于凤瑞，广东外语外贸大学土地法制研究院专职研究员、法学博士。
本文原刊于《土地法制科学》第1卷，感谢作者授权发布，如需转载请注明出处；注释已略，如需引用请核对期刊原文。
本文系广东外语外贸大学校级科研项目“城中村改造中的财产权法律制度研究”（231-X5216172）、广州市建设国家级科技思想库研究课题专项项目“广州城乡一体协调发展的法律制度研究：以城中村改造为例”（2017SX025）的阶段性研究成果。
摘要：城中村改造等城市更新政策的推行，使得位于城市地区集体土地的归属问题愈发突出，法院审理案件时表现出的与创新政策不同的立场，揭示了集体土地所有权构造上的不平等性，也表明了不同主体对集体土地制度变迁中政策先行与法治原则的不同理解。集体土地所有权制度变迁是国家法治发展的缩影，对集体土地所有权转性问题的有效解决，既需要从法治的形式合理性层面，推进集体土地所有权制度变迁方式的转变，又需要从法治的实质合理性层面，还原集体土地所有权的物权属性。制度变革的启示，包括妥当理解宪法第十条关于“城市土地归国家所有”的规定、协调集体建设用地使用权出让与征收关系、健全建设用地使用权的出让方式等。
关键词：集体土地所有权；转性；法治现代化；形式法治；实质法治
目次
一、问题的提出：法院与政府的角力
二、问题的原因：政策与法律的冲突
三、问题背后的价值冲突
四、形式法治与实质法治并重的回应模式
五、制度改革的启示
六、结语
一、问题的提出：法院与政府的角力
2008年12月，广东省成为国家建设节约集约用地试点示范省，2009年以来广东省积极推进以“三旧”（旧村庄、旧厂房、旧城镇）改造为主导的存量建设用地盘活机制，于当年3月印发《关于推进“三旧”改造促进节约集约用地的若干意见》（粤府〔2009〕78号）（以下简称“78号文”）。78号文是落实国土资源部和广东省共建节约集约用地试点示范省政策的创新之举，从土地供应方式、土地出让收益分配、集体土地所有权转性、完善历史用地手续等方面实现了政策创新。
78号文第14条规定，“土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内的旧村庄改造，原农村集体经济组织申请将农村集体所有的村庄建设用地改变为国有建设用地的，可依照申请报省人民政府批准转为国有，由市、县（区）、镇人民政府根据‘三旧’改造规划和年度实施计划分别组织实施。其中，确定为农村集体经济组织使用的，交由农村集体经济组织自行改造或与有关单位合作开发建设。”广东省各地市依据该规定制定了相应的城中村改造办法，如《广州市旧村庄更新改造实施办法》第33条第3款。这种方式通过由土地权利人直接参与更新过程，并分享相当比重的城市更新收益，使以往通过征收方式进行城市更新所遭受到的来自土地权利人的抵抗得以缓解。如果将财产权看作是包括占有、使用、收益、处分等权能在内的权利束，那么78号文确立的城中村改造政策本质就是国家将处分权让渡给既有土地权利人。这种政策创新使得既有土地使用权人可以直接参与改造谈判，也使得开发商拥有灵活投资改造项目的机会；地方政府则通过土地使用协议与开发密度等政策工具保有对城市更新的控制权。
稳定、有用和尽可能的平等是所有法律所追求的三种价值。在大多数制度和情况下，与立法者特别是某些行政官员相比，法官将站在维护稳定性一边，而不是站在改革个别的公正原则一边。地方政策的创新给必须依法裁判的法院带来难题，虽然法院的判决通常支持行政机关，但实质上又存有怀疑。广东省高级人民法院于2012年提出《关于稳妥处理涉“三旧”改造纠纷的司法建议》（粤高法建【2012】15号），认为在猎德、杨箕等城中村改造中，村集体经济组织要求收回宅基地使用权的纠纷表面上看是宅基地纠纷，实质上是拆迁补偿纠纷，而将未达成补偿协议的征地拆迁补偿纠纷作为民事案件受理违反法律规定；猎德村等城中村改造做法严重违反“先补偿后拆迁”的规定；违反了我国土地征收及土地使用权出让的相关规定，即在现行法律架构下，集体所有和国家所有是我国土地所有制的两种形式，非经法定程序，不能随意转换，根据我国《宪法》、《土地管理法》、《物权法》等规定，集体土地转为国有土地，只能采取征收途径。综上，该司法建议书建议进一步完善“三旧”改造中的土地管理和使用程序，特别是对于城中村改造过程中用于商业开发的地块应当依法办理征收和出让手续。
广州市“三旧”改造办公室、广州市国土资源和房屋管理局、广州市政府法制办公室对此的回应为：该司法建议书观点反映出对第78号文缺乏必要的了解和认识，也没有严格区分司法和行政的关系；司法建议书将新增土地征收所适用的法律制度与存量土地盘活所适用的创新政策混同，定性不恰当；广东省“三旧”改造中城中村改造模式的依据是落实国土资源部和广东省共建节约集约用地试点示范省政策的试点方案，城中村改造以村为主体，经申请转为国有，而不必由政府作为主体征收土地，而该司法建议书是对创新优惠政策的否定，必将中断全省的创新试点工作。
