高海( 1976—) ，男，河北迁安人，安徽财经大学法学院副教授，法学博士。
本文原刊于《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第4期，感谢作者授权发布，如需转载请注明出处；注释已略，如需引用请核对期刊原文。
〔摘 要〕对非本集体成员购买宅基地上房屋之合同的效力认定与无效处理的 108 份终审判决书整理后发现:既存在无效与有效判决及其理据和无效处理的多样化，又存在无效理据不足、有效与无效判决冲突频现、买卖双方过错比例分配与损失认定悬殊;而且非本集体成员买受取得之宅基地使用权既面临登记困境，又因无期限限制、集体未分享宅基地使用权增值收益，甚为不妥。故，宜在“房地一体”的前提下，调整并统一无效与有效判决及其理据，限定无效处理中买卖双方的过错比例分配和损失认定;要求非本集体成员将买受之宅基地使用权登记为集体建设用地使用权或宅基地使用权的特殊类型，并明确使用期限和使用费交纳。
〔关键词〕宅基地;农村房屋买卖;非本集体成员;效力认定;无效处理
十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求“选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道”。然而，学界对非本集体成员( 尤其是城镇居民) 购买宅基地上房屋的合同效力，存在有效与无效的不同认识; 在无效理据上，亦存在赞同“损害社会公共利益”与否定“损害社会公共利益”等论争。为考察非本集体成员购买宅基地上房屋合同效力认定的具体法律依据以及无效的处理后果，本文在裁判文书检索网( http: / /openlaw. cn/) 整理了 16 省( 市、自治区) 39 个中级人民法院于 2015 年作出的 108 份终审判决书，运用案例的实证研究方法，在发掘实务界主流司法见解、揭示非本集体成员购买宅基地上房屋之合同效力认定与无效处理的不足和冲突的基础上，提出相应完善建议。
一、宅基地上房屋买卖合同效力认定的司法见解
通过对 108 份判决书的整理发现: 73 份一审和二审均认定无效; 31 份一审和二审均认定有效; 4 份一审认定无效，二审改判有效。
(一) 无效的认定及依据
司法案例认定宅基地上房屋买卖合同无效的理由为: 农村房屋买卖必然涉及农村宅基地使用权的转让，而宅基地使用权取得与本集体成员身份密切联系，不能由非本集体成员取得; 将农村宅基地使用权转让给非本集体成员，违反法律强制性规定——司法案例在阐释判决理由时虽然有的会列举国务院办公厅禁止城镇居民购买农村房屋的规定，但是在判决依据中鲜有兼引国务院办公厅规定的，而是只援引《物权法》、《土地管理法》或《民法通则》等法律规定。
司法案例认定无效有两个共同的关键点: 一是除极个别视出卖房屋即为放弃宅基地使用权的案例外，几乎都基于“房地一体”原则，认为买卖农村房屋必然涉及宅基地使用权的转让; 二是均以宅基地使用权转让违反《合同法》第 52 条第( 五) 项而非违反《合同法》第 52 条第( 四) 项为由认定无效。在说明违反哪部法律、哪条强制性规定时，司法裁判往往会引用以下法条: 《物权法》第 153 条，《土地管理法》第 2 条第 3 款、第 8 条、第 10 条、第 43 条、第 62 条、第 63 条，《民法通则》第 6 条。法官在一并引用两部或三部法律时，绝大多数都会引用《物权法》第 153 条。
(二) 有效的认定及依据
不同于认定无效理由的单一性，认定有效的理由多达如下八种情形:
1．房屋买卖行为发生在“国办发( 1999) 39 号通知”颁发之前。有判决认为“《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》( 简称‘国办发( 1999) 39 号通知’) 规定‘城镇居民不能购买农村房屋’之前，尚未明确非本集体成员不能购买农村房屋，故之前非本集体成员签订的购房合同，并不违背法律和行政法规的强制性规定或公共利益，应为合法有效”。还有再审案例在原一审和二审均判决非本集体成员购房合同无效后，以“当时施行的《土地管理法》( 1988 年修正) 及其实施条例( 1991 年发布) 等法律、行政法规，对城镇居民购买集体土地上的房屋并未禁止”为由，改判 1996 年签订的合同有效。
2．宅基地必将或已经由集体所有转变为国有
