家对农村的基础设施投资完全由经营者（工商资本）占有，甚至在一些地方，工商资本进入农村土地流转的目的就是骗取政府给农民的相应补贴。尽管有些地方考虑到了集体经济组织在农地规模经营中所做的贡献，给予集体经济组织一定比例的股份，但这种情形少之又少。而且，由于集体经济组织缺位，经营者（工商资本）的做大做强与集体经济组织的收益实际上并无多大关联。
集体经济组织的做大做强是农地“三权分置”改革的重要内容。《三权分置办法的意见》明确指出：“农村土地农民集体所有，是农村基本经营制度的根本，必须得到充分体现和保障，不能虚置……在完善‘三权分置’办法过程中，要充分维护农民集体对承包地发包、调整、监督、收回等各项权能，发挥土地集体所有的优势和作用。”因此，要落实集体所有权，需要集体经济组织充分发挥在土地流转中的统筹、协调作用。集体财产是农村经济发展和社会稳定的基础，激活集体财产是实现好、维护好、发展好广大农民根本利益的落脚点。代表集体所有制度的集体经济是“三权分置”改革的“魂”。中共中央、国务院《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》指出，“不能把集体经济改弱了、改小了、改垮了，防止集体资产流失；坚持农民权利不受损，不能把农民的财产权利改虚了、改少了、改没了，防止内部少数人控制和外部资本侵占”。“三权分置改革实现，尤其需要强化集体所有之制度优势，改变传统农户‘分田单干’模式下的‘弱所有权、强经营权’之权利构造，如何‘重塑村社层次的集体统筹经营’、‘落实集体所有权’，应是改革极力解决的问题。”
1.集体经济组织是“三权分置”改革顺利进行的基础与保障。第一，农户土地流转需要在农民自愿的基础上进行，对土地的天生依赖以及长期形成的思维定式，使得土地流转会遇到各种各样的阻力与风险，而集体经济组织具有较强的化解阻力、降低风险的能力。只有集体经济组织才能组织集体内部土地集中，并实现集中流转，为农地规模化经营奠定基础。第二，只有集体经济组织在组织土地合作社的基础上，才能对所有流转土地进行统一规划，共同筹集基础设施建设基金，大力发展土地整理、农田水利建设和机耕道等基础建设，这样不仅提高经营权流转价格，也能够更好地全面开发利用土地资源。第三，集体经济组织为培育新型农业经营主体提供可能。农村“三权分置”改革，其实就是逐步形成以家庭承包经营为基础，专业大户、家庭农场、农民合作社、农业产业化龙头企业为骨干，其他组织形式为补充的新型农业经营体系。在土地经营权流转中，农户也可以规模流转经营土地，而且相较其他主体，本集体经济组织成员具有同等条件下的优先权，如此助益化解传统农户经营困境，巩固家庭联产承包责任制基础上的农业创新，从而实现本集体经济组织新型农业经营主体的培养，增强集体的经济实力进而惠及作为集体成员的农民，扩展农民的财产权利。第四，集体经济组织能够防范工商资本长时间、大面积租赁农地造成耕地“非粮化”“非农化”，降低农民交易风险。原农业部、中央农办、原国土资源部、原国家工商总局等四部委发布了《关于加强对工商资本租赁农地监管和风险防范的意见》对工商资本租赁农地监管和风险防范作了规定，既肯定了工商资本进入农业带来的资金、技术活力，又避免了工商资本过度侵占农民的获利空间，鼓励和引导城市工商资本到农村发展适合企业化经营的种养业，鼓励和支持工商企业从事产前、产中和产后服务以及开发农村闲置、农村集体经济组织和农民自身没有能力开发的自然资源，同时防止工商资本长时间、大面积租赁农地造成耕地“非粮化”“非农化”。发挥工商资本对现代农业的促进作用，既要积极引进工商资本、发挥其带动作用，又要规避改变农业用途和与民争利的风险。集体经济组织（专业合作社）基于专业、谈判能力等技术、信息的优势，能够更好地选择经营主体，尤其是挑选足够资质的工商资本进入土地规模化经营，同时也能够对经营主体进行有效制约，通过要求经营主体缴纳保证金、限定付款方式等形式，防止经营主体因经营不善后的“跑路”行为，从而降低农户利益受损的风险。
2.集体经济组织只有在“三权分置”改革中才能得以壮大。根据中共中央、国务院《关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》中共中央、国务院《关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》以及中共中央、国务院《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》等文件精神，盘活农村集体资产、探索农村集体经济运行新机制，对于增强集体经济发展活力，引领农民逐步实现共同富裕，具有深远历史意义。“三权分置”改革全面清产核资，以土地权利股份化为主导进行集体产权制度改革，重构并创新集体经济组织形态，合理量化股权分配收益，将是保障集体经济有效实现、集体成员受益权能完善的关键一环。集体经济组织的存在明确了集体成员收益权，通过有效的利益分配机制充分保障集体经济的实现。