注重理性的说服与论证，是法官权威的来源之一，也是司法行为不同于以强力为唯一后盾命令的区别之一。即使嵌入在特定的政治与权力关系网络当中，我国法院也往往通过策略性地解读法律并同其他强势政治权力谈判，以精心盘算和改变他们自身的状况。本文无意探讨在当今我国政治体制背景下，司法过程中的权力博弈，而是关注法院与政府角力中所体现出的集体土地所有权制度变迁的方式与制度构建的问题。
党的十八届四中全会提出：“依法治国，是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。”法治现代化是整个法律文明价值体系巨大创新的过程，是治国理政的根本路径。虽然关于法治现代化的内涵存在多种表述，但任何国家步入法治现代化，最重要的前提工作就是立法。前述法院与行政机关对城中村改造政策的不同立场，为我们观察、思考现行集体土地法律制度变迁方式的合理性提供了生动的素材，同时也为我们构建符合本土法治框架的集体土地所有权制度提供了基础。本文试图说明集体土地所有权法治的现代化，是形式合理性与实质合理性并重的进程。
二、问题的原因：政策与法律的冲突
我国执行新增建设用地指标审批制度，以年度为单位，通过设定特定地区新增建设用地总量指标，并据此进行逐级审批的管控体制。按照当前的管理框架，地方年度新增建设用地指标，由国土资源部门指令下达。而对存量建设用地的再开发则不涉及土地用途转变，无需经过土地指标审批，节约了时间成本，也节省了征收农用地的新增建设用地指标。在此情形下，以城中村改造、旧城改造等为重要内容的城市更新，成为地方政府盘活存量建设用地利用的重要方式。
存量建设用地在土地占有、使用、处分收益等各方面都与新增建设用地存在较大不同。第一，在占有方面。存量建设用地由各土地使用权人实际占有，而新增建设用地则一般需由政府通过征收的方式获得。第二，在使用方面。由于存量建设用地经过长期的开发、使用、流转，其上的产权关系复杂；而新增建设用地上的权利关系简单清晰。第三，在处分收益方面。存量建设用地土地的收益必须兼顾权利人、开发商等各方主体，新增建设用地出让收益由政府支配。当前我国尚没有关于城中村改造的专门法律法规，关于集体土地征收与拆迁补偿亦无专门的法律规范。城中村改造中重要的土地性质变更问题，其法律依据仅为《物权法》、《土地管理法》中关于土地征收的规定。由于城中村已位于城市区域，由此产生城中村房屋拆迁补偿究竟应当适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》还是适用《物权法》中关于集体土地征收的规定的问题。尽管广东省集体土地所有权可申请转性的政策具有促进集体所有权与国家所有权平等化的意义，然而，这种性质转变的方式与《土地管理法》关于土地征收程序的规定不一致。依据《土地管理法》第五章的规定，国家征收集体所有土地，依照法定程序批准后，还应当依照一定程序组织实施，包括发布征地公告、办理征地补偿登记、拟定征地补偿安置方案、确定征地补偿安置方案、实施征地补偿安置方案和交付土地等。具体而言，主要包括（1）面积超过70公顷的需报国务院审批，70公顷以下的，由省政府批准。（2）必须按照征收土地规定办理听证、社保和留用地手续。（3）政府必须支付征地补偿安置费。（4）属于经营性和工业用途的均必须以招拍挂出让方式供地。
而依据广东省的规定，城中村改造中，土地性质从集体所有转为国家所有可以由集体经济组织来启动，具体而言，（1）土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内的旧村庄改造，原农村集体申请将集体建设用地征为国有建设用地，无论面积多大，均报省政府审批。（2）集体建设用地转变为国有建设用地后，确定为农村集体经济组织使用的，无论何种用途，均可交由农村集体经济组织自行改造或与有关单位合作开发建设。（3）确定为农村集体经济组织使用的，政府无需支付征地补偿安置费，无需办理听证、社保和留用地手续。实务中的操作流程为：村集体通过改造方案—方案报区、市政府审批通过—集体经济组织申请土地转性—国土部门批复同意土地所有权性质转变。
表1：广东省“三旧”改造政策与国家立法比较
事项 |
《物权法》、《土地管理法》的规定 |
广东省“三旧”改造核心政策 |
供地方式 |
1.经营性用地必须按规定采取招拍挂等方式出让。 2.集体建设用地必须通过征收转为国有，并用于经营开发。 |
粤府〔2009〕78号第5条第11项规定： 1.允许土地权属人、农村集体经济组织等各种市场主体协议出让取得土地参与改造。 2.除政府收购储备在此供地需要招拍挂外，其他无论何种用途均可采取协议出让方式办理供地手续。 《关于“三旧”改造工作的实施意见》（粤府办〔2009〕122号）第2条规定：集体建设用地可经村集体经济组织申请转为国有。 |
土地收益分配 |
1.土地权属人只能取得征地补偿款。 2.土地出让收入全额纳入地方基金预算管理，实行收支两条线。不得以“招商引资”、“旧城改造”、“企业改制”等名义见面土地出让收入，不得实行“零地价”或“负地价”或以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相见面土地收入。 |