有案例根据“诉争房屋土地性质必将或已经转变为国有土地，房屋买卖合同已不存在城镇居民或非本集体成员不得购买农村房屋之违反法律强制性规定的情形”为由，认定房屋买卖合同有效。
3．买受人一方有本集体成员居住于诉争房屋
有案例针对买受人为非本集体成员( 非农业户口但原为本集体成员) ，其配偶( 及子女) 仍为本集体成员，该房产由其家庭成员共同居住的情形，以“该房屋由夫妻共同购买”和( 或) “该处宅基地的转让并没有超出本集体经济组织，该房产买卖合同并未损害国家、集体、第三人及社会公共利益，也未违反法律、行政法规的强制性规定”为由，认定有效。
4．买受人购买房屋后成为本集体成员
有案例以“虽然在签订协议时，买受人尚不是涉案房屋所在集体经济组织的成员，但其后取得了该集体经济组织成员身份”，或“户籍已迁入房屋所在村，已属于该村村民”，或“村委会已明确表示接受其为本集体经济组织成”或经“社员代表会议讨论同意成为集体经济组织成员”为由，认定房屋买卖合同有效。亦有判决认为，“农村社会状况属熟人社会，买受人购买房屋时虽非本集体成员，但已入住涉案房屋长达 8 年村委会未提出异议，相反却在其后的征收过程中经过严格征收程序确定其为被征收人，说明村委会事实上已认可其成为本集体经济组织成员”，故认定房屋买卖合同有效。
5．诉争房屋最终转让给本集体成员
针对“出卖人将农村房屋出售给非本集体成员后，买受人又将该房屋卖给房屋所在地集体成员”的情形，有案例驳回了出卖人请求宣告买卖合同无效的诉讼请求。还有案例针对买受人( 非本集体成员) 再将该房屋卖给具有房屋所在地集体成员资格的第三人的情形，以“宅基地使用权还保留在本集体经济组织内部”为由，认定买受人与第三人之间的房屋买卖合同有效。
6．买受人为非本集体经济组织农民
有案例以买卖双方“虽不是同一集体经济组织成员，但均属于农村户口，也得到了房屋所在地的集体经济组织的同意”为由，认定房屋买卖合同不违反法律的禁止性规定，即为有效。
7．非本集体经济组织农民之间买卖
有案例一审和二审均认为，“我国目前已有的法律法规并未明确禁止非本集体经济组织农民之间宅基地上的房屋转让行为”，故对双方均非房屋所在地集体经济组织农民( 但系同镇农民) 之间的房屋买卖，以“违反法律、行政法规强制性规定”为由主张无效的，不予支持。
8．转让人为非本集体成员或后转为非本集体成员
针对出卖人不是本集体成员( 尤其是城镇居民) 或“出卖人现已转为非农业户口，不再具有宅基地使用权人的资格或不在该村生产生活和居住”的情形 ( 除第 7 种情形之外) ，有案例认为出卖人与非本集体成员的买受人签订的房屋买卖合同，并不完全符合 “农村集体经济组织成员不得向非本集体成员转让宅基地使用权”的禁止性规定，故应为有效。
还有案例结合第 5 和第 8 两种有效情形，针对出卖人与买受人均非本集体成员、买受人又将该房屋卖给具有房屋所在地集体成员资格的第三人的情形，以 “诉争房屋已由本村村民占有，不违反法律强制性规定，亦未损害本村集体经济组织利益”为由，驳回出卖人要求确认出卖人与买受人合同无效并返还房屋的诉讼请求。
二、宅基地上房屋买卖合同无效处理的司法见解
(一) 无效处理的类型化
1．四种普通处理模式: 无效应返还或赔偿
第一，仅判定无效，无效后果留待后续解决。依据在于: “无法对诉争房屋进行评估”，或“经释明，双方均不在诉讼中主张其他权利”，或“买受人及家人已在该处居住多年且进行了翻修，出卖人未对买受人相关建设成本及房屋差价进行合理补偿”; “涉案房屋已被买受人翻建、改建，合同无效导致有关返还的法律后果不宜在本案中一并解决”为由，改判维持合同无效，但撤销返还房屋和购房款的判项; “考虑到房屋价值上涨因素和造成合同无效的双方过错程度”为由，判令另案主张合同无效给其造成的经济损失，改判暂不返还房屋。第二，判定无效后，支持互相返还房屋与购房款，但因买受人未提起反诉，或因“应当全面考虑被上诉人因房屋、土地升值或拆迁补偿所获利益，以及上诉人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素”，将损失留待后续解决。第三，判定无效后，仅责令返还房屋，因买受人未提出反诉，将购房款留待后续与其他损失一并解决。第四，判定无效后，既返还房屋和购房款又一并解决损失赔偿。
2．一种特殊处理模式: 无效却不相互返还
