作者简介：申建平（1969-），女，黑龙江佳木斯人，黑龙江大学法学院教授、博士生导师，主要研究方向：民商法学。
基金项目：国家社科基金项目《“三权分置”下农地经营权入典问题研究》（18BFX155）的阶段性研究成果。
本文原刊于《法学论坛》2023年第6期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘要：“三权分置”已成为我国宅基地改革的既定方向，准确理解宅基地“三权分置”政策意蕴，真正落实宅基地三权分置具体形式，是当前学界亟待解决的问题。学界关于三权分置政策中宅基地“使用权”名称表达有不同观点，对“使用权”的界定应当有利于现有的权利概念和宅基地上权利体系的清晰，故政策中的“使用权”不宜采用地上权、宅基地经营权、建设用地使用权或宅基地使用权予以表达。实践探索离不开理论的基础和支撑。从法学视角对试点地区宅基地改革制度设计方案实践运行情况进行检视，转让和权利转化方式与“三权分置”政策相悖。宅基地“三权分置”不能违反物权法定原则及自罗马法以降的用益物之上不得再为用益的原则，应遵从法律体系的内在逻辑。债权性利用无需进行制度改造，能够最大限度地平衡宅基地动态的流转性与静态的身份性之间的平衡，与立法精神、现行法律体系相契合。试点改革阶段不宜采用制度创新成本高的物权流转方式。
关键词：宅基地；三权分置；宅基地“使用权”
中央高度重视宅基地制度改革，自2018年中央“一号文件”正式提出宅基地“三权分置”政策，2020年和2021年中央“一号文件”均再次强调应探索宅基地“三权分置”的有效实现形式。2022年中央“一号文件”进一步明确，稳慎推进农村宅基地制度改革试点。“三权分置”已然成为我国宅基地改革的既定方向，探索宅基地“三权分置”的具体路径和办法也成为了新一轮农村宅基地制度改革的主要任务。
针对“三权分置”中“使用权”实现形式的研究，不论是理论研究层面还是政策层面，都显得紧迫而关键。关于宅基地“三权分置”的实现路径，学界已经形成诸多代表性观点。关于“使用权”学界近来对此虽有讨论，但尚未达成共识。“使用权”是落实宅基地“三权分置”工作的前提和基础。值此“三权分置”由国家政策向试点地区实践落实的关键时刻，实有必要对学界新近诸多重要观点予以梳理和厘清，对试点地区的宅基地改革制度设计实践运行状况进行检视，分析各种做法的科学性与合理性，从法律层面探讨如何构建与宅基地相关的权利体系，明确“使用权”的权利定位、使其流转合法有序，是宅基地“三权分置”政策法律化亟待解决的关键问题。
一、学界关于宅基地“使用权”表达之争
自“三权分置”政策提出以来，基于对政策中“使用权”的权利表达的不同理解，学界提出了不同观点。有学者主张，无论是功能还是具体权利内容和效力上，宅基地“三权分置”新分离出来的使用权都与地上权相同，建议借鉴比较法上地上权表达；有学者主张宅基地流转后产生的“第三权”可以称之为“建设用地使用权”；有学者建议采用宅基地使用权表达；另有学者主张采用宅基地经营权或宅基地租赁权（该两权因流转性质不同而并存）；还有主张次生宅基地使用权或新宅基地使用权。上述观点对于宅基地三权分置政策的落实进行了有益的探讨，这些观点能否转为法律表达需深入分析。因为权利名称的表达并非小事，既要考虑其语义本身的明确性，尽量避免歧义；又要照顾现有权利体系中其他权利名称的固有和习惯性表述，兼顾体系和谐性。
首先，引入地上权存在法律障碍。宅基地使用权与地上权看似相同，但二者其实存在明显区别。源于罗马法上的地上权制度产生的动因在于罗马后期利用他人土地的需求增加和土地添附理论之间产生的深刻矛盾。罗马地上权定义为：“使人充分享有某一建筑物或其中一部分的，可以转让并可以移转给继承人的物权。” 后世民法在实践中有所发展。一些国家规定，地上权不仅包括在他人土地上建筑房屋，且扩及其他工作物和培植竹木等。德国、意大利地上权以建筑物为限，日本则为工作物和竹木。我国宅基地“三权分置”新分离出来的“使用权”的确是以建造建筑物为目的，看似与地上权相同，但是如果引进地上权，则存在以下问题：其一，宅基地使用权概念是否还保留?论者将地上权界定为：“由宅基地使用权人或者国有土地使用权人为他人设定的在一定期限内以建造和保有建筑物为目的的排他使用土地的权利。”从这一表述可以看出，地上权说是要保留宅基地使用权概念，“使用权”是从宅基地使用权分离出来的权利，本属于宅基地使用权的下位概念，如果以地上权表达“使用权”，则地上权却成为宅基地使用权的下位概念。众所周知，传统意义上的地上权是种概念，它涵盖了我国现行法上的建设用地使用权和宅基地使用权。在此情况下，如果引进地上权并以其指代从宅基地使用权中新分离出来的“使用权”，必然造成概念之间逻辑关系的严重混乱。其二，我国宅基地使用权与传统的地上权在权利的取得、享有、让与等方面存在重大差异。如果将宅基地使用权分离出的使用权通过地上权制度来调整则不得不在该制度内部创设许多例外，而破坏地上权制度本身的完整性。其三，最重要的是，地上权作为传统民法上的法律术语，在我国已久不使用。除了专家学者的学术著述外，迄今在立法上或实务中未曾用过这一术语。由于我国已经长期没有使用这一概念，现在一般社会成员普遍对这一概念缺乏了解并极易与其他概念相混淆。在我国物权法制定过程中，针对是否采用传统的地上权概念表达使用他人土地的权利问题学界产生了很大争议，物权法最终未采纳。那么，在实施宅基地“三权分置”政策背景下是否应采用地上权概念更应慎重选择。因此，不宜采用地上权概念表达“三权分置”政策中的“使用权”。