粤府〔2009〕78号第7条第20项规定：创新土地收益的分配机制，合理分配“三旧”改造中的土地收益，充分保障土地权属人的利益。土地纯收益按不高于60%的比例返还土地权益人。 政府征收集体建设用地用于集体建设用地用于经营性开发的，其土地出让纯收益可按不高于60%比例返还给盖村集体经济组织。 |
完善征收为国有建设用地合法用地手续 |
必须按照新增建设用地报批规定组织材料报省政府或国务院审批。 1.按新法规定办理用地手续：（1）占用基本农田或占用耕地超过35公顷或用地超过79公顷的需报国务院审批，其余由政府审批；（2）一律需办理听证、社保、留用地手续；（3）需补办农用地转用手续；（4）需使用新增建设用地指标。 2.从新从重收取规费：（1）需缴纳新增建设用地有偿使用费；（2）需按照新标准支付征地补偿安置费；（3）需按照现行规定处罚。 |
78号文第6点第17项规定： 1.简化部分用地手续：（1）无论面积多大，均只需报省政府审批；（2）用地行为发生时无规定的，无需再办理听证、社保、留用地手续；（3）无需补办农用地转用手续；（4）无需用地指标。 2.减收免收部分规费：（1）无需缴纳新增建设用地有偿使用费；（2）已按原来协议支付完毕土地补偿的，无需再支付征地补偿安置费；（3）只需按用地行为发生时的规定处罚。 |
农村集体申请将集体建设用地改变为国有建设用地 |
1.面积超过70公顷的需报国务院审批，70公顷以下的，由省政府批准。 2.必须按照征收土地规定办理听证、社保和留用地手续。 3.政府必须支付征地补偿安置费。 4.属于经营性和工业用途的均必须以招拍挂方式供地。 |
《关于“三旧”改造工作的实施意见》（粤府办〔2009〕122号）规定： 1.土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内的旧村庄改造，原农村集体申请将集体建设用地征为国有建设用地，无论面积多大，均报省政府审批。 2.集体建设用地改变为国有建设用地后，确定为农村集体经济组织使用的，无论何种用途，均可交由农村集体经济组织自行改造或有关单位合作开发建设。 3.确定为农村集体经济组织使用的，政府无需支付征地补偿安置费，无需办理听证、社保和留用地手续。 |
在改造方式方面，当前城中村改造鼓励土地权属人招商融资实施，将原来由政府承担的拆迁安置等事业市场化。2016《中共中央、国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》第14条明确提出“创新棚户区改造体制机制，推动政府购买棚改服务，推广政府与社会资本合作模式，构建多元化棚改实施主体，发挥开发性金融支持作用。”政府将公共任务交由民间执行，隐含着国家与社会关系的转变，反映了公共产品与服务领域的供给侧结构性改革。各地积极鼓励民间资本进入城中村改造.以广州市为例，社会资金参与城中村改造的模式大致有两种：一是在村集体为改造主体模式中，将部分改造地块拍卖给开发商用于改造资金的融得；二是在村集体与开发商合作改造模式中，将部分改造地块作为开发商出资的对价转让给开发商。
图1：城中村改造后的土地分配
《土地管理法》第63条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”开发商取得改造地区土地使用权的方式应为先征收后出让。然而，在广州市城中村改造实务中，经常出现将集体土地征收和国有土地出让、城市土地商业开发和集体土地村庄改造混淆在一起，征收程序尚未完成，土地却已挂牌转让并开发，与征收的法定程序相违背。在实践中，对未经征收而将集体土地登记为国有土地的操作方案就引发了讼争。广东省以外的地方实践面临着类似问题，如重庆地票交易中就陷入指标“落地”的困境。依据重庆市地票交易制度，通过实行土地地票交易来保证新增建设用地的供应，经营性用地将通过地票交易获得新增建设用地指标，地票“落地”时，需经土地国有化的征收程序；公益性用地依然由国家划拨提供，亦须经土地征收程序。根据《物权法》、《土地管理法》，国家对农村集体土地的征收须以公共利益为条件，在公共利益目的之外的土地用途不得征收集体土地。在地票交易中，地票指标的申请人一般都是为了商业的目的而进行土地开发。这一问题若不能在法律制度层面上得到解决，一方面将极大地抑制地票交易，另一方面造成经营性建设用地供应的短缺。
依据现行法律规定的先征收后出让的方式，公共利益作为征收的法定要件，就又产生城中村改造是否符合公共利益的问题。撇开开发商参与改造时追求商业利益不说，城中村改造除了政府划定改造地区之外，还包括村集体自行申请改造。在后一情形中，其改造目的是为促进本村土地开发与村民居住环境改善，本质上具有浓厚的私益目的，如果仍然通过征收方式进行改造则表现为“私用征收”，即征收财产的目的在转移所有权给私人或透过私法、公法行为供私人特别使用，而不提供给公众使用。因此，以征收方式进行城中村改造的合法性与合理性存疑。