即只判定无效，不提赔偿并明确房屋与购房款不予返还。此种处理模式的理由有: 第一，出卖人不再具有本集体成员资格。第二，出卖人无需而买受人依赖涉案房屋的居住保障。第三，尊重修缮、改建等现实，维护居住稳定和正常生活秩序。第四，将出卖人的出售行为视为宅基地使用权的弃权行为。
还有案例结合第二和第三两种理由以“买受人全家已在涉案房屋中生活长达数十年之久，且对房屋进行了修缮添附，而出卖人已离开并另外购买了城镇住房居住。双方的交易已经形成了稳定的法律后果，如要求双方各自向对方返还依合同取得的财产，势必会破坏这种已趋稳定的社会关系”为由，认定涉案房屋没有必要再行返还。亦有案例结合第三和第四两种理由，即一审以“出卖人在向买受人出售涉案房屋时，应视为已经作出了放弃对宅基地行使使用权的意思表示，同时买受人在购买涉案房屋后进行了装修并实际使用较长时间，至今已形成了相对稳定的居住使用环境”为由，认定将所购房屋予以返还显然没有必要( 二审虽未重复该意见却维持原判) 。
(二) 无效的过错比例分配与损失认定
1．无效的过错比例分配
宅基地上房屋买卖合同无效的司法案例中，除极个别认为出卖人与买受人应当承担同等责任外，绝大多数都认定出卖人应对合同无效负有主要责任，买受人承担次要责任，其依据在于“出卖人出卖时明知不得将宅基地上的房屋转让给非本集体成员，其在出卖房屋多年、因征迁等原因升值后又以违法为由主张合同无效，明显有悖于诚实信用原则，故应对合同无效承担主要责任，而买受人明知自己非本集体成员却仍实施不合法的购买行为，应承担次要责任”。然而，主次责任的分配比例却存在较大差异: 既有对房地增值按 80% 与 20% ，对损失按 75% 与 25% 、 70% 和30% 、65% 和35% 、60% 与40% 的主次之分，也有出卖人对“宅基地区位补偿价按 70% ，房屋、附属设施及装饰装修按重置成新价 100% ”赔偿买受人的，或“区位补偿总价、房屋主体作价、弃楼款的 30% 归出卖人所有，其余 70% 归买受人所有”的主次之别。
2．无效的损失认定
根据司法案例的梳理，无效之损失认定主要涉及两个问题: 一是房屋使用费和购房款利息应否认定为损失。司法案例中有“以双方均存在过错为由，责令各自承担房屋使用费和购房款利息”即房屋使用费与购房款利息相抵，均不再认定为损失的; 也有认定为损失甚至只认定购房款利息为损失的。二是宅基地使用权的增值应否认定为损失。绝大部分案例都将房屋与宅基地使用权增值一并认定为损失——增值损失额等于现在评估价值( 或征收拆迁的补偿利益) 与购房款的差额，并按过错比例分担。如有案例认为“房屋增值是基于原告作为本村村民所享有的宅基地产生，结合考虑该房从购买之日到起诉之日的年限，按双方过错程度，以原告给付被告房屋增值部分价值的 65% 补偿为宜。房屋增值部分的价值可以村委的拆迁补偿安置方案为依据，即应补偿数额减购房款的差额。”但是也有一个案例一审以 “宅基地使用权具有身份性，其价值变化不应纳入买受人的损失范围”为由，判令出卖人只赔偿买受人宅基地上房屋现评估价值与购房款的差额，二审也维持了该判项。
三、宅基地上房屋买卖司法见解的不足与冲突
(一) 无效认定之法律依据不足
前已表明，73 份终审无效判决基本上都援引《土地管理法》、《物权法》和《民法通则》的规定，并依据《合同法》第 52 条第(五) 项判定宅基地上房屋买卖合同无效。
但是，《土地管理法》的规定难以作为认定无效的有效依据。《土地管理法》第 2 条、第 8 条、第 10 条、第 44 条，均无法体现宅基地使用权受让主体仅限于本集体成员，据此认定无效明显依据不足; 需要考量的主要是能否依据《土地管理法》第 43 条、第 62 条、第 63 条认定无效。经分析可以发现，这三条也难以作为认定无效的充分依据，理由是: 第一，第 43 条只是明确村民建设住宅可以申请使用集体土地，并未提及宅基地使用权能否转让; 或者该条只能禁止城镇居民申请集体土地建设住宅，并不涉及城镇居民能否受让宅基地使用权。毕竟，禁止城镇居民申请不必然限制继受，如 2011 年国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》( 简称“《确权登记发证意见》”) 第 6 条第 1 款规定: “非本农民集体成员的农村或城镇居民，因继承房屋占用农村宅基地的，可按规定登记发证。”第二，第 62 条显然不限制农村宅基地使用权转让。在学界普遍将该条“一户一宅”解释为申请环节而非受让环节之限制的前提下，更不能据此限制转让给非本集体成员。第三，第 63 条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定，“体现土地用途管制。但是，合法取得的宅基地因其本身属于建设用地，宅基地使用权转让行为并不违反用途管制”，将《土地管理法》第 63 条作为《合同法》第 52 条第( 五) 项据以认定无效的具体根据，显然难以成立。