其次，如采用建设用地使用权指称宅基地“三权分置”政策中的“使用权”，则亦会造成法律概念的混乱。众所周知，建设用地使用权的概念在《物权法》后，发生了较大变化。原本《土地管理法》仅用来表达对集体所有土地进行利用的概念变成了仅用来表述对国家所有的土地进行利用的概念。即建设用地使用权是因建筑物或者构筑物及其他附属设施而使用国家所有的土地的权利。在此情况下，如果“三权分置”下的“使用权”名称采用建设用地使用权，则与《民法典》中建设用地使用权概念内涵发生了冲突，如此将导致同一部法律中就同一概念存在两种含义的混乱现象，一则《民法典》第344条用来指使用国有土地的权利，二则用来涵盖“三权分置”下宅基地流转后的“使用权”。如此则会导致这两种建设用地使用权内涵、客体、取得方式、让与等方面存在重大差异，既不能准确反映宅基地“三权分置”的改革精神，又人为造成一部法律内部概念的混乱。更重要的是，建设用地使用权在《民法典》中是与宅基地使用权并列的一项独立用益物权，依该主张，宅基地使用权则成为了上位概念，其下涵盖建设用地使用权。这与民法典的规定是相悖的，对现有土地权利体系造成较大冲击，我们没有任何理由做出这样不明智的选择。
再次，如果以宅基地使用权指称“三权分置”中的“使用权”，则必然造成法律适用的混乱。尽管“三权分置”下的宅基地“使用权”与宅基地使用权都是利用宅基地的权利，但两者在主体、内容、期限、性质等方面均具有实质性区别。
其一，主体不同。众所周知，《民法典》中的宅基地使用权是最具有中国特色的一项用益物权，以集体成员身份为基础取得的宅基地使用权和福利联系在一起，具有社会保障性、福利性和农户身份的专属性，这就决定了它不可能作为交易的对象自由转让。为了盘活农村闲置宅基地并实现宅基地及其上房屋的财产属性以拓宽农民财产收入渠道，中央提出了宅基地“三权分置”政策，借助宅基地权利分置，在一定程度上破除宅基地使用权的身份属性，以此达到有效利用闲置宅基地和农房的目标。因此，在权利主体上，宅基地“使用权”的权利主体没有身份限制，是一般的社会主体。而宅基地使用权具有严格身份性质的权利，即使在宅基地“三权分置”之下，其取得和享有均以权利人具有本集体经济组织成员身份为前提，仅仅在维系宅基地使用权身份性的前提之下，从中派生出一个不具有身份属性的宅基地“使用权”。
其二，内容不同。宅基地使用权的内容具有特定性，《民法典》第362条将宅基地使用权的内容规定为“占有和使用集体所有的土地”，“利用该土地建造住宅及其附属设施”。这里将土地利用用途作了限定，仅限于依法建造个人住宅及其他附属设施，体现了用途管制的基本思想。但流转后的宅基地“使用权”则可以利用宅基地开展民宿、农家乐、乡村旅游等，并可以抵押、入股，不受宅基地使用权的用途管制。
其三，期限的不同。宅基地使用权与“使用权”最大不同之处就在于没有存续期限的限制，即宅基地使用权具有永久性。这是基于《民法典》和《土地管理法》所作的符合逻辑的推论。对此有学者认为，农民的私有住宅与集体公有的地基形成了中国特色的农民住宅制度，其中所涉权利相当复杂，不能以“用益物权”对其简单阐述。事实上，宅基地使用权的无期限性使其具有类似所有权的法律地位。但“三权分置”下的“使用权”都有明确的期限限制。在宅基地试点改革地区，无论是允许跨集体转让的浙江义乌、德清，还是共建共享的四川泸县等，农户将宅基地流转给非本集体组织成员使用，都有明确的期限限制。
其四，权利性质不同。宅基地使用权是《民法典》中典型的用益物权，这在立法、司法以及民众认知中已经取得广泛共识。“三权分置”中的“使用权”性质争议较大，学界有债权说和物权说两种观点，其权利性质目前并不明确。主流观点认为社会主体取得的是债权性质的宅基地租赁权。
因此，依据2018年中央一号文件，“三权分置”中的“使用权”显然不同于《民法典》规范意义上的并为大家共识的宅基地使用权。不宜采用宅基地使用权、新宅基地使用权或次生宅基地使用权表达“使用权”，否则指代不清，造成实践适用的混乱。
最后，在土地经营权已入典的背景下，如采用宅基地经营权，确实有利于三权分置政策法律表达的统一，同时也可以准确地揭示政策表达中“使用权”与现行立法中宅基地使用权的不同，似较为理想的选择。但宅基地“经营权”这一表达存在如下问题。
其一，完全照搬农村承包地“三权分置”理论进而对宅基地“三权分置” 的权利性质采取同质化的解读是不恰当的。因用途和社会功能定位的不同，由此决定了宅基地与承包地“三权分置”的政策目标和权利流转等方面差异较大。
