宋志红，中共中央党校（国家行政学院）政法部教授，民商法学博士，国家“万人计划”青年拔尖人才，研究方向：土地制度改革、土地法、民商法、物权法等；姚丽，中国国土勘测规划院研究员，研究方向：土地制度改革、土地政策等；王柏源，中国国土勘测规划院副研究员，研究方向：土地制度改革、土地政策等。
基金项目：国家哲学社会科学基金重大项目“新时代中国特色土地管理法律制度完善研究”（18ZDA151）。
本文原刊于《土地经济研究》2019年第1期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘要：在现行法框架下，集体经营性建设用地权能实现受到极大限制。集体经营性建设用地入市改革的目标是实现集体经营性建设用地与国有建设用地的同地同权。2015年以来的改革试点探索在促进集体经营性建设用地权能实现方面取得了四大成效：集体经营性建设用地从不允许入市到允许入市，集体经营性建设用地使用权被赋予了与国有建设用地使用权基本相同的权能，市场主体对集体经营性建设用地权能的认同度总体大幅提高，入市主体的自主意识和能力逐步提升。但同国有建设用地相比，试点实践中集体经营性建设用地在权能实现上仍存在一些差异性因素，主要呈现为两个层面的9个因素，具体包括规则设计层面的入市范围、入市用途、抵押条件、土地登记、税费体系等因素，以及实施层面的入市方式偏好、契约能力、认可程度、市场发育程度等客观环境因素。在此基础上针对下一步深化改革提出四方面的政策设计和立法建议：进一步完善入市规则体系，消除不平等规则；深化改革探索，回应集体土地的独特需求；完善多层级立法，巩固改革成果；加大市场培育力度。
关键词：集体经营性建设用地；入市；同权；试点
一、引言
在现行法律框架下，同国有建设用地相比，集体经营性建设用地范围狭窄（仅包括乡镇企业用地），产权制度不完善，权能受到极大限制。2014年底，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》（以下简称“中办71号文”），针对农村集体经营性建设用地权能不完整，不能同等入市、同权同价和交易规则亟待健全等问题，部署集体经营性建设用地入市改革，要求健全同权同价、流转顺畅、收益共享的农村集体经营性建设用地入市制度。随后，全国人大常委会授权国务院在33个试点县市开展集体经营性建设用地入市试点。
集体经营性建设用地入市改革的目标是实现集体经营性建设用地与国有建设用地的同地同权同价，而同权是实现同价的前提。经过四年多的探索，试点地方在促进集体经营性建设用地权能实现方面取得了明显成效，但受制于各种主客观因素的制约，集体经营性建设用地权能的实现程度同国有建设用地相比尚存在差距。为此，笔者收集了33个试点地区针对集体经营性建设用地入市制定的规范性文件，以及截至2018年10月底各试点地区入市的统计数据，并结合针对部分典型试点地区的实地调研成果，对试点地区集体经营性建设用地权能实现状况开展实证考察和理论分析，重点分析其和国有建设用地权能相比尚存在的差异及其原因，在此基础上针对下一步深化改革的政策设计和完善相关立法提出建议。
二、集体经营性建设用地与国有建设用地权能的现实差异
（一）法律赋予权能的差异
虽然宪法并未对国有建设用地和集体建设用地的权能予以差别对待，物权法第四条规定的平等保护原则也赋予了国家物权和集体物权平等的法律地位，但土地管理法对集体建设用地的权能作出了诸多限制，物权法、担保法关于担保的规定进一步对集体建设用地使用权的抵押作出了限制，从而使得集体建设用地的权能在法律上与国有建设用地处于不平等状态：
国有建设用地出让和转让的法律途径是畅通的，所有权人可以通过出让、出租、入股等多种方式设定国有建设用地使用权并获取对价，各市场主体以出让方式取得的国有建设用地使用权可以再行转让、抵押、入股等；对国有建设用地的使用主体没有身份或投资属性的限制；用途包括工业商业住宅等多种建设用途，除规划和用途管制外并没有额外限制。
对集体建设用地权能实现的限制则体现在：（1）用途和使用主体的限制。集体建设用地的工商业使用仅限于“兴办乡镇企业”的情形，而且法律对此类用地的主体和用途有严格限制，包括两类：一是农村集体经济组织自身兴办企业，二是农村集体经济组织以土地使用权入股或联营与他人共同举办企业，并且均需履行相关审批手续。由此可见，此处的乡镇企业并不仅仅是一个地理概念（位于乡镇的企业），而是明确限定为以农村集体经济组织投资为主的企业。其他在农村投资建厂的投资主体，由于没有集体经济组织参与出资或入股，则不属于此处的乡镇企业的概念，也没有直接使用集体建设用地的资格。由此可见，集体建设用地的工商业使用仅限于集体经济组织自用或者联合自用的情形。（2）即便是集体经济组织自用或者联合他人自用，集体建设用地上也严禁市场化的住宅开发。（3）集体建设用地没有出让和转让的法律途径，集体土地所有权人不能通过出让等方式设定集体建设用地使用权，集体经济组织投资或与他人联合投资的乡镇企业在取得集体建设用地使用权后，该集体建设用地使用权没有物权地位，不得通过市场交易形式再行转让，原则上也不得抵押，只有两种十分有限的被动流转情形：一是因企业破产、兼并等情形导致此类建设用地使用权被动转移，二是因乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押而导致其占用范围内的集体建设用地使用权一并被抵押。除此之外，其余各种流转情形一律被法律所禁止。
（二）从市场主体自发“法外”扩权到正式授权试点
随着土地价值的显化和农民土地权利意识的觉醒，实践中各种突破法律规定扩大集体建设用地使用范围和权能的行为大量出现，在一些市场条件比较好的地方，农民集体将土地出租给各类企业用于工商业经营，个别大胆的农民集体甚至联合房地产开发商利用集体土地进行市场化的住宅开发。虽然这些突破法律规定私自扩展集体建设用地权能的行为，挑战了土地管理秩序和法律的威严，主管部门多次严厉查处，而且其土地利用关系也得不到法律的保护，但由于其能在一定程度上满足农民实现土地权利的诉求，而且顺应了一些企业低成本快捷拿地的需要，法律的禁止性规定阻挡不住旺盛的实践需求。
由此可见，农民集体和市场主体自觉自愿“法外”扩展集体建设用地权能的行为，在实然层面推动了集体建设用地权能向国有建设用地权能的“靠近”，但“靠近”的幅度和范围十分有限，而且得不到国家法律的保护。
显然，主管部门也注意到了这一现象，并有意识地部署了早期探索。自1999年起，国土资源部开始在安徽芜湖、江苏苏州、河南安阳、广东顺德、浙江湖州以及上海等地广泛开展集体建设用地使用权流转试点，2007年成渝地区在全国统筹城乡综合配套改革试验区框架下也开展了集体建设用地流转探索。一方面，这些探索受制于土地管理法等国家法律层面的规定，地方探索缺乏合法性依据，市场主体取得的集体建设用地权利由于没有国家层面法律的保障，难以被社会各界所认可，银行等金融机构更是不愿也不敢为地方探索中的集体建设用地进行抵押融资。另一方面，遍地开花的地方探索在统一性、规范性方面存在诸多不足，难以形成可复制、能推广、利修法的试点成果，不利于从国家法律层面推动改革。