以《物权法》第 153 条和《民法通则》第 6 条作为《合同法》第 52 条第( 五) 项认定无效的具体依据，存在的问题是: 《物权法》第 153 条和《民法通则》第 6 条都是转介条款，其本身没有效力性的强制或禁止性规定，除非依据其规则再援引“国办发( 1999) 39 号通知”，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》 ( 简称“国发〔2004〕28 号决定”) 和《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》( 简称“国办发( 2007) 71 号通知”) 中“禁止城镇居民在农村购置宅基地、农民住宅”的规定。因此，《物权法》第 153 条和《民法通则》第 6 条，能否作为《合同法》第 52 条第( 五) 项“违反法律强制性规定无效”的具体依据，不无疑问。
(二) 无效处理与有效认定之间的冲突
单独慎思无效( 却不返还房屋) 之判决与有效判决的理由，均有道理，但是两相比较又可揭示诸多冲突。
首先，类似事由，却存在无效与有效不同判决之冲突。体现在: 其一，“房屋买卖行为发生在‘国办发 ( 1999) 39 号通知’颁发之前”，既有认定有效( 有效情形 1) ，也有认定无效的。其二，对“诉争房屋最终转让给本集体成员”之前出卖人与买受人之间房屋买卖的情形，既有认定有效( 有效情形 5 中第一个案例) 也有认定无效却不返还房屋的案例。如有案例在查明“出卖人将房屋卖给非本集体成员后，买受人又售给房屋所在地集体成员之第三人”的事实后，两审法院都认定出卖人与买受人之间的合同无效，亦均驳回出卖人要求返还诉争房屋及宅基地的请求。其三，城镇居民之间买卖宅基地上房屋既有认定有效的案例( 有效情形 8) ，也有认定无效; 甚至既有判定无效并相互返还的，又有判定无效却不相互返还的。那么，到底应该是有效还是无效? 无效时是应当返还还是不返还? 毕竟，判定有效，会使买受人取得宅基地使用权; 判定无效不返还房屋，虽然部分案例有默认买受人享有宅基地使用权之效果，但也存在不确定性——已有案例明确“并不意味着买受人取得宅基地使用权”。
其次，部分有效判决与认定无效的理由存在悖论。就“诉争房屋最终转让给本集体成员”的情形而言，认定作为非本集体成员的买受人与作为本集体成员的第三人签订的合同有效尚可，但认定作为本集体成员的出卖人与作为非本集体成员( 尤其是城镇居民) 之买受人的合同有效，则与城镇居民不得购买农村房屋之无效事由相冲突——毕竟出卖人与城镇居民之间买卖合同的无效事由，并没有因为诉争房屋最终转让给本集体成员而消失。
再次，出卖农村房屋即有放弃宅基地使用权( 回归集体) 意思表示并判令无效不返还房屋的案例，有 “房地分离”之意，但依该类案例由此产生的问题是: 买受人有效取得地上房屋之后，如何解决房屋所依附之地权的正当性? 即宅基地使用权于农村房屋出卖给非本集体成员并取得宅基地使用权后，集体应当如何处置、何时处置该宅基地? 均不无疑问。而且，该类案例判决无效的理据不足——无法适用其他依“房地一体”原则认定买卖合同无效的根据。
(三) 过错比例分配与损失认定的悬殊
虽然案例普遍认定出卖人对无效承担主要责任、买受人承担次要责任，但是在理由相差无几的前提下主次分担比例却存在较大差异——从 80% 与 20% 到 50% 与 50% 不等，既影响司法统一，又会破坏当事人的法律预期。而且，根据损失类别的差异，分别确定过错分担比例也没有充分法理根据。
在损失认定方面，前述案例也呈现了诸多差异或冲突: 第一，既有反对相互赔偿购房款利息与占有房屋使用费的，也有仅赔偿购房款利息却不赔偿房屋使用费的; 第二，绝大部分案例认定买受人的损失包括宅基地使用权的增值( 增值是导致买受人购买房屋付出更多价款的损失) ，但也有个别案例将宅基地使用权的增值排除在买受人损失之外。那么，在上述诸多差异中，哪种损失认定模式更合理?