承包地“三权分置”是为了进一步破除家庭承包耕地分散生产经营低效的制度困局，从而实现土地适度规模经营。将分散的农地集中起来经营，发挥规模经营优势。但宅基地不存在也不能集中经营，否则有悖于宅基地保障农户居住的功能。宅基地改革即便放活“使用权”，中央政策同时强调“适度放活”，这反映了国家对宅基地保障属性和财产属性的兼顾态度，即应当限于居住功能，脱离居住功能转变为经营性的土地便不再是宅基地了。基于宅基地的特殊性，宅基地“三权分置”使用权的法律实现不能照搬承包地“三权分置”。
其二，宅基地上的权利不含有“经营”的内容。从《农村土地承包法》第9条、《民法典》第331条、第340条规定分析，土地承包经营权和土地经营权都是利用农用地从事农业生产经营活动的权利，均有“经营”的内容。但从《民法典》第362条的规定分析，法律上并未确立宅基地上的权利含有“经营”的内容，如此，使用“宅基地经营权”其内涵如何把握成为问题，或成为名不副实之名称。
其三，宅基地经营权这一表达最大问题是宅基地的各种具体流转方式是否都借鉴或套用土地经营权名称，造成宅基地经营权内容和法律性质无法明定。如果宅基地经营权法律性质具有物权和债权两元性，虽然可与土地经营权法律性质相一致，但会造成与宅基地租赁权难区别。如将宅基地经营权限于宅基地上产生的新的用益物权属性，则必将导致宅基地使用权的用益物权属性呈现虚化状态，从而有名无实。进而影响我国农村土地集体所有权这一集体所有制的法权形式，危及宅基地关系的稳定。
上述关于“使用权”的表达会造成法律适用的困扰。那么能否将“三权分置”政策中的“使用权”直接转化为法律表达。答案是否定的。其一，从法史来说，使用权是罗马法中人役权中的一种，众所周知，人役权是为了特定人的利益而设的，且不能与权利人相分离，不能转让和继承。就此而言，为实现宅基地流转而提出的三权分置政策中的“使用权”与罗马法中的使用权相去甚远。其二，从语义分析，使用权指依照物的性能和用途，并不毁损其物或变更其性质而加以利用权利。使用是为了实现物的使用价值，满足人们的需要。既包括土地、房屋所有人自行行使其所有权所本来涵盖的使用权能，也包括利用他人土地（国有土地和集体土地）从事建造建筑物、利用他人房屋居住的权利。因此，“使用权”缺乏法律意义上明确和科学的规定，具有高度涵盖性，不具有以利用用途为标准而区分土地权利的意义。其三，从法律内涵的明确性角度分析，“使用权”是否规范值得商榷。一方面土地使用权，通常是土地物权和土地债权的上位名称，另一方面世界各国具体民事权利的名称都不存在土地使用权，可见，采用宅基地“使用权”，虽然符合使用宅基地的目的，但因缺乏法律意义上内涵的准确规定，造成该宅基地“使用权”法律性质无法规范界定。
上述关于三权分置政策中宅基地“使用权”名称表达的不同观点，反映了学者关于宅基地“使用权”性质的不同认识。无论是地上权、宅基地经营权、建设用地使用权抑或宅基地使用权，其实质都是主张流转后的宅基地“使用权”性质为用益物权。对“使用权”的界定应当有利于宅基地上权利体系的清晰，而非扰乱现有的权利概念和权利体系。基于此，上述观点不宜被采用。那么，如何从法律层面构建与现行宅基地制度相匹配的“使用权”权利体系，是研究难点问题。
二、宅基地“使用权”改革试点实践探索之检视
（一）试点地区探索“使用权”的实践样态
关于“使用权”的法律表达及其实现形式的探讨应结合实践中宅基地的主要流转形式予以展开。宅基地“三权分置”政策作为深化宅基地制度改革的举措，是从前期宅基地改革的试点实践经验中总结提炼出来的。近年来，全国各改革试点地区对于宅基地“使用权”的实现形式进行了多种模式的有益探索，这些做法甚至走在了理论之前，对理论提出了挑战。这些创新模式不仅为相关立法工作提供了实践依据，同时，也为宅基地“使用权”理论研究提供了现实样本。梳理、总结试点地区宅基地“使用权”的不同实践形态，检视试点地区宅基地主要流转方式及其法律效果，汲取实践中的经验与启示，探寻制度的内在逻辑，规制实践乱象，从而为后续宅基地三权分置改革和立法提供支撑。
为落实三权分置政策，各试点地区结合自身实际积极探索具体实践路径。目前试点实践中主要采取出租、转让、权利转换后转让和权利分离后转让这四种典型模式流转。
1.跨集体转让模式。作为率先在全国提出宅基地“三权分置”设想的浙江义乌，首先突破宅基地使用权的受让人“须为本集体成员的限制”，允许跨集体转让宅基地使用权，但受让人限于本市范围内非本集体经济组织成员，转让后使用年限最高为70年。浙江德清县允许宅基地使用权转让，受让人身份不受限制，转让最高年限为30年，到期后由资格权人收回宅基地使用权。云南大理将转让范围扩展至同一乡（镇）符合宅基地申请条件的农村村民，浏阳、湟源、伊宁则扩展至试点县（市）域范围内的集体经济组织成员。
2.权利转化后转让模式。贵州湄潭大胆探索性地提出了“综合类集体建设用地分割登记入市模式”新路径。出台了《湄潭县综合类集体建设用地分割登记入市工作方案》（湄党办发[2017]76号）文件。允许农户将所拥有的部分农房所有权和相应部分的宅基地使用权转让给非本集体经济组织成员。转让后宅基地使用权性质转化为集体经营性建设用地使用权。受让人可以在该农房和相应部分土地上进行居住、生产及经营或出租、出卖、抵押该土地进行融资。