3.集体经济组织发展壮大才能有效保障农民利益。就目前的改革而言，农民未能成为土地改革的真正受益者。实践中多采用一次性转出的土地流转方式，使分散的农户失去了对土地的主导权，既难以参与生产经营，又无法享受生产经营的溢出效应，农民权益难以保障，甚至在有些地方的土地流转中，农民只是沦为农村的新一代“农民工”。农民未能真正参与改革得利的根本原因在于新型职业农民供给不足，规模化生产经营的经营者需要有农业生产技术和经营管理能力的人才，而传统小农经济的农民难以满足要求。所以，当下应当加强对新型农民的培育，尽量将改革受益范围缩小在本集体经济组织内部，培育一批有技术、会管理的新型农民，同时鼓励承包农户自愿联合发展多种形式联户经营，发展适度规模经营，让有能力、有意愿从事农业生产的本集体经济组织的农民实现增收。
根据调研可知，尽管农户与经营权主体签订经营权合同，从规模经营能够在一定程度上实现集体所有权，但并不会因之壮大集体所有权。事实上，调研中“三权分置”改革比较成功的松江模式、塘约模式以及鹊山模式，都是农民自愿以土地承包经营权入股组建土地合作社，在合作经营过程中，农民既是土地合作社的股东，也可以参与到具体生产经营，确保土地的承包权和经营权始终在农民的主导之下。在流转过程中，集体产权制度改革可以有效实现集体经济组织运作，既保障农民长久享受集体资产收益权，也保障了农村基础设施、公益活动的经费支持。有效保障了集体所有权的保值增值。当然，《民法典》及《民法总则》对集体经济组织特别法人的规定，为“三权分置”改革的集体经济发展提供了助力。
二、经营权流转模式对相关权利认定的差异
（一）集体经济组织设定之经营权属于用益物权
关于农户将土地承包经营权转移至集体经济组织的行为性质，法律上具有以下几种解释：（1）入股说。承包经营户可以将承包土地折合成股份的形式，形成土地承包经营权入股，形成土地股份合作组织，承包人让渡承包土地经营权，从而取得股权。（2）信托说。农户将土地承包经营权委托给集体经济组织（土地专业合作社）经营，集体经济组织既可以自我经营也可以移转给其他主体经营。（3）收回说。农户将承包地上交给集体经济组织（土地专业合作社），其实是集体经济组织作为集体所有权的代表收回承包地，农村集体经济组织是村集体的代表。（4）转让说。农户将承包地转让给集体经济组织，从而获得对价。笔者认为，这几种学说均不能很好地解释农户将土地承包经营权转移至集体经济组织的行为性质。入股说形象地描述了土地承包经营权折算成股份的权利，但问题是，入股并不能简单地等同于承包地的对价，比如：上海松江模式中，农龄也可折算成股份；在宁乡鹊山模式中，不仅承包地可以折算成股份，未取得承包地的村民也可以取得股份；贵州的塘约模式也是如此。更为主要的是，相应的专业合作社并不组织具体的生产经营，比如松江与鹊山，只是与具体的经营权主体签订流转合同，由具体的专业经营主体或者农户进行经营。转让说与入股说一样，也存在理论缺陷。信托说似乎解决了集体经济组织设定经营权的权限问题，却回避了入股、转让学说所带来的不足。而且，集体经济组织（土地专业合作社）对所取得的土地事实上已经平整，无法复原，且以股权的折价取得相应收益。笔者认为，基于《三权分置办法的意见》实现“统分”结合的考虑，农户将承包地转让给集体经济组织，其行为之性质属于承包经营权人的权能交付行为。换句话讲，就是集体所有权的补全行为。农户通过将经营权交付于农村集体经济组织，实质上是将分散于农户手中的“集体土地所有权”的权能交回集体经济组织，以实现集体经济组织的所有权的补全，使其回复所有权的完全状态。基于此，集体经济组织可以基于其完整的所有权设定用益物权属性的经营权，分配到经营者手中。不过，该种收回并不是无偿的，也不是仅仅将承包地折算成股权，而是承包户将原来的土地经营权自愿交回集体经济组织，由集体经济组织保障其承包权。
诸多学者认为：“家庭联产承包责任制是从土地所有权中分离出土地承包经营权，从而实现土地的所有权主体与承包经营主体的分开；‘三权分置’则是再次从土地承包经营权中分离出土地经营权，从而实现土地的承包主体与经营主体的分开。”有学者甚至认为：“土地承包经营权是土地所有权之上的权利负担，土地经营权是土地承包经营权之上的权利负担，土地所有权和土地承包经营权均不因其上设定了权利负担而改变其权利名称和性质。”“农户承包权与土地经营权的设立并非将土地承包经营权肢解为两种权利，而是土地承包经营权派生出土地经营权。”《农村土地承包法修正案草案二次审议稿》（以下简称《修正案草案二审稿》）第6条第1款也如此规定：“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权。”