(四) 对非本集体成员买受之宅基地使用权配套制度缺失的忽视
除认为出卖行为包含放弃宅基地使用权应由本集体处置的个别案例外，绝大部分有效案例和无效却不返还房屋的案例，都默认买受人为宅基地使用权人。由此，会突显非本集体成员买受取得之宅基地使用权配套制度的两点缺失: 一是在非本集体成员之宅基地使用权登记发证仅限于继承取得，且又推动不动产统一登记的背景下，会导致非本集体成员依有效判决和无效却不返还房屋之判决买受取得的农民住房无法登记的实践困境。二是作为非本集体成员的买受人取得宅基地使用权，尽管支付了购房款( 包括宅基地使用权价款) ，但却没有明确的使用期限( 意味着是无期限的) ，而且由出卖人享有购房款即集体作为所有权人无法分享收益，不仅可能导致农民住房买卖价款偏低、使非本集体成员享受本集体成员之福利，而且会损害本集体利益，进一步虚化集体所有权与集体所有权对本集体成员保障之本质。无疑，司法见解忽视或置之不理上述两点缺失，虽属无奈但也暴露了其不足。
四、宅基地上房屋买卖之司法见解的完善建议
(一) 前置性问题: “房地一体”还是“房地分离”
个别案例以“出卖行为包含放弃宅基地使用权的意思表示”( 准确地讲是包含将宅基地使用权回归集体处置的意思表示) 为由，认为出卖人让渡的只是地上的房屋，并不涉及宅基地使用权，有“房地分离” 之意味。虽然这一裁判结果与绝大多数以房屋买卖包含宅基地使用权转让而转让给非本集体成员应为无效的案例截然相反，但由此揭示了两种不同思路:“房地分离”思路下的房屋( 不涉及宅基地使用权) 买卖应为有效———不需要也不能相互返还房屋和购房款，但需解决房屋所占地基之权源的正当性; “房地一体”思路下的住房财产权买卖才有可能根据“非本集体成员不得购买农村房屋”之规定判令无效，甚至相互返还房屋和购房款。显然，“房地一体”还是“房地分离”，决定着制度构造的不同进路，是消解宅基地上房屋买卖合同之司法见解不足与冲突的前置性问题。
仔细思量“认为出卖行为包含将宅基地使用权回归集体的意思表示”的案例中载明的案件事实，似乎也难以按照“房地分离”的逻辑处理。第一，该案例的购房款中实际上包含着宅基地使用权的价款——是“房地一体”转让的体现，显然弃权说与购房款中包括地价的事实不符。第二，按照弃权说，购房款中宅基地使用权的价款应当归于集体而不是出卖人，但本案显然是出卖人取得了宅基地使用权的价款。第三，按照弃权说，出卖人既然没有转让宅基地使用权，自然也不存在违反宅基地使用权转让之禁止性规定的无效事由，那么房屋买卖应为有效，但该案例却判令无效。第四，无论是有效还是依该无效( 却不返还房屋) 之判决，买受人均取得房屋所有权，但应当补正房屋所占地基的权源。
补正房屋所占地基的权源，主要有如下三种选择: 第一，集体赎回房屋; 第二，集体将宅基地出租给买受人; 第三，集体将宅基地使用权变性为集体建设用地使用权出让给买受人。显然，集体赎回既无法实现买受人购买房屋居住使用的目的，又会受集体赎买能力的限制，并非理想方案; 后两者虽均与买卖双方意思表示不符，但能维护集体利益，且第二种方案有法定租赁权主张的支持，第三种方案在很大程度上契合“在建立了集体建设用地使用权入市制度的条件下，应当允许房屋所有人与本集体共同对房屋和宅基作出处分，包括向市民出卖房屋和宅基地，按照市场价格，由集体取得建设用地( 宅基地) 的出让价值，由房屋所有人取得房屋的市场交换价值”的建议。
客观来讲，就未来发生之农村房屋买卖而言，后两种方案均可供立法选择。但是，就早已签订之农村房屋买卖合同而言，第三种方案更为理想: 因为第二种方案是“房地分离”的体现，第三种方案是“房地一体”的贯彻; 而目前已签订之农村房屋买卖就购房款包括宅基地使用权价款归属于出卖人而言，实际上遵循的是“房地一体”转让。显然，基于始终贯彻“房地一体”的考虑，第三种方案更容易与早已签订之农村房屋买卖合同对接——根据买卖事实认定“房地一体”转让，那么按照第三种方案仅需由集体收取出让金并完善登记即可，而根据第二种方案除买受人支付租金并完善登记外，还会产生如何划分房屋价款与宅基地使用权价款以及须论证法定租赁权是基于宅基地使用权还是宅基地所有权产生、出租人是宅基地使用权人还是宅基地所有权人、租金在宅基地使用权人与集体之间如何分配等麻烦。尤其是创新法定租赁权，如果推定租赁关系开始于买卖行为发生时，会因追溯租金引发诸多纠纷; 如果推定租赁关系开始于法定租赁权立法生效时，在“依据《物权法》第 155 条的文义，宅基地使用权并不以登记为生效要件”的前提下，会导致买受人已经取得用益物权性宅基地使用权后再将其变性为债权性租赁权的折腾。何况，目前规范性文件与绝大多数案例遵循的都是“房地一体”，在第三种方案比第二种方案更便于解决问题的情况下，也没有必要突破“房地一体”。