3.“共建共享”模式。四川泸县探索了“共建共享”模式，即农户提供宅基地，社会主体提供资金合作建房，双方按照协议分享住房。农户享有约定部分房屋所有权及分摊土地部分的宅基地使用权，社会主体获得约定享有的部分房屋所有权和对应面积的一定年限土地利用权。商业40年，住宅70年，使用期满后，土地权利归还农户，农户的宅基地使用权得以恢复。房产按双方协议评估作价处理或协商继续有偿使用。
4.出租模式。实践中，农户将闲置农房和宅基地出租给他人使用的现象比较普遍。一些试点地区将承租人限为集体经济组织成员，如上海松江区、天津市蓟州区、江西省余江县、浙江绍兴等。也有一些地方允许农户向社会主体出租宅基地，如四川崇州、重庆市大足区、浙江安吉等地规定城镇居民可租赁农村宅基地。
（二）对宅基地“使用权”实现形式的评析
上述试点地区的宅基地“三权分置”探索，在操作模式和制度设计上并不相同。实践中对流转后的使用权的法律属性认识不一，导致实践对宅基地及其上房屋流转方式和规则设计呈现出不同样态，虽有益于实践探索，但各地改革方案的创新仍需要符合法理。
首先，义乌跨集体转让宅基地的规定令人困惑。以浙江义乌为代表的跨集体转让模式，受让农户获得的宅基地可以自由使用和处分，可以充分实现宅基地的财产价值，能够激发农户参与宅基地流转的积极性。但如果对这一模式进一步分析就会发现存在如下困惑。
第一，以转让方式流转宅基地使用权并不存在适用三权分置政策的空间。从法学上来说，所谓“转让”是指原主体权利的丧失和新主体权利的取得，即一方丧失权利而另一方取得权利，转让的实质含义等同于“买卖”，属于权利主体变更的问题。《农村土地承包法》等现行法律中的转让都是权利整体让渡。以转让方式流转宅基地，本应是权利人将宅基地使用权让渡给受让人行使，使受让人成为某宅基地使用权的主体，农房原权利人退出宅基地使用权法律关系。义乌跨集体转让模式似乎的确能产生权利的整体移转法律效果，使受让的非本集体成员一并取得房屋和宅基地使用权。对此有学者指出，义乌规定的跨集体转让，是宅基地使用权整体让渡，而非在宅基地使用权上新设权利用益物权。果真如此，宅基地使用权既然已经整体移转给受让人，如果受让人取得的是原农户完整的宅基地使用权，此时属于权利主体的变更，根本不必要也不会从宅基地使用权上分离出新的“使用权”，因此，以转让方式流转宅基地使用权根本不属于适用宅基地“三权分置”调整的情形。
第二，转让的方式导致彻底让渡宅基地使用权与我国一直以来坚持的法律规定相悖，与三权分置政策不符。宅基地使用权直接对外转让方式因和宅基地制度的内在逻辑相悖并不具有可行性。如果允许宅基地使用权完全转让给非本集体成员的农户，原农户彻底退出宅基地，非本集体成员的受让人享有宅基地使用权，则与宅基地使用权原始取得严格的农户身份性及宅基地所承载的社会保障功能相悖，既违背了宅基地使用权保障本集体成员生活居住功能的逻辑前提，也必将导致实践中宅基地使用权异化，进而导致架空集体土地所有权的严重后果。如果宅基地使用权可以直接转让则无需三权分置政策的提出。
进言之，中央提出的“三权分置”政策不会允许农户直接向社会主体转让宅基地使用权。宅基地跨集体转让与我国法律一直遵循的宅基地保障本集体成员生活居住功能相悖。我国农村土地由农民集体所有，作为本集体成员的农民，基于其特定的成员身份才能申请获得具有福利色彩和社会保障功能无偿无期限的宅基地使用权，无期限限制的宅基地使用权如果完全让渡给第三人，即便将受让人的身份限定为本市或本镇范围内集体经济组织成员，允许非本集体成员享有此种权利，农户将不再保有特定地块宅基地的使用权，这与适度放活宅基地的“三权分置”政策要求并不相符，与中央一号文件关于维护农户利益不受损的底线要求冲突。因为“三权分置”改革并不意味着彻底否定宅基地使用权的保障功能，而是在维持其保障功能的前提下，适度放活闲置宅基地。这一理念符合改革开放以来我国农村土地制度改革一贯遵循的逻辑。如果抛弃宅基地使用权的固有属性，无视宅基地使用权保障功能，只会使宅基地使用权异化，有违宅基地“三权分置”改革的政策精神。适度放活宅基地，是宅基地流转制度设计必须遵循和坚持的。明晰这一点，对理解中央部署的宅基地“三权分置”举措具有重要意义：宅基地“三权分置”是不同于宅基地使用权直接对外转让的举措，实际上意味着对“直接对外转让途径”的否定。故不能采取出让方式盘活闲置宅基地。
第三，使用年限最高为70年的规定与法学固有意义上的“转让”含义相矛盾。前文已述，转让的实质含义等同于“买卖”，转让会导致权利整体让渡，属于权利主体变更的问题。《义乌转让细则》第5条“受让人依法享有宅基地使用权及地上建（构）筑物的占有、使用、收益、处分权利”，但第7条同时又规定“跨集体经济组织转让后使用年限最高为70年”。将这两条规定结合起来分析，就会发现这两条规定其实是存在矛盾的。第5条规定的确符合“转让”法学固有意义上的含义，即权利的整体让渡，受让人取得宅基地使用权及地上建筑物所有权。但受让人既已取得整体权利，为何又有最高70年使用年限限制。与此相同，如果转让发生宅基地使用权彻底移转的效果，《德清办法》第46条没有必要多此一举地强调“其宅基地和地上房屋不再享有抵押、出租权能”。而且，《德清办法》第48条规定，资格权人将宅基地使用权转让的，应该设定宅基地使用权和房屋使用权转让年限，转让年限不得低于5年，不得超过30年（第40条），期限届满宅基地由原农户收回。可见，“转让”仅使宅基地使用权在一定期限内增加权利负担，并不会发生物权移转的效果。