由于能够促进城市更新的快速推进与经济发展，地方政府对实践中的做法持默认态度。这种缺乏法治正当性的实践带来进一步的问题：其一，与现行法律相冲突，影响社会资金参与城市更新的意愿与长远预期；其二，缺乏依法监管与市场机制，土地市场价值和资产资源属性在流转中不能得到充分体现；其三，农村土地财产权主体内部法律关系不清晰，使得本属于农民集体的财产难以得到法律的切实保障等。
三、问题背后的价值冲突
（一）制度变迁的方式
当前我国正处于经济社会转型时期，正在经历一个价值更替、秩序重构、文明再生的过程。如何处理好法治与改革政策之间的关系，成为中国社会发展与法治建设的核心命题。城中村改造中最核心的法律问题即农村土地制度问题。自改革开放直至当今，农村土地制度改革都是中国社会变迁当中一个相当引人关注的议题，也是观察法治与改革关系的一个重要缩影。
我国土地财产权变迁的过程，是一个政策试验、法律确认的过程，法律所界定的许多财产权渊源于政策性文件。尤其是在农村土地财产权改革过程中，从承认农民自发产生的土地承包经营,到确认其期限，中央政策文件都是重要依据。改革开放以来至21世纪初这段时间农村发展的主要任务是“放活”，而不是“规范”，政策的灵活性与易理解性在农村土地改革中发挥着比法律更为重要的作用。这种“摸着石头过河”的先行先试做法，在改革开放以来地方立法或地方土地实践在全国土地制度变迁中发挥了巨大作用。尤其是在改革开放初期法治基础薄弱、法律体系不健全的条件下，通过政策试验渐进地推进规则适用，由法律发挥确认改革成果的作用具有一定的合理性和必要性。政策试验能够调动地方政府的积极性，从而可以使得地方政府利用地方经验创造出具有创新性的地方政策。通过地方之间的相互模仿机制，扩散成为全国性的制度安排；或者地方具体实践的形式可以多种多样，至于最终采用哪种形式完全取决于中央的需要及对中央的功效如何，从而解决在全国层面立法时对地方信息较为缺乏的问题。
然而，在政策试验中，地方政府官员出于“吸引眼球”的动机，在委任制的外部激励下，倾向于通过试验和创新的方式产生更多的制度供给，从而导致制度供给的过剩与偏差。地方政府同时作为土地利用者与土地管制者的双重身份，致使部分政策试验内容被扭曲，用于谋取地方利益。因此，关于农村土地财产权的完善需要的不仅仅是试验政策,而是要将其落实为具体的法律制度, 使之具有约束性与可执行性。更为重要的是，改革政策、实践先行而立法附随的做法在一定程度上损害了法律的权威性，导致“改革就是要突破现有法律”的认识误区，一些人打着改革的旗号理直气壮地绕开法治、甚至冲击法治，导致地方实践中出现集体土地转性突破现行法律等类似的“良性违宪”、“良性违法”等现象。虽然有些地方政策创新反映了当时改革的现状，在当时的情境中具有合理性，但却带来了许多后遗症。例如，深圳市快速城市化实践中，以突破现行法律中土地征收规定的“统征统转”方式将集体土地一次性转为国家所有，虽然从表面上消除了土地国家所有、集体所有的二元体制，无需履行农地转用层层报批的程序，但由于未厘清土地上各类主体的权利以及土地与建筑物之间的关系，导致土地上产权错综复杂、补偿纠葛不断、违法建筑数量庞大，生成“合法土地”与“合法外土地”并存的新二元结构。在地价急速上涨的背景下，随着时间的推移，此类历史遗留问题愈发棘手，严重制约城市发展。
（二）集体土地所有权的平等性
我国农村土地财产权制度的变迁过程表明，农民集体发挥着一种承接国家与农民的传话者的作用，表现为国家权力在农村地区的延伸，没有国家权力作为后盾，也就没有集体这一组织形式及其财产权利。在此过程中，虽然村庄治理经历了从行政权力过分集中于国家向村民自治的转变，集体成员财产权逐渐成长，但财产权是一个以国家理论为基础的法律概念，国家在集体土地财产权谱系中始终扮演着权利分配者的角色。即使在土地改革时期农民拥有土地所有权，不过也是国家巩固政权的工具，国家权力可以随时将其收回。
由于制度变迁的路径依赖，我国集体土地所有权依然存在着重公轻私的特征。例如，《物权法》没有依照根据客体划分物权种类的民法传统，而是依据生产资料所有制确立了国家、集体、私人三类所有权，虽然《物权法》规定了物权平等原则，但关于国家所有权的条文行间却体现了国家所有权对集体、私人所有权的优先性和不平等性。而且国家垄断立法权，在界定集体土地归属时享有优先地位。依据《宪法》第9、10条的规定，土地等自然资源原则上属国家所有，只有法律明确规定属集体的除外；而农村土地虽然原则上为集体所有，同时又有法律明确规定国家所有的除外的规定。《确定土地所有权和使用权的若干规定》第18条规定“土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有。”如此规定，会产生在土地所有权归属不清时可能推定为国家所有的问题。随着城市不断扩张，城中村以及乡镇政府辖区的土地性质究竟如何确认，成为日益突出的问题。《土地管理法实施条例》第2条第5项规定，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地归国家所有。由此，实践中有一些地区利用“村改居”的形式，认为“城中村”已经位于城市，而在不进行征收补偿程序的条件下将原属集体土地直接认定为国有。