笔者对此不敢苟同。确实，经营权作为“三权分置”改革的关键环节，其实质是要改变农村土地资源配置效率低下的事实，引进和培育新型农业经营主体实现土地规模经营。但是，土地承包经营权属于用益物权，是基于集体所有权而产生，是集体所有权将具有身份性的权利加载于该权利之上。换言之，法律在集体所有权实现时预设了身份性质的土地承包经营权。或许有学者认为，土地承包经营权本身属于无身份属性的权利。假若承包经营权本身无身份性，那么，承包经营权基于流转分离土地经营权之后所剩承包权便只能剩余收益权能，如此，方能表现承包经营权的无身份性。但这样设定承包权的意义似乎被泯灭，承包经营权之设定以及该权利流转功能的设定实际上是要赋予农户在流转之后依然能够实现集体经济组织成员身份的回归，此作用的发挥必须依赖承包经营权的身份性，而非仅仅将其作为一种物权。集体所有权也可以预设不具有身份性质的用益物权如土地经营权。即使土地承包经营权具有身份性质，但土地承包经营权人与经营权人签订经营权流转合同仅仅是经营权流转模式的部分内容。
“放活经营权”是“三权分置”改革的关键内容。如果不对经营权进行权利性质的改革，就不能适应三权分置改革的初衷。法律上首先需要明确“放活经营权”中“经营权”的类型。实践中出现的经营权有：（1）土地承包经营户对承包经营的土地的经营权；（2）土地承包经营户对通过转租等方式所取得土地的经营权；（3）非土地承包经营户对通过合同从不同的农户租赁土地而取得的农地的经营权；（4）非土地承包经营户对通过合同从集体经济组织所取得的农地的经营权。《三权分置办法的意见》“只承认‘受让方’的主体地位，而将所有农户都排除在土地经营权的主体之外，即便是亲自经营承包地的农户，亦不能成为土地经营权的主体”，这其实是“‘放活土地经营权’的规定与实践相抵触”。事实上，上述松江模式、塘约模式与鹊山模式，在很大程度上均是坚持“自耕农”和“经营者自耕”的原则发展家庭农场。培育农村新型经营主体，正是《三权分置办法的意见》所坚持的方向。我们不能将“放活经营权”作为“三权分置”改革的全部，而应该结合“三权分置”的目的“探索农村土地集体所有制的有效实现形式，落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，充分发挥‘三权’的各自功能和整体效用，形成层次分明、结构合理、平等保护的格局”。上述实践（1）中所出现的经营权，当属于土地承包经营权，非《三权分置办法的意见》中所涉及的经营权；实践（2）（3）所指称的经营权，尽管符合“放活经营权”的要求，也不是“三权分置”改革中的经营权。
根据《物权法》第60条的规定，由集体经济组织代表集体行使集体土地所有权，故实现经营权用益物权化需要遵循的一个前提就是：经营权是由集体经济组织作为监督、调控主体设立、变更或消灭的用益物权。因此，经营权的用益物权设定，需要由集体经济组织作为发包人和经营权人之间签订“土地经营权流转合同”，而经营主体与土地承包经营权人签订的合同，并不当然认为是设定用益物权性质的经营权，而往往是产生租赁权，属于《农村土地承包法》《合同法》调整的对象。
（二）非集体经济组织流转的债权性经营权的权利保护
新《农村土地承包法》《物权法》明确规定，土地承包经营权作为一种用益物权，在承包期内农户可以按照自愿有偿原则采取转包、出租、转让、互换等形式流转，也可以将土地承包经营权入股从事农业合作生产。这已经在一定程度上指明经营权的财产权利性质。法律上似乎没有必要通过制度创新的方式对这些经营权人的利益进行特别保护。“即使创造出所谓的经营权，在法律性质和权利内涵方面也无法与原有的土地承包经营权进行实质上的区分；同时，该种经营权的制度功能完全可以通过现行土地承包经营权来实现，试图从土地承包经营权分解出经营权作为流转的客体欠缺法律上的必要性。”现行《农村土地承包法》规定的“转包、出租、转让、互换”只能是债权性质的流转。
那么，是否可以通过学者所主张的“土地经营权在促进土地流转和保护新型农业经营主体利益方面，应有权利的续造”，因此，实践（2）（3）经营权的类型也可以被认定为不动产性质的用益物权。笔者对此不敢苟同。首先，我们需要考虑到实践（2）（3）中承包权的性质。笔者认为，基于“一物一权”的基本法理，一种权利进行出租、转让只能发生权利的移转，不可能改变原有权利的性质。因此，如果将实践（2）（3）作为“三权分置”改革的形式，那么，实践（2）（3）情形中所出现的土地承包权，其实就是“农村土地承包经营权”的另一种表述。在此种情形，政策预设承包权也就失去存在基础。