由此可见，《义乌转让细则》《德清办法》这些试点地区关于“转让”用语规定并不规范，该模式的“转让”并不是法学固有意义上的“转让”，会导致实践中法学上“转让”这一概念使用的混乱，甚至颠覆转让的传统内涵。众所周知，宅基地使用权在我国是一种无期限限制的用益物权。那么，受让人取得的使用年限最高70年或30年的土地权利是宅基地使用权吗?不无疑问。
基于上述分析，义乌跨集体转让宅基地的规定令人困惑。有学者对义乌跨集体转让模式进行深入分析后，认为在跨集体转让宅基地时，是集体行使收回权，使用权经系统构造后，类似于国有住宅建设用地使用权，是不动产用益物权，而非宅基地使用权上新设权利用益物权。这应是对义乌跨集体转让模式最精准独到的解读。但该观点会存在如下疑惑。
第一，逻辑不能自洽。如果农户跨集体转让宅基地时，隐含了集体行使收回权和收回程序，宅基地使用权既已被收回，则村集体有权转让，无需原权利人农户同意。但为何“集体收回后还要再与宅基地使用权人让渡地上房屋一起将宅基地使用权转让给受让人”?而且，宅基地如果已被集体经济组织收回，依据所有权的弹力性，当所有物上设定的其他权利消灭，所有权的负担除去的时候，所有权仍然恢复其圆满的状态，即分离出去的权能仍然复归于所有权人。当70年期限届满后土地权利应自动弹回所有权人即本集体经济组织，为何《义乌转让细则》第7条却规定本村集体经济组织在同等条件下享有优先回购权。作为所有权人的集体经济组织，在宅基地负担已消灭的情况下难道还需要优先回购权吗，这岂不矛盾。
第二，该观点与我国法律规定的宅基地使用权收回条件和程序不符。尽管宅基地使用权收回流程的现行法律规定与实践比较混乱，但《土地管理法》第65条对此做了原则性规定，集体收回宅基地必须有收回的理由，并遵循严格的收回程序。实际管理中宅基地使用权的真正收回较为少见，实践中仅有的宅基地使用权收回也引发诸多争议，焦点就主要集中在收回程序的合法性和妥当性上。我国宅基地使用权收回的程序立法几乎处于空白状态，对于农村集体经济组织如何启动、调查是否具有收回宅基地的事实、如何做出收回的决定、如何告知和公示收回决定、如何对收回决定提出异议、如何执行收回决定等内容，均付诸阙如。在此情况下宅基地使用权收回制度存在着被滥用的可能和危险，故需要对收回予以程序规制。对此，有学者明确指出，完整收回程序，宅基地使用权收回人需要具有明确的意思形成和表达机制，须经集体经济组织成员或者村民会议或者2/3以上村民代表表决通过、履行审查、公示和报批手续，并进行适当补偿。遵循上述规则才符合收回程序的合法性和正当性，从而有效防止宅基地使用权收回制度被滥用，避免被收回人的权益遭受侵害。
从《义乌转让规则》第7条规定看，确实需经村民代表会议同意，所在镇人民政府（街道办事处）审核，报国土局、农林局（农办）备案。但第13条又明确规定，村、镇人民政府（街道办事处）是对转让条件进行审查，也就说，审查的内容并非是对是否符合宅基地使用权收回的情形进行审查。“村民代表会议同意”也是对宅基地跨集体转让的同意，并非对收回宅基地的同意。更重要的是，依据《土地管理法》第65条规定，集体经济组织是宅基地使用权收回程序的启动者、决策者、补偿者及报批者。但宅基地跨集体转让过程中，是转让双方或转让方向村、镇人民政府提出书面申请，启动转让程序，并不是集体经济组织向村、镇人民政府提出申请审核。因此，从主体、审查内容和程序三方面考察都与宅基地使用权收回的规定不符，将义乌宅基地跨集体转让解释为集体行使宅基地收回权未免牵强。
第三，这种解释不符合民法关于法律行为的规定，且有损农民权益。“本集体成员欲将农村住房转让给非本集体成员，说明其暂时不再依赖该宅基地使用权提供的居住保障，故可成就集体收回权。”这一结论与意思表示理论不符。农户与非本集体成员的受让人签订协议的真实意思是跨集体流转宅基地，宅基地的所有权人是集体，村集体与受让人签订宅基地有偿使用合同并收取土地所有权收益金，是村集体行使作为土地所有权人的管理职能，也是宅基地转让过程中落实宅基地集体所有权的体现。如果据此认定集体是行使收回权，则不利于农民权益的保护。因宅基地使用权收回关系到公平与效率的法律价值取舍、权利属性上身份性和财产性的协调。更关乎权利人与收回人等主体关系的利益平衡。农户转让宅基地过程是履行转让的相应程序，如果将这一过程解释为集体同时也履行了宅基地收回的相应程序，那么，被收回人（农户）的权益如何维护?因为农户其实被排除在宅基地使用权收回的决定和实施的整个程序之外，农户自己不会想到签订转让合同即意味着宅基地使用权被集体收回。如此必将导致宅基地使用权收回制度的滥用，进而损害农民利益。