在西方社会，所有权是国家权力的边界，而我国集体土地所有权本身就体现了公共权力。此种财产权归属重公轻私的特征，使农村土地所有权缺少私法理论上的正当性支持与具体制度构建。一项权利物权化程度的判定指标有三个：存续期间是否受到保护、有无对抗力、以及租赁权能否自由处分，以上三项判定物权化之基准，其中尤以是否具有对抗力为最重要。我国集体土地所有权物权化程度较低，尚不属于传统民法意义上的所有权，集体土地与民法意义上的物存在差距，农民集体存在民事主体法律构造上的缺陷，这些无不影响着集体土地所有权的法律地位与效力。
四、形式法治与实质法治并重的回应模式
“法治应包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。法律制度的变迁，是由于制度非均衡所导致的制度重新安排与制度创新的结果。城中村集体土地所有权转性过程中反映出的政府与司法的冲突、政策与法律的冲突，及其背后的原因，要求在我国法治现代化进程中坚持法治的形式合理性与实质合理性并重。在城中村集体土地所有权转性问题，需要我们全面认识集体土地制度变迁的方式与内容，并分别从形式法治与实质法治予以系统回应。
（一）形式法治：法治引领改革的制度化模式
在中国渐进改革的模式下，制度化是集体土地制度变迁的一个鲜明特征。其路径特征是，国家对于农村首创的改革个案进行确认、规范，继而加以推广，以纳入国家整体改革的框架。如果把制度放到当今农村转型的大背景中去认识，我们就会发现，农村转型实质上是从一种制度向另一种制度的转换和展示。在市场经济原则的指导下，国家作为正式制度的供给者体现了这种倾向，即在中国的农村转型中首先致力于解决的制度性秩序问题是经济利益而非政治利益。但是，我们从对文献的解读和日常生活的信息整理中也可以发现，政治利益的制度秩序在转型农村的发展中是常见的问题，应该是国家未来致力于秩序构建的重点。从制度化的矫正功能看，国家在农村转型的努力体现在两个方面：一是建立农村转型所必须的体制性的规范制度，二是继续深化和补充农村转型所需要的运行性的规范秩序。上述这些综合起来就是哈贝马斯列出的法治社会的两个基本条件：法治国家在制定法律之前应该充分获取公众的意见，以获得民主的基础；在法律实施过程中要能够对权力机构实行监督，以体现民主的程序性。
为保证法律的稳定性、严肃性及尊严，应当改变过去立法服务于改革的经验主义或工具主义的做法，发挥法律在改革中的前瞻与引领作用，构建科学的法律体系，提高法律的运行效率。“法与时转则治”。这一方面需要通过科学地法律适用机制，使得法律规范具有自我演进的属性，从而使新型问题可以在现行法律框架下找到适当的规范予以适用，做到重大改革于法有据；另一方面更需要有一套法治化、制度化的法律修改机制，来自动调节社会变迁中产生的新问题。具体到农村土地制度领域更应如此，当今我国农村土地财产权体系相对完备，各地农村土地市场已有不同程度的发育，由于“放活是对旧的东西的打破,而规范发生在比较成熟的条件下”，当前要促使农村土地市场的进一步发展，就更应该发挥法律在制度变迁中的引领与规范作用。并且由于物之财产性权利对第三人利益影响极大，相对于政策或者政府法规、规章文件等规范性文件，全国人大及其常委会制定的法律在设置财产权种类和内容时较能合理衡量各方主体的利益，通过民意的聚合保障改革的理性与正当性。
法治的形式合理性是社会转型与法律变革的理想要求。实质上，党的十八大以来，依法治国方略全面实施，关于农村土地制度改革的各种尝试性方案日渐步入法制化轨道。例如，2015年底国务院关于农村土地承包经营权及农民住房抵押贷款的试点方案中，通过全国人大常委会授权地方试点创新，较好地处理了试点政策突破现行法律规定的问题。探索性地方立法虽然可能会涉及物权法定原则之违反，但可通过中央对地方先行立法权的授予或者事前审查予以监督，使得改革在法治的轨道上推进，为法院处理相关纠纷提供裁判依据。
改革与法治之间虽然存在变动性与稳定性的矛盾，但“法治与社会转型的一致性，使得法治与改革可以享有共同的话语系统”，社会转型要求凝聚法治与改革的共识，发挥改革对法治建设的推动作用以及法治对改革统领、规范的作用，在坚持法治化目标的同时，继续保持政策试验的灵活性，促进国家治理体系的现代化。当现行法律已经严重落后于经济社会的发展，对改革决策构成障碍的时候，全国人大应当先对该法律予以修改或者废止，使得改革有序进行。当改革具有重大的必要性与紧迫性，而立法、释法或者修法的条件尚不具备的情形下，全国人大应当遵循法治原则并依照法定程序授权相关地区或者部门先行先试，在确保法律的稳定性的前提下为改革提供空间。当然，对本属于行政机关自身权限范围内的改革，在遵循行政法治原则的前提下，可以由行政机关自行决定，无需经过立法程序。
（二）实质法治：还原集体土地所有权的物权属性
