【案情】

原告：张志有。

被告：西安市临潼区新丰街道办事处坡张村张上村民小组(下称张上组)。

原告张志有诉称：1999年3月，我母亲郭桂芳承包了本组旱地三块，包括原大队部0．455亩土地。2005年12月，我母亲去世。2007年1月，西铁局征用该土地。本组依据各户持有的土地承包经营权证书记载的土地亩数，计算分配土地补偿款数额。后被告方派人付我土地款1983．80元，我拿到存单提出异议，经多方寻找被告两任负责人，均认为应按土地承包经营权证书确认的0．455亩土地补发我土地补偿款7935．20元。2007年10月3日晚，现任组长张文杰与两任会计协商解决此事，并让我给本组书写领条，组长张文杰签名盖章。后经我多次索要，被告迟迟不予支付。现我诉请法院，请求依法判令被告支付其下欠我的土地补偿款人民币7935．20元，并承担本案诉讼费用。

被告张上组辩称：原告诉称其母亲承包土地时间，西铁局征用地及原告书写领条属实。但原告母亲承包土地亩数有出入。且原告非本村民小组成员，无诉讼资格，其母亲死亡后，丧失集体成员资格。如果该征地款是其母亲的合法遗产，应打继承官司。本诉属数额之诉，非份额之诉。因此，请求法院驳回原告诉讼请求。

    一审法院经审理查明：1999年3月，原告张志有之母郭桂芳承包了本组旱地三块1.183亩(含原大队部土地0．445亩)。2005年12月，郭桂芳去世，该土地一直由原告侄子耕种。2007年1月，郭桂芳承包的原大队部0．445亩土地被西铁局征用。被告张上组补给原告征地款1983．8元，原告领到该款存单后提出异议。经被告两任干部协商，认为应按0．455亩土地给原告补发7935．20元征地款。2007年10月3日晚，被告负责人会同两任会计让原告书写领取人民币7935．20元的领条，并由负责人签名盖章。此后，被告以未看清楚原告土地证上的人数，不应支付原告土地补偿款7935．20元为由拒付。原告经多次索要未果，遂引起诉讼。审理中，经法院主持调解，因双方各持己见，致调解未果。                       

【争议点】土地承包经营权能否继承？

【审判】

一审法院认为：原告之母承包本组0．455亩土地事实清楚，该土地被西铁局征用后，被告已支付1983．8元，尚欠7935．20元理应如数支付原告，故原告请求支付所欠土地补偿款7935．20元合理合法，应予支持。被告辩称的原告没有主体资格，因原告是其母的合法继承人，理应主张权利。另外被告辩解的原告之母去世属自然消亡户，该组应依法收回0．455亩土地也不成立，原因是该0.455亩土地承包期限未满，被告也未收回该土地，现不予分配征地款就是对该土地使有权的收回，其辩解理由更不能成立，故其辩解本院不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条第一款第(二)项之规定，判决被告张上组自判决生效之日起30日内支付原告张志友土地补偿款人民币7935．20元。

二审法院认为，郭桂芳承包户仅其一人，2005年该承包户已实际消亡，其所承包的土地已无承包人。土地承包经营权是集体经济组织内部成员及村民的一项权利，郭桂芳去世虽其承包期尚未届满，但其承包土地合同亦无继续履行的可能。土地补偿款是给予土地所有者和承包人因失去土地造成损失的补偿。由于郭桂芳去世在其所承包的土地被征用之前，更是分配方案确定之前，故其已丧失参与土地补偿款的分配的资格；郭桂芳去世，其原承包地无承包人，亦不可继承承包人，故郭桂芳原所承包的土地被征用的土地补偿款理应归土地所有者的张上组所有。即郭桂芳无权取得该土地补偿款，张志有亦不可继承；另外，张志有非该集体经济组织成员，无承包土地的资格，同样不能成为土地承包合同的承包人，从而取得分配土地补偿款份额。综上所述，张志有要求张上组给其支付7935．20土地补偿款之请求，无法律依据。据此，张上组上诉理由正当，应予支持。原审以张上组负责人已签名同意支付土地补偿费为由，作出张上组向张志有支付土地补偿款之判决不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销西安市临潼区人民法院(2007)临民初字第1176号民事判决；二、驳回张志有要求西安市临潼区新丰街道办事处坡张村张上村民小组支付其7935．20元土地补偿款之请求。