第四，这一解释与中央一直以来的农地政策不符。如果按照该解释，已进城落户且在城市已有住房的农户，似乎更“说明其暂时不再依赖该宅基地使用权提供的居住保障”，集体更应行使收回权。但中央一直以来的政策都是禁止将农民进城落户与宅基地使用权退出挂钩，换言之，即便农民因进城落户而丧失了集体经济组织成员身份，其仍然可以继续持有其宅基地使用权。那么，在农民依然享有本集体成员身份情况下，签订了宅基地跨集体转让合同，被解释为集体行使收回权，则农民的意愿如何保护。中央政策一再强调退出宅基地需尊重农民意愿，集体收回宅基地更应考虑农民权益的维护，至少应明确宅基地收回的条件和程序，明确告知宅基地使用权人收回的原因，履行正当的收回程序。不能采用这种隐含方式，不能因农户签订了转让合同，就解释为发生宅基地被集体收回的法律后果。集体行使收回权的解释与三权分置政策强调的“保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权”精神相悖。
因此，这些改革试点地区规定的所谓宅基地转让并非法学意义上的“转让”，并不符合法学上“转让”的本质含义，与法学所固有的概念体系相违背。其实质上是通过转让农房所有权，受让人只是获得一定年限的宅基地“使用权”。此流转的方式并非“转让”，其交易的内容也非宅基地使用权。从法律用语规范角度来说，这种流转方式不应采用“转让”一词，以免造成误解和法律适用的混乱。
其次，权利转化方式会导致宅基地流失严重。采取权利转化的方式流转宅基地使用权，通过对宅基地的转权入市，受让主体可以直接获得较长期限的集体经营性建设用地使用权。转权入市的方式虽然实现了闲置宅基地的有效利用。但是此种流转方式并不符合宅基地“三权分置”的政策意蕴，因为宅基地使用权已被转化为集体经营性建设用地使用权，此时流转的是集体经营性建设用地使用权而非宅基地使用权。宅基地使用权已不复存在，谈何宅基地“三权分置”。更重要的是，集体经营性建设用地从乡镇企业用地发展而来，没有身份限定，完全可以通过市场化手段合理配置资源，以彰显其财产价值。我国目前推行的集体经营性建设用地入市改革，仅仅将能够入市的集体经营性建设用地限定于存量建设用地上，而不是大开宅基地使用权转权入市的通道。宅基地的社会保障功能使其不能自由流转。如果放任此种转化方式，随着当前集体经营性建设用地入市的放开，集体经营性建设用地使用权的市场化程度会更高。会有越来越多农户采取转权入市方式流转宅基地，如此宅基地流失必会加剧，耕地红线必会突破。宅基地“三权分置”政策就是为了防止农民集体或农民利欲熏心后将大量宅基地转化后入市流转。
共建共享模式，社会主体取得商业40年、住宅70年的集体建设用地使用权，既保障了农户的住有所居，也满足了社会主体的用地需求。采取这种流转方式后宅基地转为集体建设用地，其实质也是权利转化的方式流转。尽管《泸县农村宅基地共建共享暨综合开发的指导意见（试行）》第9条规定，使用期满后，宅基地使用权归还农民。但由于该权利可以出租、转让、抵押且期限过长，具有物权性强大效力，同样会发生越来越多农户将宅基地转化为集体建设用地使用权的现象，引发宅基地流失，进而侵蚀耕地这一严重社会问题。更需要警惕的问题是，在宅基地使用权上创设建设用地使用权，必然架空宅基地使用权人对土地直接占有及使用等用益物权的本质权能，导致土地所有权的虚置及宅基地使用权作为用益物权的虚化，使宅基地使用权作为用益物权名不副实。
最后，通过居住权制度实现三权分置政策目标并不具有可行性。基于上述试点地区改革模式存在的问题，有人提出在宅基地改革中引入居住权制度，通过宅基地使用权和农房居住权来实现“三权分置”政策目标。这看似是一条可供选择的路径。但通过引入居住权实现宅基地流转存在如下问题：其一，存在法律障碍，在实践中难以实施。居住权和宅基地使用权均属于《民法典》规定的用益物权，但居住权是在他人住宅上设立的，宅基地使用权是在用于建造居住房屋的本集体土地上设立的，只能本集体成员享有。引入居住权制度，农户与社会主体签订农房居住权协议，社会主体获得农房居住权，闲置农房利用问题得以解决。但问题在于，我国《民法典》第366条明确将居住权限定为满足生活居住需要，也就是说，我国对于居住权的功能定位，应当是立足于其救助保障功能，并不鼓励投资功能的实现。尽管在《民法典》制定过程中，有学者提出应当构建兼具保障和投资双重属性的居住权制度。但《民法典》最后将居住权的设立目的限定于满足权利人的生活居住需要。可见，我国居住权制度仍侧重发挥社会保障功能。虽然法律规定双方当事人可针对权利人是否需要支付对价以及权利客体能否出租另作约定，但事实上其并未对投资性居住权的具体内容加以明确，还需要未来立法在此基础上进一步明确。基于对特定弱势群体居住利益的扶养和帮助而设立的居住权，具有强烈的人身属性和无偿性，在性质上不适于流转。因此，《民法典》第368条明确规定，不得转让、不得继承，设立居住权的住宅不得出租。在此情况下，还会有人愿意设立这种严格遵循居住属性、不能流转的居住权吗?其二，尽管《民法典》允许当事人另有约定，为投资性居住权在未来的立法拓展保留了空间，但关于投资性居住权，目前法律没有任何规定，实践也没有任何探索。如此只能通过对《民法典》保障性居住权进行变通改造，但改造成本太大，在实践中也未必可行。其三，居住权制度是《民法典》新增的用益物权，一般民众尤其农村居民对于这一制度并不了解。以合同方式设立的居住权以登记为生效要件，目前不动产登记机关还未开展居住权登记业务。在当前全国农村宅基地登记制度并不完善的情况下，主张通过农房居住权解决宅基地改革的建议并不具有现实可行性。