当然，这些探索也为此次中央层面进一步聚焦关键性改革问题、部署集体经营性建设用地入市试点积累了宝贵经验。2014年12月中办71号文为集体经营性建设用地入市探索绘制了蓝图，2015年2月全国人大常委会的正式授权则为试点探索提供了合法性依据。
三、集体经营性建设用地与国有建设用地“同权”的考量因素
集体经营性建设用地入市改革的目标是实现集体建设用地与国有建设用地的“同地同权”，因此，在考察集体经营性建设用地权能实现的程度时，需要以国有建设用地的权能为“参照物”。结合国有建设用地的权能和试点地方对集体经营性建设用地入市的探索，本文将集体经营性建设用地与国有建设用地“同权”的主要考量因素归纳为规则设定和实践两个层面的因素。
（一）规则层面的考量因素
在规则设定层面，主要是考察法律法规和其他规范性文件等赋予集体经营性建设用地的权能是否与国有土地一致或大体相当，是否在规则设定上对集体经营性建设用地“歧视”对待。无论是基于发展市场经济、平等保护市场主体和产权的需要，还是基于贯彻落实物权法平等保护原则的需要，对不同类型土地权能的规定只可以基于实施规划和用途管制的原因而设定不同规则，不得仅仅因为拥有主体的不同而区别对待。对于33个试点地区而言，则考察其针对集体经营性建设用地入市制定的系列规范性文件（包括操作规程）中是否有“歧视”该类土地的现象。
结合建设用地上的权利体系，依据权利主体之不同，在考量因素上可以区分为所有权权能实现和使用权权能实现两个方面。结合试点地区集体经营性建设用地入市政策体系设计中的关键性因素，本文在所有权权能实现下设定8个二级指标，包括：是否允许入市、入市范围、入市条件、入市程序、入市方式、入市用途、入市年限、入市承担的义务；在使用权权能实现下设定3个二级指标，包括：占有使用权能、再处分权能（包括是否允许再处分、再处分的方式、再处分的条件、再处分承担的义务等）、到期后的处理方案。
（二）实践层面的考量因素
在实践操作层面，主要考虑设定的同权规则是否能够有效落实，社会各界是否认可等。结合试点地区探索情况，主要从市场发育程度、社会各界认可程度两个方面考察。在市场发育程度方面主要考察交易平台、中介服务、地价体系等是否健全等交易客观环境，以及通过统计分析实际交易数量来分析交易活跃程度；在社会各界认可程度方面主要考察社会各界对集体经营性建设用地权能的认可程度（是否认可其具有与国有土地的同等全能，同等情形下是否更倾向于使用国有建设用地），以及对集体经营性建设用地权利得到保障的信心（是否更倾向于短期用地行为）（表1）。
表1 集体经营性建设用地与国有建设用地“同权”的主要考量因素
考量视角 |
考量因素 |
具体指标 |
说明 |
规则层面 |
所有权权能实现 |
是否允许入市 |
|
入市范围 |
存量/增量的限制,圈内/圈外的限制 |
入市条件 |
包括现状条件（毛地、生地、熟地等）、规划用途、容积率、建筑密度等 |
入市程序 |
主要考察审批程序的差异 |
入市方式 |
出让、出租、入股等 |
入市用途 |
工业、商业、住宅等 |
入市年限 |
主要考察与国有土地的现行规定是否一致 |
入市承担的义务 |
税费义务、其他义务 |
使用权权能实现 |
占有使用权能 |
市场主体投资等方面的法律法规是否有歧视规定？是否要求必须是国有土地？ |
再处分权能（出租、转让、入股、抵押融资等） |
是否允许再处分？再处分的方式（出租、转让、入股、抵押融资等）？再处分的条件（例如转让是否设置限定条件？抵押是否设定额外限制条件？），再处分承担的义务（税费义务、其他义务） |
到期后的处理方案 |
是否允许续期？地上物处理？ |
实践层面 |
市场发育程度 |
交易的客观环境 |
交易平台、基准地价、中介机构等 |
交易活跃程度 |
实际交易数量 |
社会各界认可程度 |
企业、银行、相关政府部门、社会公众等对集体经营性建设用地权能的认可程度 |
体现为是否更倾向于使用国有建设用地，从而影响入市交易数量 |
对交易权利保障的信心 |
体现为是否更倾向于租赁等短期用地行为，从而使得出让、入股等长期交易行为比例偏低 |
四、集体经营性建设用地权能实现的试点实践考察
截至2018年年底，33个试点地区共计入市地块1万余宗，面积9万余亩，总价款约257亿元，收取调节金28.6亿元，办理集体经营性建设用地抵押贷款228宗、38.6亿元。总体来看，集体经营性建设用地入市试点探索取得了显著成效。从规则层面和实践层面分析33个试点地区的具体做法和实际情况，发现试点地方在一些主要规则的设计上都体现了“同权”的要求，但也仍然存在阻碍“同权”实现的因素。
（一）促进“同权”实现的因素
在所有权权能实现方面，33个试点地方均通过制定规范性文件允许集体经营性建设用地入市，使其得以如同国有土地所有权人一样直接向市场主体设定建设用地使用权，从而解除了法律对集体建设用地所有权人处分权能的限制。在入市条件上均以符合规划和用途管制、产权明晰等为共同性的前提条件；在入市方式上，明确规定集体经营性建设用地能以“出让、转让（包括出售、交换、赠与等）、出租、作价出资（入股）、抵押”等多种方式入市；在出让最高年限上均作出了与国有土地相同的规定；在入市程序上，集体经营性建设用地入市因为所有权主体的特殊性而增加了集体表决程序，其他程序大体均是仿照国有土地入市的程序进行设计，增加集体表决程序是集体土地所有权实现的必然要求，并不构成对集体土地的歧视。
在使用权权能实现方面，试点地区对集体经营性建设用地使用权权能的规定与国有建设用地使用权基本相同：（1）明确规定集体经营性建设用地使用权可以通过“出让、转让（包括出售、交换、赠与等）、出租、作价出资（入股）”等多种方式创设。（2）规定集体经营性建设用地使用权出让的最高使用年限与国有建设用地使用权相同。（3）规定依法取得的集体经营性建设用地使用权在使用期限内享有与国有建设用地同等的转让、出租、抵押权能，也即赋予合法的集体经营性建设用地使用权人与国有建设用地使用权人在占有、使用、再处分等方面同等的权能。（4）在集体经营性建设用地使用权到期后的续期规则设计方面：大部分地方均规定了到期可以申请续期并重新签订合同；大多数地方均将不予续期的理由限制为“公共利益”；对不续期情形下地上物的处理尊重当事人约定，存在“折价补偿”“无偿收回”两类可选择的方式。总体看试点地方对集体经营性建设用地到期续期的规定与国有建设用地大体相同。
（二）阻碍“同权”实现的因素
通过对33个试点地区入市规定和实际入市情况的分析发现，影响集体经营性建设用地与国有建设用地“同权”实现程度的差异性因素主要包括如下方面：
1.入市范围的特殊限制
（1）大部分试点地方限制“新增”入市
通过对33个试点地方入市规则和实际入市地块的不完全统计分析发现，入市土地范围以存量为主，少数地区出现增量入市。