其次，退一步而言，如果实践（2）（3）情形属于“三权分置”改革的制度创新。那么实践（2）（3）种情形对经营权进行物权化改造是否属于“三权分置”改革的制度创新呢?对此问题应当强调三点：第一，论者需要阐释实践（2）（3）法律上具有回应制度创新的理由。如果将经营权流转作为一种制度创新，在《物权法》第128条已经允许土地承包经营权进行转让的背景下，法律仅需删除《农村土地承包法》禁止土地承包经营权流转条款即可。第二，论者也需要论证，在实践（2）（3）土地流转情形，如何回应“严格保护承包权”的政策关切。“严格保护农户承包权”成为《三权分置办法的意见》基础。但在承包地流转给经营权人之后，原来的承包权人只需按照土地流转合同享受流转合同权益即可，在流转合同到期，原来的土地承包权人作为土地承包关系的初始主体，流转的经营户并不享受承包关系的保护。在此种情况下，现有法律可以规定，土地承包经营权人可为经营权人设置属地性质的役权。论者也是从这个角度出发，土地经营权人所享有的是用益物权，从而解决经营主体的融资需求。第三，论者需要论证《三权分置办法的意见》对“落实集体所有权”的关切。“落实集体所有权”是《三权分置办法的意见》的根本，通过“三权分置”改革，充分改变原来集体所有权虚置情况，通过集体所有权的壮大而实现集体经济组织的兴盛，从而实现新农村建设要求。但在实践（2）（3）经营权流转中，我们看到的只是土地承包方与经营方之间的法律关系，并没有看到如何能够达到“落实集体所有权”的制度需求。“要发展壮大农村集体经济、真正将统分结合的双层经营体制落到实处，必须重视集体土地所有权制度。”在这些土地流转中，集体所有权发挥的作用充其量只能起到相应监督、协调、备案功能，“落实集体所有权”只是一句空话。
“三权分置”改革作为一种制度创新，不仅要实现“稳定承包权”“放活经营权”“落实集体所有权”的要求，还要解决“稳定承包关系”与“增人不增地、减人不减地”所造成的日渐突出的“人多地少”“人少地多”的矛盾。在“两权分离”的制度框架下，农村土地承包经营权已经成为农户最具财产性却无交换价值的“鸡肋”，而且，保持长久不变的土地承包经营权，却成为一部分农户的急需。因为出生所导致的不公平将在不变的农村逐渐蓄积终究会成为新时期农村发展不稳定根源。实践（2）（3）中经营权流转却无力化解此种矛盾，相反，土地承包经营权的价值彰显反而会激化该种矛盾，“人少地多”的土地经营户可以通过土地经营权流转获取更多利益，而“人多地少”的农户却只能“望地兴叹”。或许有人说，实践（2）（3）中经营权流转，可以使那些“人多地少”的农户通过经营权流转方式获得收益，但该种观点仅仅是回避“代际不公平”的矛盾根源，并没有从根本上解决问题。
因此，“我国实施‘三权分置’就必须着力解决不同利益主体之间的激励相容问题，只有土地相关利益主体均能因制度变革得到福利改进，特别是，作为土地所有者（以集体方式）和承包者（以个体方式）的农民不能出现利益损失，则‘三权分置’的土地产权制度演变才能得到顺利推进”。因此，笔者认为，实践（2）（3）中土地流转方式并不是“三权分置”改革的制度创新。农户与经营主体达成的经营权流转合同所产生的土地经营权属于“债权型利用权”，土地经营权人对此享有占有、使用与收益权。对于经营主体的融资问题，通过对债权性经营权进行登记赋予其物权效力，进而使其具备抵押之可能性而解决经营者融资困境。
三、不同流转模式下土地承包权的性质
（一）集体经济组织流转模式下的承包权只能属于成员权
1.承包权的成员权属性是三权分置的必然逻辑
成员权是团体法运行的基础。在不能对成员权进行统一抽象的情况下，需要在集体所有权中对成员权进行规定。通过成员权条款的设置，使成员通过某种规则行使参与集体财产的管理、收益及处分等，亦是集体所有权制度规范完善的重点。“作为社员权（成员权）的承包权是农村集体土地所有权主体制度的内容之一，不属于土地承包经营权制度的组成部分。”
（1）承包权是落实集体所有权的必然逻辑。根据现有法律规定，集体土地所有权是各个集体的成员对属于本集体所有的土地的所有权，由本集体成员共同所有。因为对成员认定缺乏具体标准，集体资产处于全体集体成员共同共有的模糊状态，难以有效保障农民收益权。尽管《物权法》第59条第2款规定了由集体成员决定的一些事项，并且对土地补偿费的使用分配进行规定，但集体土地所有权作为私权的财产性收益功能却未予明确，制约了集体经济组织保障功能的发挥，使集体资产运营管理缺乏有效监督，权属不清，管理不规范，导致所谓土地集体所有实际上成为乡村干部小团体所有，甚至成为个别乡、村干部个人所有。“三权分置”改革目的就是以土地承包权确股为主线，促进农业产权结构化。“在土地股份制下，每个农户拥有一定的集体土地的股份，但此股并不具体对应某一相应的地块。”以承包地确股到户为基础，农户经营权入股组建合作社，集体土地入股享受相应集体股份，经营权人经营。