(二) “房地一体”下效力认定的建议
1．无效之法律依据重述
综合考量司法案例以及立法状况，认定无效可行的思路是: 根据《最高人民法院关于适用 ＜ 合同法 ＞若干问题的解释( 一) 》第 1 条: “……合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定……”的规定，宅基地上房屋买卖合同的效力认定应当分两个历史阶段处理: 一是1999 年5 月6 日“国办发( 1999) 39 号通知”颁布之前，法律和国家政策均未明确禁止城镇居民购买农村住房———甚至根据 1988 年修正的《土地管理法》第41 条( 直至1999 年1 月1 日才被再次修正后施行的《土地管理法》废止) 还允许城镇居民经县级人民政府批准使用集体土地建住宅，故此前非本集体成员购买宅基地上房屋的合同应为有效。二是 1999 年 5 月 6 日“国办发( 1999) 39 号通知”颁发之后，违反“国办发 ( 1999) 39 号通知”、“国发〔2004〕28 号决定”和“国办发( 2007) 71 号通知”等禁止城镇居民购买农村房屋之强制性规定的合同，经由《民法通则》第 6 条或《物权法》第 153 条的转引，应当视为违反法律的强制性规定，再根据《合同法》第 52 条第( 五) 项认定转让给城镇居民之农村房屋买卖合同无效。该思路既符合转介条款的立法目的，能充分发挥转介条款的作用，为宅基地上房屋买卖之无效判决提供正当的准据法( 也有学者指出 “《物权法》第 153 条使得国家有关规定成为宅基地使用权转让效力判定的法律依据) ，又契合最高人民法院 2008 年 12 月 3 日《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》中“对违反法律、行政法规以及相关国家政策的宅基地转让行为，以及其他变相导致农民丧失宅基地使用权的行为，应依法确认无效”的精神。
但是鉴于非本集体成员有城镇居民与农民之别，以及“国办发( 1999) 39 号通知”、“国发〔2004〕28 号决定”和“国办发( 2007) 71 号通知”均仅禁止城镇居民购买农村房屋，并没有将非本集体农民排除在买受人之列，以至于不同法院的会议纪要对同县或同镇 ( 乡) 范围内非同一集体农民之间宅基地上房屋买卖合同作出了有效与无效的不同规定，不同法院的案例亦有有效与无效之差异。虽然非同一集体农民之间宅基地上房屋买卖合同无法按照城镇居民购买农村房屋的思路认定无效，而且在城镇居民购买农村房屋不依《合同法》第 52 条第( 四) 项以损害公共利益为由认定无效的情况下，非同一集体农民之间的买卖也不宜依据之认定无效，但是既然《物权法》第 153 条有维持国务院( 办公厅) “禁止城镇居民在农村购置宅基地”之规定的目的，在于防止“农民一旦失去住房及其宅基地，将会丧失基本生存条件，影响社会稳定”，即为“维持宅基地对农民的保障功能，为外出农民保留回乡返农或者回乡养老的‘退路’”，那么在无论是城镇居民还是非本集体农民购买都会导致本集体成员丧失所涉房屋提供的居住保障的前提下，再基于集体土地所有权是对本集体成员保障的本质，宜将非同一集体农民之间宅基地上房屋买卖合同统一认定为无效———除非符合下述应当有效之特殊情形。显然，为防止无谓的论争与不同法院作出相反判定，国家起码应出台政策对此作出明确规定。
2．有效案例的类型化整改
为化解无效后果与有效认定所存在的冲突，有必要对八种情形之有效判决进行保留有效与改判无效的类型化整改，并使类似案件根据整改结果统一判定有效或无效。
应当保留的有效判决是有效之前四种情形( 即 “房屋买卖行为发生在‘国办发( 1999) 39 号通知’颁发之前”和一审辩论终结前“宅基地必将或已经由集体所有转变为国有”、“买受人一方有本集体成员居住于诉争房屋”、“买受人购买房屋后成为本集体成员”) ，以及有效情形 5“诉争房屋最终转让给本集体成员”中的最后买卖合同、有效情形 7“非本集体经济组织农民之间买卖”、有效情形 8 与非本集体成员买卖的“转让人为非本集体成员或后转为非本集体成员”。之所有保留有效，是因为这些情形不存在或消除了“宅基地使用权不得转让给非本集体成员”之无效理由: 第一，“国办发( 1999) 39 号通知”颁发之前，不存在无效事由。第二，宅基地变为国有，因宅基地使用权转为国有建设用地使用权，“宅基地使用权不得转让给非本集体成员”之标的限制亦消除。