应该说，各试点地区对存量的把握宽窄不一。狭义的存量：部分地方依据现状用途确定，需要现状是集体经营性建设用地。这种情况在早期试点探索中多见，随着试点探索深入，大部分试点地区都扩展了对“存量”的把握。广义的存量：部分试点地区依据规划用途确定“存量”集体经营性建设用地，也即只需要规划用途是集体经营性建设用地，且不突破建设用地总规模即可，而不局限于现状用途。具体而言相较于上述狭义的把握扩展出三种类型：一是原来是非经营性用途（公益性用途）的建设用地，规划为经营性用途或者后来转变为经营性用途，例如青海湟源规定原用途已发生改变，趋向于经营性的存量集体建设用地，可纳入农村集体经营性建设用地；二是原来是宅基地，通过转变用途、区位调整等转变为经营性建设用地，此种情况较为多见，例如江苏武进、浙江德清、浙江义乌、湖北宜城、四川郫都、贵州湄潭等地区；三是原来不属于建设用地，规划为建设用地，通过指标调剂等方式落地，这在调整入市中比较多见。与此同时，实践中对何谓“增量入市”也存在不同理解：狭义的理解是仅指需办理农用地转用审批后入市的情形，与上述“广义的存量”概念相对应的“增量”即属于狭义的“增量”概念；广义的理解则将一些调整入市、增减挂钩、复垦节余指标和建设用地规模腾挪的情形也包含在内。本文分析采用狭义的“增量”概念，将“增量入市”界定为占用了新增建设用地规模指标的入市行为。
从文件规定看，28个试点地区的文件明确规定将入市土地范围限定为存量，吉林九台、上海松江、湖北宜城等3个试点在文件中未限定存量，湖南浏阳和广西北流则明确规定可以包括增量。
从实际入市情况看，据不完全统计，山西泽州、山东禹城、浙江德清、河南长垣、湖南浏阳、广西北流、贵州湄潭等至少7个试点地区实际出现增量入市案例，共计增量入市27宗，合计面积556.1585亩，可见增量入市总体占比较小。
（2）大部分试点地方入市范围以“圈外”为主
关于入市地块区位是否局限于土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围外（以下简称“圈外”）的问题，十七届三中全会对集体经营性建设用地制度改革的表述采用了“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外”的表述，十八届三中全会、中办71号文和《国土资源部关于印发农村土地征收、集体经营性建设用地入市和宅基地制度改革试点实施细则的通知》（国土资发[2015]35号）（以下简称“原国土资源部35号文”）均未对此进行限定。虽然各试点地方的规范性文件没有明确作出将入市范围限制在“圈外”的规定，但大多数试点地区仍然对“圈内”入市持谨慎或保留态度，实际入市地块绝大部分位于“圈外”。截至2018年10月底，据不完全统计，有13个试点地区出现圈内入市的案例，入市面积6368.94亩，占比约7%。
2.入市用途的特殊限制
在入市用途上，主要的差异性因素是是否允许进行商品住宅开发。对33个试点地区的规定和实践进行分析发现，入市用途主要集中于工矿仓储和商服，个别试点扩展至商住和住宅。
从入市的用途看，工矿仓储、商服用途是中办71号文和原国土资源部35号文中均明确提到的用途，各试点地区入市用途也主要集中在这两类。个别地区增加了住宅用途。从试点地区的规定来看，安徽金寨明确入市可用作住宅用地，云南大理、辽宁海城、吉林九台、黑龙江安达、湖北宜城、陕西高陵等6个试点地区则明令禁止入市地块用于房地产开发或住宅开发，其他26个试点对是否可以用于房地产或住宅开发均未明确。但从实际入市地块的用途看，不完全统计表明，山西泽州、浙江义乌、河南长垣、广西北流、贵州湄潭、西藏曲水等6个试点地区入市的108宗土地包含住宅用途（其中单一住宅用途70年使用年限的9宗，其余均为商住混合，年限40～70年不等）。例如河南长垣蒲东街道孔场村于2017年5月22日，由蒲东办事处作为实施主体，协议出让给长垣县祥运置业有限公司一宗24.73亩的土地，单价40万元每亩，总价989.2万元，原用途为村庄建设用地，规划用途商住，年限住宅70年，商业40年，采用整治入市方式入市。再例如山西泽州大东沟镇东沟村于2016年9月19日，出让一块原用途为闲置宅基地的土地给晋城市隆科房地产开发有限公司，用于住宅兼容商业开发。
此外，2017年8月开始开展利用集体建设用地建设租赁住房试点之后，部分试点地区将集体经营性建设用地入市的用途扩展至租赁住房建设。
3.实际入市方式的差异
虽然33个试点地方在入市方式上均规定了出让、出租、入股（作价出资）等方式，从规则设计层面看与国有土地并无差异，但从入市实际情况看，租赁入市和协议入市的占比明显比国有土地高。一是从入市方式看，租赁方式（包括租赁、协议租赁、挂牌租赁等）入市比例较大，有8700多宗，约占总入市宗数的86%；出让方式入市1300多宗，约占13%；作价出资入股18宗，占比最小。33个试点中，江苏武进、广东南海租赁入市比例较大，分别约占当地总入市宗数的93.8%和93.6%。二是从入市定价方式看，采用协议出让的比例较高，达到9400多宗，占比约94%，但地区之间存在较大差异，例如内蒙古和林格尔、江苏武进、云南大理、陕西高陵、青海湟源出让土地全部采用协议出让方式，山西泽州、湖南浏阳、甘肃陇西等地采用协议出让的比例达到90%以上，而浙江德清、广东南海、广西北流、贵州湄潭、四川郫都等地协议出让比例低于10%。
依据调查访谈，出租方式之所以更加受到入市主体的青睐，主要原因有两点：一是农民一方由于对土地市场行情把握不准，更希望通过出租方式来“试水”，为应对未来地价提升等留下余地，而不是一次性出让方式；二是用地者一方由于对政策未来走向的顾虑（对集体经营性建设用地入市未来是否会被法律固定为正式制度，尚存顾虑）和农民集体诚信履约能力的担忧（担心农民集体一方违约，使得较长期限的权利得不到保障），也更倾向于采用出租等短期入市方式，从而有利于控制用地的不确定性风险。
4.部分地方为抵押设置额外限制条件
集体经营性建设用地使用权抵押权能实现的程度，也是该类土地权能实现程度的重要标志。从此次试点总体情况看，抵押贷款占比不高。
从规则设计看，各试点地方均允许集体经营性建设用地抵押，但部分试点地方设置了额外限制条件。主要有三种表现：一是在抵押物处置时设置土地所有权人的优先购买权。银监发[2016]26号文规定集体经营性建设用地使用权抵押中，在抵押物处置时土地所有权人在同等条件下有优先购买权，上海松江、甘肃陇西等试点地区也作了相同规定，优先购买权的设置会对抵押物处置时的交易效率产生影响。二是要求取得土地所有者或者土地主管部门的同意。例如辽宁海城、广西北流、甘肃陇西、广东南海等地规定抵押需要经集体土地所有权主体同意，吉林九台、黑龙江安达、广西北流、甘肃陇西等地规定抵押需经土地管理部门同意。三是设定投资开发额度或者剩余年限的限制。例如辽宁海城要求抵押时必须达到一定的投资开发额度，山西泽州要求抵押时“农村集体土地使用权剩余年限在10年以上”。这些额外的条件设置均是国有建设用地抵押时所没有的，均会对集体经营性建设用地抵押权权能的实现产生影响。
当然，为了促进集体经营性建设用地抵押权能的实现，试点地方政府也采取国有建设用地所没有的促进举措：地方政府通过与银行积极沟通、设立风险补偿基金等多种方式推动集体经营性建设用地使用权的抵押。这些是有助于集体经营性建设用地抵押权能实现的正向因素。