从“两权分离”开始，土地承包经营权承载着土地所有权所运载的权能。在“三权分置”中，农户将土地承包经营权转让给集体经济组织，从而不仅将承包地转移给集体经济组织，最为主要的是，将原本由土地承包经营权蕴含的集体所有权所应该具有的权能也一并让与，实现了集体所有权的财产权利回归。农户此时享有的权利，在法律上以土地承包权予以称谓。承包地让与集体经济组织之后，土地承包经营权消灭，农户作为集体经济组织的成员是集体所有权的行使主体，在集体所有权实现弹性回归后，享有对集体土地占有、使用、收益与处分的权利。此外，农户让渡承包地给集体经济组织之后，作为所有权主体也实现了成员权的回归。事实上，“三权分置”改革的目的，就是改变农村土地承包经营以来农户自主经营无力的事实，将经营权进行流转，实现承包权改造。“土地承包经营权是计划经济向市场经济转型中的概念，已经不符合农村土地改革的实际情况。因此，在赋予农民更多财产权利政策的指引下，农民对集体土地的份额权日益强化，用成员权的概念更符合改革的精神。”正如有学者所言：“由于所谓的承包权是农村集体经济组织的成员初始取得承包地的资格，其属于集体土地所有权主体制度的组成部分，而作为用益物权的土地承包经营权不包含该种所谓的承包权的内容。”这也是松江以“农龄+土地份额”实现土地承包权的利益构造、鹊山以“基本分红+二次分红”确定承包权的分配方式、塘约以村民成员入股分红的方式确定承包权的内容的原因。“三权分置”改革确定承包权，“就是要界定集体成员资格、锁定集体成员范围，在起点公平的基础上落实‘长久不变’，并对承包权的权能边界进行清晰界定。”
（2）承包权是经营权用益物权化的基础。就观念而言，赋予农户承包权，经营者享有经营权，是农户接受农村“三权分置”改革的情感基础。稳定土地承包关系长久不变的功能载体就体现为土地承包权，或是设立土地经营权后的土地承包经营权。基于土地在中国农民心中的重要地位，实践中常常出现农户抛荒也不愿意转让经营权的情形，而经营权转让之后毁约的情况也屡见不鲜。上述问题产生的根源在于农户对中央提出的“稳定现有土地承包关系并保持长久不变”缺乏准确把握，缺乏承包权长期稳定的确信，故政策规定承包权是“稳定现有土地承包关系”的关键所在。设置承包权是“三权分置”的制度创新，使得原有土地承包经营权在承载了集体所有权生产经营功能的同时又蕴含了集体所有权的社会保障功能。“三权分置”目的是放活经营权，以经营权实现集体所有权的经营功能，以承包权保障农户的收益，以集体所有权的实现落实土地社会保障功能。“三权分置”将承包权从集体所有权中分离是对历史传统的校正，并不否定成员权派生于所有权的法律逻辑，相反分离后的承包权定位为成员权有利于将承包经营权还原为用益物权（经营权），实现财产权利的本质回归。
根据《三权分置办法的意见》的规定，土地承包权具有以下特点：其一，主体特定性。《三权分置办法的意见》明确指出：“农村集体土地由作为本集体经济组织成员的农民家庭承包，不论经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭。任何组织和个人都不能取代农民家庭的土地承包地位，都不能非法剥夺和限制农户的土地承包权。”其二，不可分离性。《三权分置办法的意见》指出：“农户享有土地承包权是农村基本经营制度的基础，要稳定现有土地承包关系并保持长久不变。”“不得违法调整农户承包地，不得以退出土地承包权作为农民进城落户的条件。”基于主体特定性、权利不可分性，该种权利属于身份权当属无疑，不过，因承包权作为集体经济组织成员权，具有一定的财产性特征，属于身份性财产权，故不能单纯作为财产权对待。
《农村土地承包法》确定的“增人不增地、减人不减地”的农户主体制度正是对“稳定承包关系”政策的延续。承包权为成员权的法律定位可以充分实现以承包权置换集体股权的制度改革，同时，以新增人口的成员权置换集体股权的方式可以解决“增人不增地、减人不减地”的现实困境。实行“三权分置”改革的目的除了放开经营主体，充分发挥土地资源的流转效应，也应实现承包权人的持续性发展。原来的土地承包经营权主体变为承包权主体，意义在于改变传统“一次性出局”方式，实现农民、经营权主体、集体所有权三者权利的最佳保障：一是农民仍然是原来的农民，通过“离地不离村”的方式既保障了土地经营权的出让收益，也使其在取消身份限制的同时，可以成为新型经营主体取得规模化经营收益，使农民真正参与到改革收益中来；二是集体所有权人的利益得到保护。集体所有权的实现是“三权分置”改革中最为重要的问题，原有的集体土地所有权与土地承包经营权二元分离，加之农村土地承包关系长久不变的方针事实上架空了集体所有权人的利益。虚化的集体所有权不能为农村发展提供相应的公益服务，又进一步抑制了农村经济发展与基础设施的建设。落实集体所有权、稳定承包权与放活经营权的“三权分置”模式使三者达到最佳程度的结合。
2.集体经济组织流转模式下土地承包经营权不可替代土地承包权