三、宅基地“使用权”的实现路径
与其通过改造居住权制度来实现闲置宅基地的流转，不如直接采用在实践中广泛运用的租赁制度。理由如下：
首先，符合实践的现实客观需求。农户将闲置农房和宅基地出租给他人使用的现象比较普遍。宅基地“三权分置”政策出台后，出租成为放活宅基地使用权的一种被普遍接受的流转方式。如浙江安吉县就形成了宅基地租赁使用权流转模式。在该方式下，出租农户将其宅基地不超过20年期限的使用权租赁给其他主体。有的地方强调需经集体经济组织同意，如上海市松江区规定“禁止农村村民擅自与社会资本签订宅基地租赁合同用于宅基地盘活利用”，浙江德清也明确要经集体经济组织同意。有些地方如四川崇州政府部门还可为承租方办理宅基地（农房）租赁使用权证，浙江绍兴也形成了宅基地租赁使用权流转模式。把宅基地流转出去的权利命名为租赁使用权，向权利人颁发宅基地及房屋租赁使用权证，并将此项权利登记在不动产登记簿上。承租人不仅可以以此作为租赁关系凭证，还可以凭此证书向银行抵押贷款。这些地方实践说明，租赁能够满足实践的现实需求。
其次，采用出租方式流转闲置宅基地制度成本最低。出租这种交易方式为大陆法系和英美法律国家普遍采用。从实践需求看，宅基地租赁方式在我国最为常见。通常的宅基地出租，对方只能创设取得宅基地租赁权，这种债权性质的流转方式显然不同于产生宅基地经营权（或宅基地使用权、建设用地使用权、地上权、次生宅基地使用权）等物权性质的权利流转方式。但这种债权性质的流转方式却能解决大量宅基地流转的合法性问题，不存在任何法律障碍。如果采用上述物权性质的权利流转方式，即将“使用权”界定为用益物权，则需要经受私法关于他物权生成逻辑之理论及规范的检视，必须回应“在他物权之上如何生成性质及内容相冲突的他物权”的诘问。因为按照民法理论，他物权一般派生自所有权，后者是前者的母权基础。采出租方式流转宅基地无需进行制度改造，制度创新成本不高。从制度改革成本考虑，在租赁可以满足实际需求的情况下，改革试点阶段不宜采用制度创新成本高的物权流转方式。
当宅基地使用权人以出租方式为第三人设立宅基地租赁权时，仅使宅基地使用权在一定期限内增加权利负担。宅基地使用权的形式完整性也并不受影响，其名称并不需要改变。正如集体土地所有权并不因其上设定了宅基地使用权而改变其名称一样，宅基地使用权亦不因其上设定了权利负担（租赁权）而改变其名称。在农户未将宅基地流转的情形下，农户享有宅基地使用权，在租赁方式流转的情形之下，农户所享有的宅基地使用权的权利内容并没有发生变化，只不过农户行使宅基地使用权受到了其上已经设定的权利负担的限制，暂时不能行使占有使用的权利，在此期间其权利表现为行使收益权。在出租前后维持农户“宅基地使用权”的名称不变，从而保持了宅基地制度体系的稳定性和连续性。不仅不会影响“三权分置”的权能界定，而且有利于权利的回复和权利体系清晰化。故在立法、司法以及民众认知中已经取得广泛共识的宅基地使用权这一概念必须保留。
再次，宅基地租赁权符合传统法理，符合债权生成路径。检索国家层面的现行法律法规和政策可以发现，没有任何国家层面的规定禁止宅基地和农房的出租。这就意味着，农民可以将宅基地和农房出租，且承租人可以是不特定的任何社会主体，不应有任何身份限制。采取出租方式，通过债权协议处理宅基地使用权人与“使用权”人（承租人）的关系，将“使用权”定性为一项债权，较之将其定性为物权的处理方式更为灵活、简便，所涵括的内容也更为丰富。诚如迪特尔·施瓦布所言，“只要法律制度并没有例外地对合同的效力不予认可，那么对于该项具体法律关系，合同文本就具有权威性的裁判前提的功能”。反之，如果将宅基地“使用权”定性为用益物权，则须遵循物权法定原则，其权利内容须法定。面对“使用权”主体不一、抵押继承等权利内容各异的情况，必将难以实现法定。而且，如果将“使用权”定性为一项他物权，与他物权生成的逻辑不符。依据民法理论，他物权一般派生自所有权，则作为自物权的集体土地所有权应当成为作为他物权的“使用权”（宅基地经营权、集体建设用地使用权、地上权、次生宅基地使用权）的母权基础，而非宅基地使用权。但这一结论与现有的试点地区实践不符，更不符合宅基地三权分置的政策意蕴。
采取债权性租赁方式，宅基地使用权人通过协议与第三人创设债权债务关系，宅基地使用权人将宅基地出租给第三人后，农户与本集体的宅基地利用关系不变。在设定租赁权时需经本集体经济组织同意，宅基地使用权流转需要向农民集体报备并征得其同意后方可进行，现有试点地区对此都有明确规定也是如此操作。对《民法典》第261条第1款规定进行文义解释，“农民集体”作为集体土地所有权的主体，农村集体经济组织作为“农民集体”的代表主体表达并无异议。因此，集体经济组织的同意既是农民集体行使所有权的体现，同时，对当事人之间的流转行为起着见证及公示作用。义乌、德清、大理等试点地区的这些规定意味着“使用权”（宅基地租赁权）的具体行使需受宅基地使用权的限制，并未成为独立的用益物权。宅基地租赁权（使用权）并非产生自集体土地所有权，而是分离自流转中的宅基地使用权，其符合债权生成路径。进言之，“三权分置”政策中的“使用权”本质上应该属于通过租赁形式取得的债权性质的权利。