5.产权登记管理的差异
一些试点地区的集体经营性建设用地一级市场的产权登记管理与国有市场存在差异，出现凭集体经营性建设用地使用权证入市的情形，从而使得集体经营性建设用地入市一级市场在某种程度上出现与二级市场的混同。主要有两种表现：一是在产权登记管理上部分试点地区要求集体土地所有权人在集体经营性建设用地出让前先行取得集体经营性建设用地使用权证，在入市后再将集体经营性建设用地使用权证变更登记至受让人名下，从而使得集体经营性建设用地使用权的出让设定行为从不动产登记上表现为集体经营性建设用地使用权的转让行为，例如河南长垣、四川泸县、广东南海等采用此种做法。二是部分试点地区的集体经营性建设用地入市一级市场实则是和房屋交易二级市场捆绑，例如江苏武进、河南长垣等地都将集体经营性建设用地入市与产业转型升级相结合，对于一些试点前已经以集体建设用地方式使用的企业用地，在此次试点中将其纳入试点的规范操作框架：由原用地企业与新用地企业签订房屋所有权买卖合同，同时由集体土地所有权人与新用地企业签订集体经营性建设用地入市合同。通过此种方式一方面将历史存在的集体建设用地流转行为纳入试点政策框架，另一方面促进产业转型升级。
6.承担税费和基础设施建设等义务的差异
集体经营性建设用地入市中产权人承担的义务，从缴纳的税、费的种类，收取的方式和比例，对基础设施建设承担义务的方式和程度等方面，与国有土地相比存在差异。
在国有建设用地出让中，受让人承担的税费可能包括契税、印花税、土地使用税、新增建设用地有偿使用费、耕地占用税、新菜地建设基金和水利工程建设费等多种项目，除此之外还可能依据出让合同的特殊约定承担配套基础设施建设义务。在集体经营性建设用地入市中，受让人承担的税费主要是增值收益调节金和契税，部分试点地方（例如北流）在合同中另行约定了配套基础设施建设义务。33个试点地区对土地增值收益调节金的收取方式和收取比例也存在差异，总体分为两类：一是按成交总价计提，例如北京大兴、上海松江、江苏武进、浙江德清等17个试点地区，其中收取比例最高的为上海松江，提取比例为50%，实际征收比例最低的为北流10%；二是按照增值收益计提，例如内蒙古和林格尔、辽宁海城、吉林九台等16个试点地区，实际征收比例最高的是吉林九台为48%，实际征收比例最低的是贵州湄潭为12%。总体来看，集体经营性建设用地入市土地增值收益调节金的收取方式和比例与国有建设用地入市税费的收取方式和比例存在较大差异。
实际上，由于国有建设用地与集体建设用地的产权主体不同、基础设施建设情况亦有所不同，两类土地在出让环节的税费体系也应允许有所不同。因此，集体经营性建设用地入市采取与国有土地不同的税费收取方式和比例，并不必然意味着对集体土地的歧视，也并不必然影响集体经营性建设用地“同权”的实现。但哪些应当衔接，哪些应当有所差异，有待深入研究探索。
7.农民集体治理机制不完善对签约和履约能力的影响
集体经营性建设用地的所有权主体是农民集体，依法由相应级别的农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组等代表行使。是否具备健全的集体经济组织、集体经济组织的治理机制是否成熟，均会影响集体土地所有者的签约能力和履约意识，从而会对集体经营性建设用地的权能实现产生影响。对受让者而言，如果作为土地所有权代表的集体经济组织不健全、治理机制不成熟，可能给其带来两方面的风险：
一是委托代理风险。与国有建设用地具备强大且专业的所有权代表行使主体不同的是，绝大部分试点地方的集体土地所有权代表行使机制尚不健全，有的试点地方没有集体经济组织，有的地方集体经济组织形同虚设，不具备实际经营管理土地的能力，只能通过村民决议委托其他具备市场主体资格的组织作为入市实施主体，实际开展入市工作。例如江西余江规定，属于村小组集体所有的，可由村小组委托村民事务理事会代表集体行使所有权并作为入市实施主体；湖北宜城、广西北流规定入市主体可委托授权具有市场法人资格的土地股份合作社、土地专营公司等作为入市实施主体；江苏武进规定，对于属村集体经济组织的或者村内其他集体经济组织的土地，可以委托镇资产管理公司作为入市代理实施主体；北京大兴的镇级统筹也是由村集体经济组织委托镇级统筹公司来作为入市实施主体。在农民集体治理机制不健全的情形下，通过授权实施主体实际承担入市职能的方式可以暂时克服入市的现实障碍，可谓务实的做法，但授权委托的链条越长，代理人背离委托人意志和利益行事的风险就越高，而一旦出现此种风险，农民就有可能采用“闹事”“干扰用地行为”的方式表示不满。
二是诚信履约风险。虽然说集体建设用地使用权出让（出租）合同的双方当事人行使权利、履行义务均应当遵循诚实信用原则，不应因合同签订一方为集体经济组织而有异。但由于很多试点地方的集体经济组织的治理机制并不健全，不同集体经济组织及其成员的市场意识和契约意识存在很大差别，从而给该合同的履行带来了特殊挑战，集体经济组织的健全程度、法律规则意识和市场谈判能力，乃至在村民中的公信力、领导力，直接关系到入市活动能否顺畅进行。基于对收益的追逐以及法律知识的欠缺，集体经济组织可能会在合同履行中向受让方施加压力，以获取合同外利益。一旦出现此种情形，地方政府出于稳定考虑也往往倾向于维护支持农民诉求。本次试点也出现了集体经济组织通过召开股东代表大会、村民代表大会和全体村民大会等形式，表决撤回出让公告、改变规划用途、不同意设置抵押权的情形，还有少数集体经济组织成员因为对已出让土地的收益分配方案不认同从而干扰用地企业的正常用地行为。这些问题如果得不到妥善解决都极易引发矛盾，也影响市场对集体经营性建设用地的认可。
8.非正式法律制度对社会认可度的影响
虽然试点地区的集体经营性建设用地入市有全国人大常委会的授权，不存在法律障碍，但授权试点毕竟不是正式的法律制度，社会各界仍然心存顾虑：例如，受让主体担心试点结束后试点做法不能成为正式的法律制度，或者担心试点政策生变，权利得不到保障，从而对取得集体建设用地开展建设有顾虑。再例如，虽然各试点地方均赋予了集体经营性建设用地抵押的权能，试点地方政府还通过与金融机构积极沟通、设立风险补偿基金等多种方式积极推动有需求的受让主体开展集体经营性建设用地使用权的抵押，但集体经营性建设用地使用权抵押的数量和金额并不高，集体经营性建设用地使用权在市场上的抵押价值尚未得到真实体现，一个重要原因是金融机构担心相关配套法律未授权导致集体经营性建设用地抵押权处置难。
当然，一旦土地管理法修改通过，并正式赋予集体经营性建设用地与国有建设用地同等的出让、转让、抵押等权能，此种影响因素即可消除。
9.市场发育程度不足的影响