“认为只要政府的一切行动都经过立法机关正式授权的话，法治就会保持不坠，这是对于法治意义的完全误解。法治和政府一切行动是否在法律意义上合法这一问题无甚关系，他们可能很合法，但仍可能不符合于法治。”相较于形式法治注重通过一套专业化的规则体系和实施机制，将权力限制在一定范围内，通过程序规则实现法治的形式合理性；实质法治则是对形式法治的补充与完善，其突出法的目的性价值，注重法本身的合法性问题，关注社会正义和对人权的尊重。“土地所有权的正当性，和一定生产方式下的一切其他所有权形式的正当性一样，要由生产方式本身具有的历史的暂时必然性来说明，因而也要由那些由此产生的生产关系和交换关系具有的历史的暂时的必然性来说明。”因此，集体土地所有权制度安排应当符合我国的政治体制与经济社会发展现状。
土地所有权的确立过程，体现了其作为权力载体向作为单纯民事权利的转变。“法律初生时代的特点是，由于人格权和财产权的混杂不清以及公法义务和私法义务混淆在一起而流行着共同所有制。”西欧封建社会，不承认土地的私人所有权，并限制私人对土地财产权利的行使，“中世纪国家的财产权和主权到处相互转化。”封建法最重要的一体化因素之一就是政治权利与经济权利的结合，也即管理的权利与使用处分土地的权利的结合。西欧封建社会的封臣封土制下，土地层层分封，承担着维护统治的政治职能，各级财产权之间存在高低之别，上下级财产权主体之间存在人身依附关系，统治者通过保留对土地的处分权来实现对资源的控制和分配。到了中世纪后期，国家政治体制的转变以及土地上政治职能的逐渐衰落，使土地不再成为政治权力的依附，土地所有权逐渐与国家权力相分离，大小封建领主对土地的占有权接近于所有权。封土可以世袭继承并自由转让。农民与领主之间人身依附关系的废除，使农民对领主的劳役地租向实物和货币地租转化。“到16世纪时，英国自由持有农的土地占有权已接近或达到了近代意义上绝对所有权的程度。” “地产的本质已变成它能生产的东西，而不是它对人民的权威。”
经过现代市民革命，自由的土地所有权最终确立起来。法国大革命对于土地的基本任务是:给予土地所有权以动产相同的绝对性、私人性和永久性。1791年法国制宪会议制定法令，废除一切封建的土地上的负担而不给予任何补偿，建立了个人主义所有权。虽然不像法国那样对土地进行平等分配，但德国最终也于19世纪初确立了农民对土地的所有权。1646年英国立法取消骑士领地制，1688年光荣革命将统治权与财产予以区分，私有财产不可侵犯原则确立。1925年土地授予法、信托法、财产法、土地登记法、土地负担法和地产管理法等6项法令的颁布彻底改变了古老的土地保有形式和不动产制度，以适应市民社会的基本要求。但英国没有建立起类似于大陆法系的针对土地本身的个人所有权，其采取的所有权发展模式是逐步限制英王对土地的所有权，扩大占有保护，英王的土地所有权成为主权的象征，土地占有人享有的土地利益成为真正意义上的“所有权”。
综上，土地所有权的发展历史是逐渐解除国家权力和相关义务对土地占有人束缚的过程，其私权性日益纯粹，私主体作为土地财产权主体的地位逐渐凸显。我国《物权法》虽然确立了集体所有权作为物权的性质，但却隐含着国家公共使命、社会保障义务等内容，使其离现代民法意义上的所有权存在较大差距。虽然西方财产权理论随着近代福利国家思潮的发达，国家公权力成为保障社会公平的工具，财产权呈现出社会化趋势，但是近年来，政府权力的积极倾向可能侵害个人财产权的风险，使得对其的限制有所增强。
实质上，无论私人所有权怎么社会化，只要没有法律明文限制，所有权的自由还是所有权的本质特征。法治现代化要求考虑政治制度和价值标准的差异，在当前个人所有权制度及其理念尚未得以真正根植于我国社会的条件下，直接跟随西方推行所有权的社会化为时尚早。对于当前我国集体土地所有权而言，应当着重于突出其作为民法物权的平等地位。物权可以有不同的主体，但不同主体的法律地位及其权利和义务必须基本相同。我国当前进行的市场经济体制改革，实质上是财产制度的改革，它需要将集中于国家的社会资源分散给多种财产权主体，使个人成为自主的资源利用者，实现政治社会向市民社会的转变。
五、制度改革的启示
（一）《宪法》第10条“城市的土地属于国家所有”的理解
随着城市化的进展，原先属于农村地区的土地被包含在城市当中，关于城中村土地所有权性质是否需要转变，涉及对《宪法》第10条第1款“城市的土地属于国家所有”的理解。该条款的内涵在多个层面上都存在不确定性。首先，“属于国家所有”应理解为“应当属于国家所有”还是“可以属于国家所有”？其次，“城市”指的是1982年《宪法》确立该条之时的城市，还是包括城市化进程中从乡镇或农村新兴发展起来的城市？第三，“城市”指的是狭义的“城市规划区”，还是广泛意义上的“城市市区”？学界的研究在这一问题上已经取得一定进展，并提出以下方案：修改《宪法》，维持农村集体土地所有制，允许集体建设用地直接入市；维持《宪法》规定，将已经城市化的农村集体土地直接转为国有；消除对《宪法》第10条第1款的误解，将其理解为“城市土地可以归国家所有”，切断由此造成的城市化和征收之间的瓜葛。