“稳定承包权”为《三权分置办法的意见》的重要内容，但因为承包权与农村土地承包经营权存在差异，许多学者认为“土地承包权只是已经派生出土地经营权的土地承包经营权的便宜称谓和通俗提法”，不应该保留承包权的说法。确实，中央提出的“稳定承包关系”就是以现有土地承包台账、合同、证书为依据确认承包地归属，坚持原土地承包关系不变、承包户承包地块和面积相对不变、二轮土地承包合同的起止年限不变，健全承包合同取得权利、登记记载权利、证书证明权利的土地承包经营权登记制度，从而实现现有农村土地承包关系的稳定。但土地承包经营权与土地承包权在权利性质、内容以及功能上的差异，为两者在法律上的并存留足了空间：
（1）二者权利性质不同。农村土地承包经营权是经营权没有发生流转所用的概念。承包权则特指“三权分置”改革中，经营权发生流转时的情形。尽管在农村土地三权分置改革中，发生土地承包经营权与承包权并行存在的现象，但二者性质不同，前者属于用益物权，后者属于身份权，并不会造成混用。
（2）二者权利内容不同。基于《物权法》第128条的规定，农村土地承包经营权是对既有承包地享有占有、使用、收益的权利，性质为在土地所有权上设置的用益物权。土地承包经营权人将土地出让给集体经济组织后，取得承包权。一是承包权首先是一种资格权，只有集体经济组织的成员才具有成员的资格；二是承包权是一种管理权。承包权人参加到集体经济组织的管理，对集体经济组织进行相应权利的处分；三是承包权是一种收益权。承包权基于集体成员的身份，享受集体经济组织经营土地所带来的收益。
（3）二者在集体经济组织中的地位与作用不同。根据《物权法》第124条的规定，农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村土地承包经营，事实上实现了农村集体经济组织的“分”，从上海松江、贵州塘约、宁乡鹊山等模式而言，承包权的存在实现了集体经济组织的“统”。
（二）土地承包经营权人与经营权人签订流转合同后权利性质并未变化
《三权分置办法的意见》明确指出：“土地承包权人对承包土地依法享有占有、使用和收益的权利。”“承包农户有权占有、使用承包地，依法依规建设必要的农业生产、附属、配套设施，自主组织生产经营和处置产品并获得收益；有权通过转让、互换、出租（转包）、入股或其他方式流转承包地并获得收益，任何组织和个人不得强迫或限制其流转土地；有权依法依规就承包土地经营权设定抵押、自愿有偿退出承包地，具备条件的可以因保护承包地获得相关补贴。”学者据此认为，意见中所指土地承包权“属于集体土地所有权派生之用益物权，其实质内涵是权利人对承包土地的使用和支配，而并非具有身份权性质的集体成员取得承包土地的某种资格”。根据原农业部部长韩长赋就《三权分置办法的意见》有关情况答记者问时指出，“农户流转土地给经营主体，把经营权转让出去，现在实行合同管理，就是承包农户和流入土地的新经营主体要签订合同。签订合同要按照农村土地承包法的规定来规范运行，农民集体以及政府的农业经营管理部门可以加以指导”，因此，“农户的承包权属于用益物权”。
就农村土地承包经营权人与经营权人签订合同而言，让渡的只是土地的占有、使用、收益权利，这不是严格法律意义上的规范表述。《三权分置办法的意见》在规定承包权的占有权能时，又对经营权的占有权能进行规定：“土地经营权人对流转土地依法享有在一定期限内占有、耕作并取得相应收益的权利。”根据物权的一般规则，承包权人与经营权人不可能同时对承包地具有相同的占有、使用、收益权利。由此可知，承包权人与土地经营权人二者权利不可能等同。基于“放活经营权”作为农村土地“三权分置”改革的关键，只有将经营权配置为可以进行抵押融资、可以流转的用益物权才符合“三权分置”改革的原理。对于承包权性质的理解，需要按照《三权分置办法的意见》“严格保护农户承包权”中所涉及占有、使用、收益客体的“承包地”进行理解，而《三权分置办法的意见》中多处规定“承包土地”“承包地”。但在“三权分置”改革中，经营权发生流转的，承包权人当然无权对“承包地”“承包土地”进行占有、使用。在“承包地”发生征收时，承包人是否有权要求征收补偿应该考虑具体情况，如果只是债权性的租用，征收补偿当然可行。不过，基于“三权分置”改革的制度创新，新《农村土地承包法》《物权法》已经对债权性承包地流转进行了规定，“三权分置”改革的经营权流转采物权性流转为宜。在经营权属于用益物权属性，承包权人作为集体成员享有成员权，不享有具体的权利内容，是否可以进行征收补偿，则存有疑问。当然，在土地征收时承包权人也可能获得利益，但只是基于征收分配权而获得。因此，基于承包地只有为土地承包经营权占有的事实，笔者赞同学者的观点，《三权分置办法的意见》中所涉及“严格保护农户承包权”的承包地，仍然属于未进行经营性流转的农村土地承包经营权的内容，根据《物权法》“一物一权”的相关原理，该权利性质并不因为合同的签订而发生变化。