总体看来，社会各界对集体经营性建设用地使用权的认可程度与国有土地尚存在差距。除了正式法律尚未修改的原因之外，试点时间短、市场发育不足也是重要原因。除少数试点开展前就有很好的集体建设用地交易基础的地方外，大多数试点地方的集体经营性建设用地交易市场尚处于培育期，交易活跃程度受到影响，对二级市场的影响尤其明显。虽然各试点地区的文件均规定集体经营性建设用地使用权人在使用期限内可以转让、出租其土地使用权，但从实际交易情况看，只有北京大兴有3宗土地出让后又进行了转让，总体来看集体经营性建设用地二级市场交易尚处于起步阶段。一方面，从试点后第一块地入市开始计算，集体经营性建设用地一级交易市场的发育时间才刚刚三年，而二级市场的发育需建立在一级市场发育的基础之上；另一方面，部分地方仿照国有土地对集体经营性建设用地使用权的再转让、转租设有投资开发强度条件的明确限制，而在有限的试点期限内难以达到该要求，二级市场的发育因此进一步被延缓。
除此之外，抵押权的实现也受到了市场发育不足的影响，部分地方由于农村土地产权市场建设尚未完成，产权交易平台建设滞后，缺少专业的农村土地产权资产价值评估机构和评估专业人员，缺乏科学完整的农村土地产权评估规则，商业银行开展相关业务成本和风险均较高，市场接受程度低，从而影响了市场主体的抵押意愿。
（三）小结：成效与不足
总体来看，试点地区围绕“同地同权”的目标从规则设计和实施保障方面开展了系列探索，在促进集体经营性建设用地权能实现方面取得了明显成效：一是权能拓展，集体经营性建设用地从不允许入市到允许入市，集体土地所有权的权能范围尤其是处分权极大拓展；二是在规则设计上基本实现“同地同权”，赋予了集体经营性建设用地使用权与国有建设用地使用权基本相同的权能，二者使用年限基本相同，在占有、使用、收益、抵押、流转等方面的权能也基本相同；三是市场认同度逐步提高，大部分地区由于集体经营性建设用地交易市场尚处于发育初期，集体经营性建设用地权能的社会认可程度和实际实现程度尚有待提高，但在部分交易活跃地区各类社会主体对集体经营性建设用地使用权的认可程度已经接近国有土地，如江苏武进的集体经营性建设用地使用权得到了资本市场和外资企业的认可，已经出现了将集体经营性建设用地使用权作为企业资产打包上市以及外资企业作为受让方取得集体经营性建设用地使用权的情形；四是入市主体的自主意识和能力逐步提高，在入市改革探索初期，在大多数试点地区，农村集体经济组织等入市主体在入市的意识和能力方面都存在欠缺，试点地区政府更多地发挥了推动引导作用甚至一定程度上担当了“代办”角色，随着入市改革试点的深入，集体经济组织经过实践的磨炼，其入市主体的意识和能力也逐步提高，农民逐步有望成为真正的集体土地“主人”，从而促进集体经营性建设用地交易市场的成熟和市场机制作用的发挥，但在例如广东南海等入市基础条件较好的地区，农村集体经济组织已经具备了较强的自主意识和入市能力，集体经营性建设用地的市场配置不再受到所有权主体能力不足的制约。
与此同时，同国有建设用地相比，33个试点地方在集体经营性建设用地权能实现上还存在不足，影响同权实现的差异性因素主要呈现为两个层面的9个因素。在规则设计层面，主要存在五个差异性因素：一是大部分试点地方的入市范围以“存量”和“圈外”为主，使得入市土地的数量和区位价值受到制约；二是绝大部分试点地方不允许集体经营性建设用地入市后用于住宅开发，从而会对入市土地的价值实现产生影响；三是部分试点地方对集体经营性建设用地抵押设置优先购买权、土地所有者和有关主管部门同意等额外限制条件，从而使得集体经营性建设用地的抵押规则与国有建设用地存异；四是部分试点地方要求农民集体在集体经营性建设用地入市前先进行土地使用权登记，从而使得入市产权管理与国有建设用地不同；五是集体经营性建设用地入市承担的税费种类和收取方式与国有土地存在较大差异。在实践实现的客观环境因素层面，主要存在四个差异性因素：一是无论用地者还是农民集体都更倾向于出租等短期入市方式，出让入市方式占比较低，从而对集体经营性建设用地的价值实现方式产生影响；二是农民集体作为土地所有权主体，社会各界对其签约能力和诚信意识的顾虑影响了用地者对集体经营性建设用地相关权利保障性和稳定性的预期；三是试点授权的“非正式法律制度”特征影响社会各界对集体经营性建设用地权利的认可程度；四是市场发育程度不足制约了交易活跃度。
五、促进集体经营性建设用地权能实现的政策与立法建议
2018年12月29日，全国人大常委会决定将“三项制度”改革试点的授权期限再延长一年，这既对试点地方深化改革探索、进一步促进集体经营性建设用地权能的实现提出了要求，也为立法更好总结试点经验、更好回应试点探索提供了契机。
（一）进一步完善入市规则体系，消除不平等规则
建立城乡统一的建设用地市场需要实现国有建设用地与集体建设用地入市规则体系尽可能的统一，建议主管部门细化改革政策，引导试点地方针对影响集体经营性建设用地权能实现的差异性因素开展深入探索，进一步消除不平等规则，在入市规则体系上实现集体经营性建设用地与国有建设用地的同等“法律”地位。
1.允许试点地方因地制宜开展“增量”入市探索
调查表明，一些试点地方对何谓“增量入市”以及此次改革是否允许“增量入市”存在困惑。中办71号文和原国土资源部35号文将集体建设用地入市范围均明确界定为“存量”，《国土资源部关于深化统筹农村土地制度改革三项试点工作的通知》（国土资发[2017]150号，以下简称“原国土资源部150号文”）则不再强调“存量”的范围限制，但亦未明确是否可以包含“增量”。从实际操作情况看，一些试点地区已经进行了“增量”入市。本文认为：
首先，针对实践中对“增量入市”的不同理解，应当明确“增量入市”是指占用了新增建设用地规模指标的入市行为。这是因为没有占用新增建设用地规模指标的调整入市，本就属于中办71号文部署的改革内容，原国土资源部35号文和原国土资源部150号文更是进一步明确要积极开展此种入市方式的探索，如果将其纳入“增量”从而排除在“存量”之外，会导致中办71号文、原国土资源部35号文和原国土资源部150号文等内容上的相互矛盾，并不符合文件部署本意。
其次，建议允许试点地方探索使用新增建设用地指标的增量入市。如前所述，中办71号文和原国土资源部35号文对集体经营性建设用地入市做出了“存量”的限制，原国土资源部150号文则未作此限制，试点地方对于是否允许“增量”入市心存疑虑，大部分试点地方未做增量入市探索，少部分开展了探索的地方也持十分谨慎的态度。本文认为，中办71号文和原国土资源部35号文在进行政策设计时之所以作出“存量”限定，主要是考虑两个因素：一是此次试点的主要任务是试制度试规则，从审慎稳妥推进改革的角度，范围不宜过大，将入市范围限定为存量，可以有效防止对耕地保护红线的冲击；二是考虑到全国集体建设用地存量较大，截至2013年底，全国集体经营性建设用地约有4200万亩，约占全国集体建设用地的13.3%，将入市范围限定为存量，不仅完全可以承载这项改革任务，而且有利于盘活存量。因此，中办71号文和原国土资源部35号文作出存量的限定，出发点是好的。但从理论上分析，一方面，增量入市探索恰好有利于缩小征地范围；另一方面，国有建设用地也存在盘活存量的问题，在是否允许增量的问题上对国有土地和集体土地同等对待，对于真正构建城乡统一的建设用地市场、促进同权同价有积极意义。考虑到各试点地区集体经营性建设用地存量不同，土地财政依赖程度有所区别，不宜“一刀切”，应为各试点地区留下自主探索空间。同时应加强对“增量”入市影响面的研究，以便为下一步深化改革奠定基础。