第三，本集体成员居住、买受人转为本集体成员和最终卖给本集体成员，都使“宅基地使用权不得转让给非本集体成员”之受让人限制不复存在。第四，非本集体成员之间转让农村住房，说明转让之前农村房屋的权利主体已经突破本集体成员之限制，若再根据“宅基地使用权不得转让给非本集体成员”判定无效，不具有实质意义——无效判决保护本集体成员利益的目的会落空。应当将有效判决改为无效并不返还房屋的情形有: 有效情形 5“诉争房屋最终转让给本集体成员”中的最后买卖之前手买卖。之所以将此种有效判决改为无效判决，因为其未消除无效判决的理由即“宅基地使用权不得转让给非本集体成员”: 从客体看，宅基地使用权的权利属性未变; 从受让人身份看，尚未转为本集体成员; 从转让人身份看，仍是本集体成员。同时只有判令无效却不返还房屋，才能使有效情形 5 中的非本集体成员有可以转让的住房。至于有效情形 6“买受人为非本集体经济组织农民”，前已论及也宜改判为无效，但房屋应否返还则根据是否符合下述“无效却不予返还的情形”判定。
(三) “房地一体”下无效处理的完善
1．无效却不返还房屋之情形的取舍
根据现有案例归纳的四种“无效却不返还房屋” 的情形中，可以保留前三种情形。但是，应当综合考虑买受人居住时间，是否装修、修缮或翻建等因素进一步明确第三种情形的适用条件。至于第四种情形应不予保留。根据在于: 其对“房地一体”原则的背离，以及按其逻辑应判令有效。
2．过错比例分配与损失认定的协调
案情各异，理应赋予法官自由裁量权，但是为保障司法统一，认定宅基地上房屋买卖合同无效后的损失分担比例( 即买卖双方过错比例) ，即使不能完全一致，也不宜过于悬殊，以出卖人和买受人各承担 70% 与 30% ( 上下浮动不超过 5% ) 为宜。但是，在地方有规范性文件( 如法院审判纪要) 允许非同一集体经济组织农民之间买卖，后却被认定无效的，宜由出卖人和买受人各承担 60% 和 40% 的损失。此外，买卖双方分担的损失范围应包括所有损失，不宜根据宅基地区位补偿与房屋、附属设施及装饰装修等损失类型的不同，确定不同的过错分担比例。
在无效且相互返还房屋和购房款的案件中，不宜分别支持赔偿购房款利息与房屋使用费，更不宜只赔偿购房款利息却不赔偿房屋使用费。理由是: 既然交付房屋给买受人使用与买受人支付的购房款是对等的，那么由其各自产生的损失或利益也应视为对等，宜相互抵消互不支持; 据此，更不宜单独支持购房款利息。退一步讲，即使分别支持购房款利息和房屋使用费，也均应根据买卖双方过错比例进行分担; 单独支持购房款利息的全部亦不符合过错比例分担原则。由是观之，《最高人民法院2015 全国民事审判工作会议纪要》第 35 条中“合同无效后，买受人可以请求返还购房款并支付中国人民银行同期同类银行贷款利息”的规定，值得商榷。
在“房地一体”原则下，既然宅基地上房屋买卖包含转让宅基地使用权的意思表示，且购房款中包含宅基地使用权的价值，那么无效损失中也应包括宅基地使用权的增值。毕竟，权利主体的身份限制不同于权利本身的身份性，权利主体具有身份性并不能禁止权利转让，只是限制受让人范围——何况权利主体的身份限制是可以克服的; 而权利本身具有身份性时，权利与身份不能分离，因禁止身份转让而权利不能转让。宅基地使用权就是权利主体具有身份性而其本身无身份性的权利。因此，不能以权利主体的身份性误以为宅基地使用权不能转让，误以为“宅基地使用权的价值变化不能纳入损失范围”。而且，不仅判决返还房屋时应将包括宅基地使用权增值的损失由出卖人和买受人分担( 即出卖人赔偿买受人) ，而且在判决无效却不返还房屋的情形下，仍应由出卖人和买受人按照过错比例分担( 即买受人赔偿出卖人) 。
此外，因房屋装修、翻建、升值等因素，出卖人应赔偿买受人损失的场合，宜将房屋返还与购房款的返还乃至于损失赔偿一并解决，这样可有效防止房屋拆除无法评估等导致损失难以计算而影响损失赔付。
(四) “房地一体”下买受人取得之宅基地使用权的改造
弥补非本集体成员买受取得之宅基地使用权配套制度的两点缺失，应分别从买受人取得之宅基地使用权的权利属性、使用期限及使用费交纳等方面进行改造。
1．改造买受人取得之宅基地使用权的权利属性