四、经营权流转模式与《农村土地承包法》的回应
（一）《农村土地承包法》（修正案草案）对“三权分置”改革的回应
“三权分置”改革作为继农村土地承包经营权改革之后的“又一重大制度创新”，远非修改几个条文就能完成的，其既涉及对相关理念的颠覆，也涉及相关制度的完善乃至权利的重新配置。其中的关键，就是需要“稳定承包权”“落实集体所有权”“放活经营权”，这构成了“三权分置”改革的体系。对任何一方面的偏废都是对“三权分置”改革目标的偏离。比如，尽管“放活经营权”是“三权分置”改革的中心，但经营权流转只是对土地的资源配置，一定程度上实现了规模经营，但对于新型农业经营主体的培育、农村基本经营制度的进一步巩固以及社会主义新农村建设并没有多大贡献。何况，土地承包经营权已经完全满足工商资本进入农村的需要，所以改革的意义不仅在于此。作为一种土地革命，其实就是对农民集体所有权及其支撑的集体经济组织实现方式的重构，而不仅仅是经营权与承包权的分离。
《三权分置办法的意见》作为政策性文件有其固有的局限。这是政策与法律的天然差异，不可过于苛责。法律对此的回应，切记不可单纯照搬政策而忽视“三权分置”改革的初心，亦不可以改革之名，轻易地突破既有法律的强制性规定。“土地法学应当有自己的贡献，应当通过立法引领改革方向。”颇为遗憾的是，草案均没有回应此种关切，特别是在“三权分置”改革所采用的经营权流转模式中，并没有对“三权分置”的成功实践进行回应。草案采取的是现行《农村土地承包法》并不鼓励的自愿交回政策，阻断了农户上交土地给集体经济组织、再由集体经济组织进行经营权流转的路径。可见，草案采取的是调研中所出现的湖南沅陵草尾模式与枫林模式。该种模式尽管有助于农民收益在一定程度上提高，但对于集体经济组织的发展、新型农业经营主体的培育却无助益。
1.草案区分“土地承包经营权转让”与经营权流转。尽管法律术语用词上采用了“转让”与“流转”予以区分，但“转让”与“流转”语义模糊，实践会发生诸多纠纷。该种规定还会导致下列问题：其一，违背了平等保护承包权与经营权的法理。基于农户与外来经营权主体差异，签订经营权流转合同产生不同的性质与后果，前者将丧失全部或者部分土地承包经营权，后者仍然享有承包权，是典型“薄农户厚外来经营者”，违背了平等保护的基本法理。其二，不利于培育新型经营主体。承包户之间发生承包地流转使原承包人丧失承包权的后果，事实上阻碍了土地承包户之间的流转，与中央提出的《三权分置办法的意见》培育新型职业农民与新型农业经营主体的方针相悖。其三，不利于鼓励承包权的退出。草案规定向集体经济组织成员流转退出承包权，在农户不具有城市人口社会保障的情况下，会导致失地农民的存在。
2.无助于集体经济组织的发展。“落实集体所有权”是《三权分置办法的意见》的重要内容，但草案对集体经济组织成员权的忽视，使集体经济的发展失去了基础。“《农村土地承包法》（修正案草案）第5条、第6条、第27条和第64条都提到农地‘三权分置’设计的基础即成员权问题，但条文始终对成员权制度无配套、未设计，不提示与物权法接应问题，更无时间表，难以期待。”其仅规定农户与经营权主体直接签订合同的形式，并未规定期满后承包地直接归农户还是集体；仅规定集体经济组织收取少量管理费用的权利，无益于集体所有权的实现。
3.立法技术的不成熟阻碍农地“三权分置”改革的落地贯彻。首当其冲的是法律概念的混淆表达。“准确性是立法语言的灵魂和生命，也是立法政策和立法意志记载、表达和传递的第一要义。立法政策记载得不准确，表达得不精确，必然会使传递的信息具有先天的缺陷。”草案对土地经营权与土地承包经营权存在概念内涵上的重叠，与立法概念的区隔性要求相悖。立法上的不周延性与非科学性在客观上不利于农地“三权分置”改革的落地实践，从而对农村集体经济组织的壮大、新型经营主体等的发展以及农民利益的保障都造成了巨大的消极性阻碍。
值得欣喜的是，《农村土地承包法》第36条对此内容进行了回应，该条规定：“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”就文义解释而言，该条是经营权入股其他经营主体，并不是本文所涉及的经营权流转情形，但立法可以作目的性扩张解释。
（二）农民自愿选择流转模式与《农村土地承包法》的回应
《三权分置办法的意见》明确指出尊重农民意愿是农村土地改革的基本前提。农村稳定是农村土地改革的基础，也是国家长治久安的基本条件。因此，土地经营权流转应在充分尊重农民意愿的前提下，由农民自主选择土地经营权的流转模式，法律与政策均不能对此进行强制。但是，农民自愿并不是放任自流与自生自灭。制度的引导与实践成功经验的引领才能进一步深化改革。无论上海松江、贵州塘约还是湖南鹊山模式的成功，都是农民自愿选择的结果。这些改革的进一步成功，也与政策引领密不可分。因此，需要建立一套长效保障机制，推进“三权分置”改革，解除脱离土地经营的农民的后顾之忧。