2.结合缩小征收范围为地方政府开展“圈内入市”留下空间
如前所述，虽然中办71号文、原国土资源部35号文和原国土资源部150号文均没有明确作出将入市范围限制在“土地利用规划确定的城镇建设用地范围外”的规定，但大多数试点地区仍然对圈内入市持谨慎或保留态度。是否允许“圈内”土地入市主要涉及与土地征收范围的衔接问题。从土地管理法修改草案看，2018年12月征求意见的草案第45条将“由政府在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内组织实施成片开发建设需要用地的”纳入“可以依法实施征收”的范围，这意味着“圈内”符合规划的建设项目被推定为公共利益，政府具有征收权，但同时由于其采用了“可以征收”的柔性表述，这意味着圈内集体土地用于建设项目时是采用征收方式还是采用入市方式使用地方政府有自主选择权。
本文认为，是否允许圈内集体土地采取入市方式使用，既对农民土地权益实现程度影响巨大，也对地方政府财政收入状况影响巨大，这实际上是一个硬币的正反面。“圈内”入市探索无论是对缩小征地范围，还是对更大程度实现集体建设用地与国有建设用地的同地同权，均有积极意义，现实的阻力则是可能会对地方政府的财政收入产生不同程度的影响。换言之，从集体土地与国有土地“同地同权”的角度看，应当允许“圈内”土地入市；但从地方政府摆脱土地财政依赖需要逐步过渡的现实利益角度考量，则需要为地方政府留下缓冲地带。这也是土地管理法修改草案一方面不顾学术界的质疑将圈内土地纳入征收范围，另一方面又采用“可以征收”的柔性表述予以缓和的原因之所在。考量到各地土地财政依赖程度不同、因城镇化发展阶段不同而对未来城镇建设用地的需求量也不同，由地方政府结合本地实际情况自主决定“圈内”的某一建设项目是采用征地方式还是入市方式供地较为适宜。在立法和政策制定上则建议为“圈内入市”留下探索空间，既不对“圈内入市”作出限制，也允许地方政府结合本地实际情况将“圈内实施规划的需要”纳入征地范围，如此既有利于促进集体经营性建设用地权能的实现，也有利于征地制度和入市制度在同一区域的互动和相互促进。
3.稳慎规范探索集体经营性建设用地上的住宅开发
对集体经营性建设用地入市后的用途是否需要作出不同于国有土地的特别限制，尤其是是否要对其商品住房开发作出限制，中办71号文和原国土资源部35号文既未明确列举以示可以，亦未明确禁止，对中办71号文“工矿仓储、商服等”表述中“等”的解释有将住宅用途包含在内的空间。从试点探索情况看，大部分试点地区对商品住房开发进行了禁止或严格控制，极少部分地方进行了商品住房开发的探索。2017年9月国家出台集体土地建设租赁住房试点之后，部分地方在集体经营性建设用地入市后建保障房或租赁房方面加大探索力度。
从目前试点实践看，绝大多数试点地方之所以不将入市的集体经营性建设用地用于商品住宅开发，主要是担心其会对城镇商品住宅市场和地方政府土地财政产生较大影响；不仅如此，在集体经营性建设用地入市后用于住宅开发的情形，除了涉及土地管理法相关条文的修改外，还涉及城乡规划法、城市房地产管理法等法律的修改，有些内容并未被全国人大常委会的授权范围所覆盖，试点地方开展相关探索还面临着其他法律上的障碍。
本文认为，从“建立城乡统一的建设用地市场”“同地同权”这一改革目标来看，将集体经营性建设用地入市后的商品住宅开发用途排除在外不利于改革目标的实现；集体经营性建设用地上适度稳妥的商品住宅开发本身也有诸多积极意义，对于增加住宅供应、调控房价亦有积极促进作用。从今后发展趋势看，集体经营性建设用地入市后可以用于商品住宅开发是必然的，关键是如何逐步过渡并规范管理。
改革向纵深扩展需要一个过程，一方面，建议法律和政策对集体经营性建设用地上的商品住宅建设持开放态度，允许地方结合本地实际情况自主开展探索；另一方面，由于住宅开发的用地期限更长、利益主体更多、利益关系更复杂，也必须稳中求进、稳慎规范探索。从试点地方前期的局部探索情况看，需要从如下两个方面进一步探索并规范集体经营性建设用地上的住宅开发行为：
一是补充法律授权，加强政府监管。对国有土地上的房地产开发，城市房地产管理法有一套比较完善和严格的监管程序，如果在集体土地上进行房地产开发，也必须有一套相应的完善并且严格的监管程序，比如说对开发主体资质的要求，对房屋建设质量的监管，对销售的许可等等。由于城市房地产管理法只适用于国有土地上的房地产开发行为，这使得集体经营性建设用地上的房地产开发行为实际上处于监管空白地带，由政府哪个部门监管？如何监管？依据什么法律监管？这些问题全部缺乏法律规定，亦不被全国人大常委会的现有授权内容所包含。在允许入市试点地方开展住宅建设探索的同时，需要全国人大常委会补充对城乡规划法、城市房地产管理法等法律中相关条文的授权，以便克服对集体经营性建设用地上住宅建设、销售、产权登记管理、政府监管等方面的法律限制，尤其是补充政府法定监管手段之不足。
二是稳慎处理集体经营性住宅建设用地使用权到期处理问题。集体经营性建设用地用于商品住宅开发，其土地使用权到期后如何处理的问题将比国有土地更为棘手，稍有不慎，便有诱发群体性对抗事件的风险：对于国有土地，物权法规定了自动续期，虽然如何续以及有偿无偿仍是待解的难题，但基于国家保障人民安居乐业的义务，社会公众有理由要求国家在土地出让金方面做出利益让渡。对于集体土地，考虑到集体土地的非国有特征，以及农民集体这一主体的特殊性，业主群体的利益相对方是农民群体，这两个群体并无绝对的强弱先后之分，利益的天平无论是偏向哪一方都难以服众，到期后无论是否允许续期以及无论是有偿还是无偿，操作难度都很大，而且隐含较大的社会稳定风险。
4.规范入市产权管理，实现农民集体凭土地所有权证而非土地使用权证入市
从交易类型看，土地所有权主体以各种方式入市集体经营性建设用地属于土地一级市场，土地所有权人凭借其土地所有权证即可，无须针对特定地块在入市前先行颁发集体建设用地使用权证。从法律关系角度分析亦是如此，集体土地所有权人出让集体经营性建设用地使用权，属于集体经营性建设用地使用权的设立过程，在登记上应属于集体经营性建设用地的初始登记，并不需要先行为所有权人颁发一个集体经营性建设用地使用权证，然后再转移给受让人。因此，在土地所有权明晰的情形下，农民集体可凭土地所有权证直接办理集体经营性建设用地入市手续，在出让成功后直接为受让人办理集体经营性建设用地使用权初始登记即可。在所有权不明晰的场合，通过先行颁发土地使用权证然后凭使用权证入市的做法，只是暂时掩盖了争议，不利于土地利用关系的稳定和产权的保护，正确的做法是先解决土地所有权争议，明确土地所有权权属，然后再入市。建议进一步规范实践做法。
5.消除对集体经营性建设用地抵押的不合理限制
在开展集体经营性建设用地使用权抵押试点过程中，出台地方性文件对抵押试点活动进行指导和规范是试点地方政府职责之所在。按照“同地同权”和法治的要求，为集体经营性建设用地抵押设定规则需要满足两个要求：一是与国有建设用地抵押的规则相统一，不适宜在抵押条件、审批程序、处置方式等方面设置额外的限制条件，削弱该种权利的实现；二是不得与现行物权法和担保法对抵押的一般性规定相冲突，不动产抵押权作为一种法定的担保物权，法律对其权利义务内容有特定的规定，试点文件对抵押当事人权利义务关系的规定应当与法律规定的抵押权的权能保持一致，不得额外加强或者弱化。