最后，出租这种流转方式既能实现“三权分置”的政策目标，也符合“三权分置”的政策意蕴。为了盘活农村闲置宅基地并实现宅基地及其上房屋的财产属性以拓宽农民财产收入渠道，中央提出了宅基地“三权分置”政策，借助宅基地权利分置，在一定程度上破除宅基地使用权的身份属性，以此达到有效利用闲置宅基地和农房的目标。
“三权分置”改革为宅基地流转奠定了基础，但放活宅基地使用权是存在一定风险的。在城乡统一的社会保障体系尚未完善的情况下，宅基地作为农民生产、生存保障的必要性依然存在且发挥着不可替代的作用。应当注意的是，2018年中央一号文件关于宅基地“三权分置”的改革目标是“适度放活使用权”，“适度”及“不得违规违法买卖宅基地”的强调，说明其制度意蕴归根结底还是在稳定宅基地社会保障功能基础上探寻宅基地多样化的经济利用。
因此，在宅基地“三权分置”架构中使用权的放活是渐进的，步子不能迈得太大，应慎重稳妥推进宅基地制度改革。前文已述，浙江义乌改革受到的关注最多，堪称样本，但改革力度过大而且刚性过强，即便在经济发达的东南沿海地区，这种跨集体直接转让方式也不具有可推广性。贵州湄潭的权利转化方式如果放任，随着当前集体经营性建设用地入市的放开，会引发越来越多农户采取转权入市方式流转宅基地，宅基地流失必会加剧，进而侵蚀耕地，最终18亿亩耕地红线会被突破，集体成员居住权益无法得到保障。
在租赁债权性利用基础上稳步推进应是当前符合实际的理性选择。农户可以通过租赁方式流转宅基地使用权。在租赁这一法律关系中，农户（出租方）仍享有用益物权性质的宅基地使用权，社会主体（承租方）取得债权性质的宅基地租赁权。在此流转方式下形成宅基地所有权、宅基地使用权、宅基地租赁权的三权分置结构。如此，“三权分置”政策中的“使用权”就以“宅基地租赁权”命名，既能彰显该权利的本质法律属性，又不会和其他现有权利之间产生冲突或混淆。出租的方式在实现闲置宅基地流转的同时也使农民的合法权益得以保障。学界多数学者都认为租赁是一种放活使用权的方式。
债权性利用亦可以有效破解宅基地使用权身份属性下“房地一体”原则的实现困局。农房在对外转让、抵押时因宅基地使用权的身份限制，权利人无法取得农房的宅基地使用权。通过引入法定租赁权，可以有效解决“房地一体”原则下社会主体受让农房但无宅基地使用权的现实困局。农房的受让人在取得房屋所有权的同时，可基于法律规定，享有对该农房宅基地的法定租赁权，从而取得农房宅基地的正当权源。租赁的标的物是“宅基地”，而非“宅基地使用权”，原农房所有人（出卖人）的宅基地使用权继续存在。从而形成“宅基地所有权（集体经济组织）+宅基地使用权（宅基地使用权人）+宅基地法定租赁权（社会主体）”三权共享模式。这是立足我国国情的一种切实可行方案。学界支持者较多，这种流转路径也受到一些司法实务部门的赞同，安徽省高级人民法院调研组在《关于审理土地承包经营权和宅基地使用权流转案件适用法律若干问题的解释（建议稿）》中就指出，应作出“农民房屋转移给非集体成员，而宅基地未同时转让，则依法形成法定租赁关系”的规定。
法定租赁权的优势在于无需突破“物权法定”原则，无需对现行法律体系农地相关制度进行修订。法定租赁权属于债权的范畴，保持了宅基地债权性利用逻辑的一致性，不会对现行制度造成较大冲击，并能够最大限度的兼顾盘活闲置宅基地与农户静态身份性的保护。因“房地一体”原则下的宅基地有偿利用制度随着宅基地上房屋及其他建筑物所有权的转移，在特定条件下自然成就，其权利义务内容及期限并不基于双方当事人的意思表示而是基于法律规定，该种利用关系亦非一般的债权性利用即可涵盖。因此，为了充分保障各种权利人在宅基地上权利的实现，具有物权化性质的宅基地法定租赁权可以突破最长租赁期限20年的限制，有利于维护社会主体稳定性的利用。农房抵押、继承、赠与等流转形式取得农房所有权的，依据法律规定对农房范围内的宅基地享有法定租赁权。
结语：实践的探索离不开理论的基础和支撑，实践的经验需要理论的总结和归纳。由于我国各地区经济发展水平有较大差异，土地价值相差悬殊，目前正处于试点阶段的宅基地改革，还未形成可推广可复制大规模的经验，在此背景下，改革的步伐不应过大。就宅基地“三权分置”问题，决策部门的态度是“在实践中进一步探索”，“待形成比较成熟的经验后再进行立法规范”，近年来中央“一号文件”中多次用到“审慎”一词，我们可以将其解读为宅基地“三权分置”改革不应过于激进，应把握好改革的度，从而避免宅基地释放的红利过多，导致少量急功近利分子铤而走险。“三权分置”政策中的“使用权”应属于通过租赁形式取得的债权性质的权利。从制度改革成本考虑，在租赁可以满足实际需求的情况下，试点改革阶段不宜采用制度创新成本高的物权流转方式。从改革试点探索到形成统一的法律规范还有很长的路要走。