1.确定与保护农民的承包权是“稳定承包关系”的根本。对于农户将经营权流转到农户之外的主体或者是集体经济组织内部的主体之情形，原有农户的承包权并不因此而改变，农户享有的依然是土地承包经营权，其转让的仅是债权性质的土地经营权。农户作为集体经济组织成员，并不因为经营权流出而丧失集体经济组织成员资格；对于农户将土地承包权流转给集体经济组织的情形，农户丧失了土地的经营权，而取得了土地承包权。这应当是三权分置改革下的“三权关系”的正确厘清，法律应按照此逻辑作出用语规范性的调整。确立农户承包权可以消除“增人不增地、减人不减地”所致的代际不公平现象，延续农地的社会保障功能。集体经济组织成员按照既定的规则与程序参与集体经济组织的管理、运行并取得相应收益。最后，探索承包权自愿有偿退出机制。承包权为身份性财产权的属性决定了其具有一定的社会保障功能，但如果承包权人并不需要该种保障，则可以退出集体经济组织。不过，基于该种权利的财产性质，为鼓励承包权人退出，应对退出主体给予补偿。
2.不同流转模式下的经营权性质不同。由集体经济组织设定的经营权，性质属于用益物权，法律必须强力保障经营权人对土地的占有权、使用权、收益权能；而从农户手中直接流转取得的经营权，属于债权，但可经由集体经济组织同意办理登记手续，赋予其物权效力而准予其进行担保融资。经营权人经营期满后，无论经营主体是农户还是本集体之外的人，流转的农地自动转为集体，实现集体经济组织所有权的补全，充实集体所有权是三权分置改革“落实集体所有权”的关键一步；无论承包经营户将经营权交回集体经济组织还是其单独自由流转，最终都应实现经营权能回归集体经济组织、补全集体所有权的愿景。因此，无论何种经营权流转，均需对“土地经营权流转合同”进行完善，为经营权人颁发经营权证，为开展土地流转、调处土地纠纷和抵押担保工作等提供重要依据。
3.立法需要积极发挥农村党组织和集体经济组织在“统”的层面作用。建立引导农民集体完善集体经济组织成员（代表）会议和重大事项公开等民主议事制度，明确土地发包、土地征占用及补偿分配等涉及集体土地重大事项的民主决策程序和内容，用制度保障集体成员的知情权、参与权、表达权、监督权，确保农民集体有效行使集体土地的所有权。稳步开展农村集体产权制度改革，建立健全农村集体经济组织，制定组织章程，构建内部治理机制。鼓励农民集体依法行使监督权，防控土地流转风险。发展股份合作经济和规模化服务，提高其为集体成员服务的能力，增强自身的凝聚力。
《农村土地承包法》（草案第二次审议稿）第64条规定了集体经济组织在土地经营权人违约情形，具有履约监督权与解除合同的权利，比第一次审议稿有了一定进步。但这还远远不够，应该赋予集体经济组织对土地经营权流转的同意权。其一，赋予集体经济组织的同意权，能够有效解决纠纷。为了保护双方的权益，保障合同的顺利进行，赋予集体经济组织的同意权，能够避免双方扯皮情况发生。其二，“三权分置”改革实践中，经营主体在经营权流转合同中常常要求集体经济组织在流转合同中进行签字盖章予以确认。其三，赋予集体经济组织的同意权，更有利于经营权流转安全。在草案确立经营权流转生效主义物权变动模式下，集体经济组织的同意权，为经营权多重流转确立一道防护墙。
五、结语
党的十九大报告强调：“农业农村农民问题是关系国计民生的根本性问题，必须始终把解决好‘三农’问题作为全党工作重中之重。”作为当下及未来一定时期内解决“三农”问题的重要战略谋断，“三权分置”改革是农村土地改革的又一制度创新，其本质是回应农村如何发展、乡村如何振兴、农民如何富裕等新时期建设的系列严峻问题，而这些问题涉及诸多方面，比如集体产权改革、乡村治理、工商资本介入农村的管理、集体建设用地使用权改革、粮食安全风险的防范、新型农业经营主体培育等一系列重大问题。作为农村土地改革的第二次革命，“三权分置”改革的尝试使处于改革开放前沿的上海松江、偏僻贫穷的贵州塘约、较具发展的湖南鹊山模式在三权分置改革前后的强烈对比，充分显示出制度创新带来农村经济发达、农民生活富裕、农村现代化发展的巨大活力，也在实践中印证了只要是符合“三权分置”改革的实践，农村生产力发展、经济富强、兴旺发达就不是一句空话。如果对农村改革中的法律制定与相关理论研究给予关注，就理应对“三权分置”改革的成功实践予以回应，以实现农村经济发展的“统分结合”。《农村土地承包法》（修正案草案）所透露出来的问题，表现出立法者试图通过低成本的方式修改现行《农村土地承包法》，而《农村土地承包法》第36条也对此作出了有限度的回应，但是，立法需要对此进行目的性扩张解释；同时，相关行政法规应该对此进行细化，确保经营权入股能够实现家庭统分经营的需要。
编辑审定：陈越鹏