通过探究1982年《宪法》修订该条的原意，该条款的确立并非基于宪法规范的科学构建，而是基于当时社会发展的需要。实际上，自新中国成立以来，我国农村土地财产权制度变迁是对中国社会政治、经济环境发展变化的反映，其肩负着各个时期诸如土地改革、合作化运动、公社化运动等政治、经济使命。国家、集体土地二元所有的状况实质上是由我国政权的性质所决定，是国家和政府权力运行的结果，而不是在社会发展中自发形成的。因此，该规范应理解为原则规范，而非规则规范。《宪法》的稳定性决定社会稳定性和法制的稳定性，对上述问题的解决需要政治智慧，更需要回归到法律体系，依据法律的逻辑进行宪法解释。尤其是，过去的制度选择将在相当程度上影响着现在以及将来的制度选择，产权制度变迁涉及一系列变迁成本，包括不同利益主体在产权制度变迁中的利益损失及其补偿、产权变迁中公平与效率的冲突等等，因此有效率的产权并不能像物物交易那样，只要有利就能实现。《宪法》第10条第1款问题的症结在于我国土地国家所有与集体所有的二元体制，集体所有权与国家所有权之间转换方式过于单一。为维护《宪法》的稳定性，可以将“城市的土地属于国家所有”理解为一种赋权，即赋予国家对城市土地享有所有权的资格，当集体土地在城市化进程中纳入城市规划中时，国家有行使国有化权力的资格，当然，其也可以选择不行使该权力。一旦行使国有化权力，仍然需要遵循法定程序，受比例原则、正当程序原则和公平补偿原则等宪法原则的约束。在具体的法律适用方面，则类推适用《宪法》第10条第3款关于征收补偿的规定。
（二）集体建设用地使用权与征收制度的联动改革
在制度内容方面，解决当前城中村改造中集体土地所有权转性的正当性问题，其根本方法是，建立城中村改造的多元实施方式。对于改造后新增的公共设施以及保障房用地，可以征收方式进行；而在开发商参与、改造后部分地块用于经营的情形下，则视改造方案体现公共利益的程度，决定是否采取征收方式。征收可分为两类：一是公用征收，经征收开发之后用于公共用途（public use）；二是为公共目的（public purpose）的征收，经征收开发之后的土地可能是公部门在使用，土地权属也不一定是公有，例如征收之后的土地经开发之后归私人所有或使用，即私征收。在德国所谓过渡型的征收就是私征收，或是所谓的有益私人的征收。只要符合公共目的，私人使用亦可以采用征收的途径，亦可称之为政府中介型的私征收。更精确地来讲，为公共目的的征收可划分为公用征收和私用征收。
进一步的问题是，如何判断私征收符合公共目的？特别是征收之后的土地归私人所有或使用是否符合公共目的？美国康涅狄格州最高法院2004年审理的Hathcock征收案中，大法官认为私征收必须经过三项检测：一是必要性检验（The Necessity Test），即征收必须是为了满足不可或缺的需要；二是公共可责性检验（Public Accountability Test），即被征收财产的公共使用开发者要对公众负责，也就是说，要由公共持续的检验；三是公共关注性检验（Public Concern Test），即征收财产权必须是大家所关心的，而且具有独立的公众、重大的目的之下，才可以由私人来发动征收权。这种做法值得借鉴。
征地制度改革与集体建设用地改革实际是一个问题的两个方面，缩小征地范围就要放开集体建设用地流转，在进行制度设计时需要联动思考。解决开发商参与城中村改造时公共性有限、满足城市建设供地需求问题的治本之策，是在保持城中村土地集体所有的基础上，允许集体建设用地使用权出让。党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。缩小征地范围, 规范征地程序,完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制”；“维护农民生产要素权益，保障农民公平分享土地增值收益”。根据该决定，征收不再是集体建设用地使用权流转的唯一方式，区分土地用途，集体建设用地使用权的流转可以采用两种方式，一是当用于公益目的时，可通过征收方式取得；二是当用于经营性目的时，可通过市场方式取得。
然而，按照现行法律规定，集体经济组织之外的企业等主体要获得集体建设用地使用权必须先征收为国家所有再由国家出让，向国家补交地价款。这违反了集体土地所有权作为独立财产权应具有处分权的本质特征，也不符合国家所有权、集体所有权物权平等保护原则，人为地提高了财产权交易成本。财产权只有具备可交易性，才有进入市场机制的可能，也才有接受市场价格评价的可能。而市场定价制度，会引导资源流向效用更大的实现或利用方式，从而促进社会整体的效率提高。离开了可交易性，也就错失了市场的价格发现功能。财产权的可转让性是农村要素市场发生、发展的前提，财产权的流通性越强，财产的价格越趋向于合理。
实证研究表明，可转让性对于促进土地财产的运转结构与所有权结构更加平等做出了巨大贡献。农村集体建设用地应当与城市建设用地同等具有一定的商业性开发利用的权利；同时，也有必要在充分考虑农村经济环境和集体成员主观愿望的基础上完善不同用途农村土地间的转用机制，尤其是集体建设用地内部公益性用地向经营性用地的转变制度。土地用途管制“只是一个土地使用最起始的财产权指派，它不是僵硬的而是可以变动的，唯该变动是交由市场机制去决定而不是由政府直接介入。”为此，可参照《农村土地承包法》关于以其他方式发包“四荒地”使用权的规定，在修订《土地管理法》时规定，符合规划和用途管制的前提下，经过村民会议表决同意，集体可以通过招标、拍卖、公开协商等方式以出让、出租、入股等方式转让集体建设用地使用权，从而解决以私用方式进行城中村改造的正当性问题。