对照这两点要求，一方面，试点文件对集体经营性建设用地抵押设定投资开发额度限制、设置土地管理部门或土地所有者同意程序、设置土地所有权人优先购买权等做法，与上述要求不相适应，不利于集体经营性建设用地“同权”的实现，建议予以修改。另一方面，部分试点地方在设定抵押权利义务关系时存在与物权法和担保法规定的抵押权的基本法律规则相违背的现象，例如依据抵押法理和有关法律规定，抵押不影响抵押人出租抵押财产的权利。物权法第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”依据该条后段表述，抵押人的出租权并不因抵押行为而受到限制或禁止，只是依据物权优先效力，抵押权的实现不因该租赁行为受到影响。但部分试点地方对抵押人出租和抵押的处分权能作出了限制。例如山西泽州和吉林九台均规定：未经抵押权人同意，抵押人不得擅自将抵押的土地转让、出租或再行抵押。辽宁海城规定：未经抵押权人同意，抵押人不得转让和抵押土地使用权。河南长垣、四川郫都、海南文昌也均将抵押权人的同意作为抵押人转让土地使用权的前提条件。建议在下一步深化改革试点中予以修改，遵循抵押制度运行的基本原理，衔接国有建设用地抵押的规则。
（二）深化改革探索，回应集体土地的独特需求
考虑到集体经营性建设用地在土地所有权主体、区位、社会功能等方面同国有建设用地的差异，集体经营性建设用地入市制度的建设也必须顺应其特殊需求体现自身特色，因此，试点探索中集体经营性建设用地入市制度设计的差异性因素并非全部属于阻碍“同权”实现的因素，部分差异性因素具有合理性，这些方面恰好是下一步深化改革需要重点探索的内容。
1.建立科学的集体经营性建设用地入市税费体系
虽然各试点地区都对收取土地增值收益调节金的方式和比例进行了探索，也对入市和征地中土地增值收益的大体平衡进行了测算，但离形成可复制、能推广、利修法的制度性成果尚存在较大差距，实践中对以下几个理论问题普遍存在困惑，从而制约了土地增值收益调节金的深入探索：一是，集体经营性建设用地入市的土地增值收益调节金是什么性质？收取土地增值收益调节金的法理基础和正当性何在？中办71号文主要是从实现农民在征地和入市中获取的土地增值收益大体平衡的角度部署的土地增值收益调节金探索，但部分试点地方在收取土地增值收益调节金时面临“剥夺农民”和“变相土地财政”的质疑，感觉“理不直气不壮”。二是，土地增值收益调节金该如何收取？到底是应该以增值部分为基础还是以出让价款为基数？虽然《关于印发〈农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法〉的通知》（财税[2016]41号）规定按照增值收益计提，但部分试点地方认为增值收益的计算存在困难，更青睐于按照出让价款计提。三是，从集体建设用地与国有建设用地同权同价同责的角度看，集体经营性建设用地入市是否应当或者是否可以与国有建设用地入市收取的税费的种类和税率大体相当？如果不相当，应当有哪些区别？理论基础何在？四是，国有建设用地在入市前的土地整理费用，包括相应的基础设施配套建设费用是由政府承担的，集体经营性建设用地入市的土地整理费用、基础设施配套建设费用应该由谁承担？由不同的主体承担（例如是由地方政府承担还是由农民集体承担，抑或由用地主体承担）也会对增值收益调节金的收取产生影响。
本文提出如下建议：
第一，进一步明确土地增值收益调节金的收取基础和功能。对入市收取土地增值收益调节金是必要的，但应当明确土地增值收益调节金的主要功能不是用于征地和入市的收益大体平衡，而是如下两方面的功能：一是用于弥补入市区域政府的基础设施建设投入；二是用于调节因土地资源禀赋、规划等方面的不同而导致的不同集体经济组织之间在集体经营性建设用地入市收益方面的巨大差异，例如，远郊村庄与近郊村庄之间的土地入市收益差距，同一区域不同集体经济组织之间因规划赋予的集体经营性建设用地数量不同而产生的入市收益差距等，从而使得入市改革能够普惠不同地方不同区域的农民。
第二，上述利益平衡职能是土地增值收益调节金应当承担的更为重要的职能，为了实现这项职能，不仅应当探索土地增值收益调节金如何收取，更应当探索收取的土地增值收益调节金如何使用，这应当成为下一步深化改革重点探索的内容。
第三，深入研究和探索土地增值收益调节金转税费制度。从未来发展方向看，土地增值收益调节金应当转为税费，一方面，建议从“同地同权”“统一市场”角度出发，探索与国有建设用地一级市场的税费制度相衔接的集体经营性建设用地入市税费制度，促进入市土地增值收益调节金制度向税费制度的转变，包括税费的种类、收取依据、收取方式、税费的使用等；另一方面，考虑到集体经营性建设用地的所有权主体不同、配套基础设施建设的主体和费用来源可能存在不同、国有土地和集体土地承担的公共职能可能不同，以及国有建设用地入市的税费体系本身也存在改革完善空间，集体经营性建设用地入市的税费体系不可能也不应该完全照搬国有建设用地入市的做法。
2.完善入市主体和组织形式
从理论上分析，集体经营性建设用地初次入市的主体，应是土地所有权人；再次入市的主体，应是土地使用权人。如果土地所有权主体明确，职能履行到位，入市主体制度建设不会存在任何问题。但正因为当前集体土地所有权制度建设本身存在诸多缺陷，导致集体经营性建设用地入市主体制度建设面临困难。因此，入市主体制度的完善必须借助于集体土地所有权制度的完善来实现，这就要求增强入市主体制度建设同集体产权制度改革的协同性。在此提出如下建议：一是增强农村集体产权制度改革与农村土地三项制度改革之间的协调配合，将入市主体探索与农村集体产权制度改革有机结合。二是抓紧健全试点地区的集体经济组织，由具备市场主体地位的集体经济组织来切实担负起包括集体经营性建设用地入市在内的集体资产运营管理职责。三是加强对集体土地所有权法律制度的宣传，理顺土地所有权主体、土地所有权法定代表、农村自治组织、集体经济组织等主体之间的关系，避免错误或模糊表述，并划清政府、自治组织、经济组织等在集体土地运营管理上的职责权限。四是加快推进集体经济组织法立法，为集体土地所有权行使提供法律准则。五是培育良好的乡村法治环境，提高农民责任意识和法治意识。
3.健全政府对集体土地的监管方式和依据
对集体经营性建设用地入市，政府既要服务也要监管，政府履行监管职责是确保土地用途管制目标实现和维护用地秩序之必须，但在政府如何履行监管职责上尚待深入研究探索。对于国有土地，由于地方政府的土地所有者身份和土地利用监管者身份合二为一，所以地方政府经常将一些监管内容以格式条款的方式规定在出让合同中，这样也使得国有建设用地使用权出让合同混杂了大量的民事合同条款和行政管理条款，因此，学术界和实务界针对国有建设用地使用权出让合同的法律性质经常存在争议。从法律关系看，国有建设用地使用权出让合同更接近于一种民事交易，该合同应该属于民事合同，政府是以土地所有者的身份签订合同；至于政府对土地的行政管理职责，则应该更多通过法律法规的强制性规定实行，必要时还可以通过行政指导合同等实现，本不应该混杂在一起。因此，国有建设用地出让合同这一块的法律关系本身并未理顺。但因为地方政府双重身份合一，在实践执行中并未带来太大问题。