克服非本集体成员买受取得之宅基地使用权登记困境，有两种方案可供选择: 第一，将买受人取得之宅基地使用权登记为集体建设用地使用权——毕竟集体建设用地使用权的权利主体不限于本集体成员。而且，非本集体成员取得之宅基地使用权应登记为集体建设用地使用权，还具有下列合理性与可行性: 一是宅基地使用权本来就是基于用途、主体、期限、流转限制、是否交纳使用费等差异，由《土地管理法》之集体建设用地使用权包含宅基地使用权、到《物权法》颁布从集体建设用地使用权中分离而来，那么在非本集体成员买受取得宅基地使用权与集体建设用地使用权在主体( 都不限于本集体成员) 、期限( 都应有期限限制) 、流转方式( 基本相同) 、流转限制性( 不宜有限制) 、是否交纳费用( 均需交费) 等方面的差异消失的情况下，使非本集体成员取得之宅基地使用权回归集体建设用地使用权，自然具有合理性。二是既然国有建设用地使用权包括住宅建设用地使用权，那么集体建设用地使用权也可以包括住宅用途; 尤其是在集体建设用地使用权与国有建设用地使用权同等入市的改革背景下，会呈现越来越多在集体建设用地上为非本集体成员提供住宅的现象。
第二，将不得转让给非本集体成员的宅基地使用权，仅限于本集体成员取得之宅基地使用权，并将非本集体成员买受取得之宅基地使用权纳入特殊类型进行登记。实际上，根据《确权登记发证意见》第 6 条规定，已经存在本集体成员之宅基地使用权与非本集体成员之宅基地使用权的类型化。因此，可以将非本集体成员依买受取得之宅基地使用权与已经存在的非本集体成员继承取得之宅基地使用权，合并为宅基地使用权的特殊类型，一并进行期限、使用费等制度改造———当然也应效仿非本集体成员继承宅基地使用权标注“该权利人为本农民集体原成员住宅的合法继承人”那样，在权属证书上标明“该权利人为本农民集体原成员住宅的合法买受人”。即相当于将当前宅基地使用权主体扩展到了非本集体成员的买受人，并通过将其纳入宅基地使用权的特殊类型以区别于本集体成员的宅基地使用权，进而形成只有本集体成员的宅基地使用权买卖才可以“不得转让给非本集体成员”为由宣告无效，而非本集体成员依继承和买受取得的宅基地使用权买卖基于有效情形 7 和有效情形 8 应为有效的“二元制”格局。
因为非本集体成员依买受和继承取得之宅基地使用权在使用期限、使用费的交纳、流转方式等应然构造方面，更接近集体经营性建设用地使用权，所以第一种改造方案有利于避免买受取得之宅基地使用权模糊其与集体建设用地使用权的边界而更具妥适性。当然，如采纳第一种改造方案，不仅不能擅自改变住宅用途，而且为消除因地质灾害防治、继承、历史等情形导致宅基地使用权主体存在非本集体成员的例外，亦应将非本集体成员因继承和历史原因取得之宅基地使用权变更登记为集体建设用地使用权，但因地质灾害防治、新农村建设、移民安置等集中迁建，导致非本集体农民取得之宅基地使用权无须变更，因为这些农民应当视为取得了本集体成员资格。
2．明确买受人取得之地权的期限与使用费交纳
为消解非本集体成员享受集体成员之宅基地使用权福利的不妥，同时平衡集体与非本集体成员之买受人间的利益，兼顾出卖人享受宅基地使用权转让价值的现实与集体应当分享宅基地使用权转让价值的未来改革之间的衔接，可以在没有为本集体成员原始取得之宅基地使用权设定期限、且不需向集体交纳使用费的情况下，首先明确受让人无须向集体交纳使用费并继续使用房屋所占地权( 宅基地使用权或变更登记后的集体建设用地使用权) 的期限; 待该期限届满后，其应按照集体建设用地使用权有偿出让的方式重新取得有期限的权利。至于受让人应当开始交纳地权使用费的适宜时间——是从确定使用期限之日起算，还是从现买受人买卖发生之日起算? 就买受人的公平对待而言，后者比前者可取; 但从法不溯及既往的原则以及避免突然即将到期引发的不可预测性而言，前者比后者更可取。此外，为保障集体分享宅基地使用权增值收益，以给全体集体成员谋福利，无论是由法律规定还是经集体成员民主议定，受让人无须向集体交纳使用费的期限都不宜过长，而且最长不能超过 20 年——按照《房屋登记办法》第 87 条和《确权登记发证意见》第 6 条的规定，非本集体成员买受宅基地使用权不能登记颁证，基于其一般无法登记的应然认知，可以考虑借鉴《合同法》第 214 条确定的 20 年最长租赁期限。
五、余论
108 份判决书中，判定宅基地上房屋买卖合同无效的 73 份终审案例，均是基于宅基地使用权权利主体的身份限制性。但是，其中 35 份终审有效与诸多判令无效却不返还房屋的案例，又充分说明宅基地使用权受让主体的身份限制是可以克服的; 判令有效与无效却不返还房屋的具体理由，还揭示了非本集体成员可以受让农村住房的具体情形。所有这些以及本文对“房地一体”与“房地分离”的辨析、对非本集体成员受让之宅基地使用权权属登记的配套设计、对集体参与宅基地使用权增值收益分配的支持，都具有更大的体系效应，可以为“慎重稳妥推进”农民住房财产权转让、特别是有步骤地转让给非本集体成员扩展空间，并为相关制度构造奠定基础; 亦可促进农民住房财产权抵押的顺利推进——毕竟农民住房抵押权实现涉及宅基地上房屋买卖。