具体而言，在满足本集体成员住宅需求、公益事业以及集体经济组织工商业发展需求的前提下，可在集体建设用地上开发商品房对外销售，农民集体依然保有集体土地所有权，由非本集体成员取得集体建设用地使用权；或者将集体土地使用权出让或者出租给外来投资者使用，如果将来企业解散或者破产，农民集体对土地享有复归权，是集体所有权弹力性与终极支配性的本质体现。当然，上述转让给农民集体以外的单位或者个人须经过一定的程序：首先应经本农民集体2/3以上成员表决同意；其次，建立集体建设用地使用权转让的竞价机制，在财产权具有可转让性的条件下，要实现农民财产性收入最大化，需要通过挂牌交易。在集体建设用地使用权的竞争性交易中，只有那些效率最高的需求者才能为获得稀缺资源支付最高的对价，相应地，农民集体所获得的土地使用权流转价格也最高。
（三）健全土地使用权出让制度
无论是广州市猎德村改造、琶洲村改造还是上海、武汉、威海等地的城中村改造，都采取了“毛地出让”方式，即改造安置方案编制完成并经村民表决同意后，将土地现状出让，由开发商出资实施拆迁安置。这种做法使得政府无须在出让前投入精力进行拆迁，同时一旦划定出让范围，即可出让，大大节约了时间成本。不过，“毛地出让”方式在实践中也造成一系列问题：一是政府将本应由其承担的拆迁安置责任转由开发商承担，将土地出让金与拆迁补偿费混淆在一起，开发商为了降低拆迁补偿成本往往采取暴力方式拆迁；二是现状出让导致土地价值被低估，造成土地升值收益的不合理分配；三是开发商受利益驱动，取得土地使用权后囤地，造成土地闲置浪费；四是由于毛地项目体量大，开发施工周期长，拆迁过程充满不确定性，对开发商的项目管理、资金等形成挑战，容易导致改造工程由于各种原因而停滞。
基于此，国土资源部2012年修订通过的《闲置土地处置办法》禁止“毛地出让”，第21条对此作了具体规定。“净地出让”有助于增强政府对土地市场的有效管控，但依据现行规定可见，“净地出让”模式需要政府具备足够的资金与时间来做好土地收储净地工作，尤其是在城中村改造中，建筑物密集，村民诉求高，拆迁安置成本极高，无论对政府财政还是政府机构的精力都是巨大挑战。
实质上，城中村改造与土地收储存在实质的不同。从《土地储备管理办法》第2条的规定可知，土地储备的目的在于储存备用，而对于大多数原地安置的城中村改造而言，其旨在实现土地性质的转变，用途为定向使用，并非以土地流转为目的。此外，区分改造项目的具体情况，选择借助社会力量是一个可行途径。国务院《关于加快棚户区改造工作的意见》（国发〔2013〕25号）确立了“政府主导，市场运作”的原则，鼓励和引导民间资本通过直接投资、间接投资、参股、委托代建等多种方式参与棚户区改造；并进一步指出要积极落实民间资本参与棚户区改造的各项支持政策，消除民间资本参与棚户区改造的政策障碍，加强指导监督。
因此，不同于一般的土地征收出让，对于城中村改造项目的土地出让，可以根据城中村的具体情况及改造的难易程度，分别采取政府先行收储的“净地出让”模式，或者现状转让的“毛地出让”模式。具体而言，对于问题复杂且经济潜力低之地区，由政府主导；对于问题较少而具经济潜力之地区，由于改造具备充分的经济诱因，政府可以指导及监督的方式介入，而以私人主导方式进行；就问题较多，但仍有一定经济潜力的地区，政府则扮演活化市场，发挥协调作用，激发民间参与的动力，鼓励私部门作为推动更新的主力。在此情形下，如何对社会资本进行监管，确保这种公私合力模式的正当性与有效性，则需要合理界定政府角色。
六、结语
社会转型时期的法治建设，决定了我国的法治是形式法治与实质法治并重的统一过程，于集体土地所有权制度而言，一方面需要推进集体土地所有权制度设计的科学性与合理性，追求制度内容的合理性；另一方面，实质法治固然是法治现代化在更高层次的目标，改革开放以来地方立法与政策在全国土地制度变迁中亦确实发挥了巨大作用，然而急功近利地用政策代替法律，不经过形式法治而直接追求实质法治，否定形式法治的价值，将违背法治进化的继承性与连续性，甚至导致法治现代化的运动能力与运动方向陷于混乱，因此应当推动法律与改革创新之间互动方式的制度化与规范化。唯有兼顾二者，才能更好地发现问题和积累经验，从而在土地制度变迁过程中不断完善集体土地所有权。
从方法论的角度看，集体土地所有权制度涉及政治、经济、社会等诸多要素，可以从多学科视角展开分析，但无论哪种角度的分析，都要明确集体土地所有权制度变迁的核心是“制度”的变迁，法律是与集体土地所有权变迁紧密相关的核心要素，集体土地所有权制度变迁的过程也是不断提升法治水平、实现集体所有权法治现代化的过程。为此，相对于单一地强调法治中的某一因素，必须更强调作为整体的法律系统对集体土地所有权制度变迁的影响，并在集体土地所有权变迁过程中关注法治的现代化进程。