对于集体经营性建设用地使用权出让，由于地方政府不再是土地所有者的代表，仅仅只是履行行政管理职责，则必须对这两种职责进行明确区分，集体经营性建设用地使用权出让合同不应该也无法再混杂入大量行政管理的内容，这是与现行的国有建设用地使用权出让合同不同的地方。那么，政府的行政管理职责通过何种方式履行呢？有两种途径：一是通过立法使得用地者的相关义务法定化，通过法律法规的形式固定用地者的强制性用地义务，例如在规划管制、开发利用等方面的义务，政府依据这些法律法规的规定行使监管职责；二是通过另外签订行政监管合同的方式，在目前集体经营性建设用地入市的监管规则缺乏法律规定的情形下，一些地方政府在这方面开展了积极探索，例如广东南海、云南大理、辽宁海城，均采取了由地方政府和用地者签订用地监管协议的方式，从而可以在一定程度上弥补法律规定之不足。当然，第二种方式只是权宜之计，例如广东南海面临的现实问题是，如果用地者违反了用地监管协议的规定，地方政府没有行政处罚权，无法实施行政处罚，而只能追究违约责任，从而使得政府的执法手段受限。因此，根本的解决之道还是修改相关法律。
（三）完善多层级立法，巩固改革成果
在改革试点收官之年，最主要的任务是充分总结试点探索的经验教训，提炼出其中可复制、能推广的成功经验，并上升到全国性的立法，以此推动集体经营性建设用地法律制度的正式变革。但无论是从现行土地管理法修改草案的规定看，还是从“民法典物权编”草案的规定看，对集体经营性建设用地入市规则构建的回应均不够充分，既没能充分巩固试点探索形成的成功经验，也未能有效回应试点实践高度关切的难点问题。建议积极总结可复制、能推广、利修法的制度性成果，衔接好土地管理法修改和“民法典物权编”编纂，尽早推动试点成果转化为正式立法，为集体经营性建设用地权能的实现提供正式法律保障。
从2018年12月23日第十三届全国人大常委会第七次会议审议的土地管理法修正案草案和房地产管理法修正案草案的内容看，土地管理法修正案草案通过删除原土地管理法第四十三条、修改第六十三条、新增加第六十四条的方式消除了集体经营性建设用地入市的法律障碍，同时对集体建设用地入市的条件、方式和权能作出了粗略规定。总体来说，土地管理法修正案草案对集体经营性建设用地入市的规定具有四个特点：一是解除入市限制，赋予集体经营性建设用地入市权能；二是由于在规定征地范围时将“政府在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内组织实施成片开发建设需要用地的”情形纳入“可以依法征收”的范围，从而对部分“圈内”集体建设用地权能的实现构成了一定程度的限制；三是对入市后的用途采用了“工业、商业等经营性用途”的表述，虽未对是否允许住宅开发问题作出明确规定，但“等”的表述为允许住宅开发留下了解释适用空间；四是规定“集体建设用地使用权的出让、出租、转让、互换、出资、赠与、抵押，其最高年限、登记等参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院自然资源主管部门制定”。房地产管理法修正案草案则只是消极地通过第九条的修改为集体经营性建设用地入市消除障碍，并未对政府的监管活动提供法律依据。
总体上看，土地管理法修正案草案没有对集体建设用地的权能作出额外限制，为集体建设用地权能的实现提供了充分的法律空间。不足之处则体现在三方面：一是没有对政府监管职责、入市税费等问题作出规定，与依法行政和税收法定的要求不相适应；二是法律供给不足、向下授权的做法使得集体建设用地权能具体实现的程度将会取决于部门规章的具体规定；三是第六十三条、六十四条将出让、出租、抵押等各种入市方式混同规定，并在权利效力和期限上同等对待的做法，与我国民法上物债二分的民事财产权利体系存在冲突。建议土地管理法修改进一步回应改革需求和试点经验，充实完善相关规定。
从“民法典物权编”草案现有规定看，尚处于“等待土地管理法修改”状态，未对集体经营性建设用地入市的规则构建作出回应。笔者认为：首先，应确立以出让方式设立的集体建设用地使用权以用益物权地位，物权法作为确认和保护物权的最基本的法律，必须对集体建设用地使用权的设立、行使、变动等具体规则作出详细规定，考虑到土地管理法的立法本位，这些规则并不适宜规定在土地管理法中，物权法必须更加积极作为；其次，在立法模式上，物权法可以考虑在现有“建设用地使用权”一节加入集体建设用地使用权的内容，但考虑到集体建设用地使用权与国有建设用地使用权客观上存在一些差异之处，也可以考虑将现行的“建设用地使用权”一节改为“国有建设用地使用权”，同时单加一节规定“集体建设用地使用权”。
与此同时，考虑到一些具体的入市规则尚待进一步探索，土地管理法和物权法无法也不适宜对集体经营性建设用地入市的具体规则作出很详细的规定，建议由土地管理法授权国务院制定行政法规作出详细规定。考虑到国有建设用地出让的具体规则目前是由行政法规规定的，集体经营性建设用地入市的具体规则也应当制定行政法规而非部门规章，这也是实现集体建设用地与国有建设用地“同地同权”的要求。在规定的具体内容上，则应包括入市的主体、范围、用途、条件、程序、监管、收益分配规则，等等，尤其是要着重回应试点地方高度关切而土地管理法和物权法又未能或不适宜规定的问题。
（四）加大市场培育力度
集体建设用地能否真正实现与国有建设用地的同权同价，不仅取决于法律的规定和制度体系的设置，更要受市场发育程度的影响，此次改革试点重点探索的是尽量赋予集体建设用地与国有建设用地使用权同样的权能和制度环境，提供尽可能相同或衔接的规则体系，但市场发育本身需要一个过程，社会公众对集体建设用地市场和相关土地权利的认可也需要时间，建议试点地区通过完善交易体制机制、加大宣传、加强权利保障等方式加快市场培育，为集体经营性建设用地权能的实现提供更好的市场环境。
六、尾论
集体经营性建设用地入市改革的目标是建立城乡统一的建设用地市场。试点实践表明，集体经营性建设用地从不允许入市到可以以多种途径入市，顺应了深化市场经济体制改革的要求，对于提高土地资源利用效率、增强农村产业发展用地保障能力、更好实现农民土地财产权益、提升乡村治理水平等具有重要意义。各试点地区对坚持集体经营性建设用地入市的改革方向具有高度共识。同时也要认识到，国有建设用地权能实现程度的提升经历了一个渐进的发展过程，并且仍然在路上，集体经营性建设用地权能的实现同样也不可能是一蹴而就的事情，许多具体的问题尤其是集体经营性建设用地入市所面临的一些独特性问题，还需要一个逐步摸索和完善的过程，市场的培育和社会各界对该种权利的认可也尚需时日。在下一步改革中应客观面对上述问题和难题，在坚持改革方向不动摇的基础上，鼓励基层大胆创新、攻坚克难、深化改革探索，逐步推动城乡统一建设用地市场的形成。
编辑审定：陈越鹏