【评析】

近年来，有关土地承包经营权继承纠纷的案件也常见诸于报端。然而，作为规范土地承包经营权的主要法律―― 《农村土地承包法》与《物权法》对此都没有明确。为进一步建立健全农村土地制度，适应现代农业的发展需要，中央充分肯定了土地承包经营权的流转。《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题决定》明确提出:“完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿的原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。”但是，该文件并没有明确土地承包经营权的流转是否包括继承。《继承法》第4条也只是把承包所得的收益列为遗产，可以继承; 而没有具体规定土地承包经营权是不是遗产的范围之内。

对于这一问题，学界也一直存在分歧。不少研究者认为土地承包经营权不能继承。主要理由有:第一，土地承包经营权是基于承包合同而产生的债权，不是继承权的客体，因而不存在承包权继承问题；第二，承包经营权是基于承包合同所产生的经营管理权，此种权利不能继承，不属于财产继承的范围。第三，农村土地承包经营权的标的是农地，其所有权属于农村集体经济组织，承包人不享有所有权，故不可以继承。第四，农村土地承包以家庭名义进行，个别人的死亡不发生继承。

自《物权法》出台，将土地承包经营权定性为物权的一种――用益物权。用益物权一旦设立，即为一独立的物权，权利人可以依法自主处分该权利，如转让、抛弃、赠与该权利或者将其付诸继承等。土地承包经营权作为一种独立的用益物权，土地承包经营权人当然享有对土地承包经营权的处分权，包括可以将该权利流转、抛弃或者付诸继承等等。对土地承包经营权的处分可以实现权利人设立土地承包经营权的目的，更好地实现承包经营权人的利益。如果土地承包经营权人不能将自己的经营权付诸继承，其对自己权利的处分是不圆满的，其独立的物权地位也受到限制与影响。众所周知，我国家庭承包的土地承包经营权人是本集体组织的成员，也许有人会担心，如果允许继承会出现非本集体组织成员承包土地的情况。其实，《农村土地承包法》在规定流转的原则时也仅规定在同等条件下，本集体经济组织的成员享有优先权，并没有否定其他人承包的资格。

根据《继承法》第3条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括财产和财产权利。有学者将遗产的法律特征总结为: 1、时间上的限定性，即自然人死亡时遗留下来的个人财产才是遗产。2、内容上的财产性，即遗产的范围仅仅包括被继承人遗留的财产和财产权利，而不能包括被继承人的人身权利。3、范围上的限定性，即遗产只能是属于被继承人生前个人所有的财产。4、性质上的合法性，即遗产只能是自然人的合法财产或者合法性财产权利。5、处理上的流转性，即遗产不是专属于被继承人人身财产，可以进行自由流转。从以上论述的遗产特征来看，土地承包经营权完全符合遗产的特征，应当允许继承。

土地承包经营权虽然是我国所独有，但它相似于传统民法中的永佃权。二者都是在他人的土地上设立的、以耕作种植为目的的用益物权。如意大利民法和我国台湾地区民法中有关于永佃权的专章规定，日本则称永佃权为永小作权。这些国家或者地区中的永佃权作为不具有身份性的财产权，均允许继承。与债权法相比，物权法可能体现更多的本土性或者民族性，我们也不一定要盲目遵从外国民法，但将土地承包经营权付诸继承，既能符合法理又不违背国际惯例，应当是一个合理的制度选。

从本案来看，由于法律没有对此问题进行规定，导致两审法院出现了不同的判决结果。尽管法律规定是缺失的，但是解决现实的法律问题是必须的。这就需要通过法律解释来寻求可行的解决的方法。从以上的分析来看，土地承包经营权具备物权属性、符合遗产的条件、且其得以继承符合国际惯例，因此应当认为土地承包经营权可得继承。《农村土地承包法》在规定流转的原则时也仅规定在同等条件下，本集体经济组织的成员享有优先权，并没有否定其他人承包的资格。二审法院以原告不具有集体经济组织成员否定其继承权，是不当的，况且该案农户仅有原告母亲郭桂芳一个人，该户主已经死亡，若不允许继承，那么将发生权利不知向何处去的问题。因此我们认为，二审法院的裁判是不正确的，一审的判决应该予以坚持。