【案情】
　　1986年10月23日，经原琼海县人民政府批准，琼海县石壁区森林保护公司负责人符宝銮与原琼海县林业局签订《国有林区承包造林合同书》。合同约定，石壁金公岭的国有林区由原琼海市人民政府委托原琼海县林业局承包给琼海县石壁区森林保护公司经营，其四至：东至晒日水利沟，西至210.0米高程，南至岭应老路，北至晒日沟坝。合同承包期限30年，从1986年10月起至2016年止。因琼海县石壁区森林保护公司被注销，2007年8月28日，原告符宝銮、周秀雪与琼海市林业局在原《国有林区承包造林合同书》的基础上签订一份《石壁金公岭林地补充承包合同》，合同约定原告承包金公岭林地面积304亩；承包斯限在原承包造林合同书所约定的期限延长至如37年10月止；合同承包金，在2016年之前为每年每亩45元，2016年后的承包金每年每亩50元，2016年10月前付清。承包地共有三处地块，其中第三处地块为：东至陈家庆地；南至大路；西至赵植燕槟榔；北至符宝銮、陈开明橡胶。

2007年春节，被告与琼海五丰现代农业开发有限公司负责人陈家庆商定，由琼海五丰现代农业开发有限公司将其承包经营的嘉积镇加参农场在喻园岭（金公岭地段）的土地约30亩转包给被告承包经营。同年，被告在该土地上开发投产种植橡胶约500株。2007年秋季，原告发现被告种植上述500株橡胶的林地在其承包地的范围内。原告逐向琼海市林业局反映，为此，琼海五丰现代农业开发有限公司与琼海市林业局就石壁金公岭地段的林地发生纠纷，2007年10月8日，经双方协商划定了四至界限。被告开发种植橡胶约500株的林地划归在原告向琼海市林业局承包的第三处地块内。

2008年3月13日，原、被告经琼海市林业局石壁林业站主持调解，并到实地丈量，确定被告种植地面积约10亩，双方口头达成协议：原告同意将被告已种植橡胶约500株的林地转包给被告种植，转包期限30年，即2007年10月至2037年10月止，承包金每年每亩70元，共21000元，若被告两个月内付清则为20000元。嗣后，被告并没有向原告给付承包金。2009年5月26日，原告提起诉讼，以被告侵占林地承包经营权为由要求被告腾出承包地，清除种植物。案经审理，被告不同意腾退，主张该林地已向其转包，只欠承包金而已。经本院进行法律释明后，原告同意变更主张土地承包金。
　　原告诉称：东至陈家庆地；南至大路；西至赵植燕槟榔；北至符宝銮、陈开明橡胶的林地属原告向琼海市林业局合法承包，现被告擅自占用该地种植橡胶约500株。被告侵占原告林地承包经营权，应腾出承包地，清除种植物。
　　被告辩称：东至陈家庆地；南至大路；西至赵植燕槟榔；北至符宝銮、陈开明橡胶的林地属原告向琼海市林业局合法承包无异议。但在2008年3月13日，原、被告经琼海市林业局石壁林业站主持调解，并到实地丈量，确定被告种植地面积约10亩，双方口头达成协议：原告同意将被告已种植橡胶约500株的林地转包给被告种植，转包期限30年，即2007年10月至2037年10月止，承包金每年每亩70元，共21000元，若被告两个月内付清则为20000元。原告要求被告腾退，则应补偿被告种植的橡胶。
【审判】
　　琼海市人民法院经审理后认为，该案案由不能定性为林地承包经营权侵权纠纷，应为林地承包经营权转包合同纠纷。双方当事人达成的口头协议成立并生效。原告可变更诉讼请求，向被告主张土地承包金。琼海市人民法院对原告进行法律释明后，原告同意变更诉讼请求。经琼海市人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：
　　一、原告符宝銮、周秀雪同意将其向琼海市林业局承包的位于琼海市石壁镇金公岭（面积约十亩），其四至范围：东至坑沟；南至离公路约十米；西至赵植燕槟榔；北至符宝銮、周秀雪空地（以双方树立的地标为准）的林地转包给被告王坤经营种植经济作物。
　　二、被告王坤对该林地享有的承包经营期限为三十年，即从2007年10月至2037年10月止。
　　三、被告王坤当庭一次性向原告符宝銮、周秀雪给付该林地从2007年10月至2037年10月止，共三十年的土地承包金两万元。
　　四、案件受理费50元，原告符宝銮、周秀雪自愿承担。
【争议点】

 如何认定土地承包经营权转包口头协议的法律效力？

【评析】
　　本案在审理过程中，产生三种不同意见：
　　第一种意见认为，土地承包经营权采取转包方式流转，当事人双方应当签订书面合同。原、被告只是口头达成转包协议，双方没有签订书面合同，合同并没有成立，更谈不上合同生效。被告侵犯了原告的林地承包经营权，原告主张被告腾退有理，应当支持。
　　第二种意见认为，原、被告口头达成的林地承包经营权转包合同成立并生效。原告已同意将承包的林地转包给被告经营，被告便不存在侵犯原告林地承包经营权，只是拖欠原告承包金。根据“不告不理”原则，法院不能直接处理被告拖欠原告承包金的问题，原告可另案起诉。由于原告主张被告侵权没有事实法律依据，要求被告腾退无理，应予驳回。
　　第二种意见认为，原、被告口头达成的林地承包经营权转包合同成立并生效，但不宜直接驳回原告诉讼请求。该案立案案由为林地承包经营权侵权纠纷，经审理后该案案由应定性为林地承包经营权转包合同纠纷，法院应当行使法律释明权，告知当事人变更诉讼请求。
　　笔者同意第三种意见。
　　1.原、被告没有签订书面的林地承包经营权转包合同，并不必然导致口头达成的林地承包经营权转包合同不成立未生效《合同法》第10条第1款规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”因此，口头形式也是当事人订立合同的一种形式。《合同法》
　　第10条第2款有但书情形，即“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”相应的，《农村土地承包法》第37条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同……”书面合同形式主要是区别于口头合同而言的。根据《合同法》的规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式。对于法律、法规规定了应当采用书面形式签订合同而不采取书面形式的，一般情况下，应当认定合同不成立。合同不成立，当然也就不存在是否生效的问题。
　　但是，如果符合一定的法定条件，没有签订书面形式的口头合同也应认定为有效。《合同法》第36条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，如果承包方和转包方没有签订书面合同，而承包方或者转包方已经履行了主要义务，且对方予以接受，则即使没有签订书面形式的土地承包合同，也应是有效的。就本案而言，原告将林地转包给被告，提供了其合法承包的林地，而被告已在此林地上种植了经济林木，原告又认可被告的种植行为，应视符某、周某履行了转包方的主要义务，王某行使了承包方的主要权利。
　　综上所析，原告与被告口头达成的林地承包经营权转包合同成立并生效。
　　2.该案立案案由为林地承包经营权侵权纠纷，经审理后案由应定性为林地承包经营权转包合同纠纷，法院应当行使法律释明权，告知当事人变更诉讼请求本案中，原告提起的是侵权之诉，而经法院审理，原告实际上已将林地转包给了被告，双方之间达成了林地承包经营权转包合同。林地承包经营转包合同是指承包人将通过承包方式取得的林地承包经营权转给他人承包而签订的合同。如上所述，原告与被告之间的林地承包经营权转包合同成立并生效，原告履行了主要义务，被告行使了其权利，但被告没承担作为承包方的主要义务，即未如约付清承包金。由此产生的纠纷，笔者认为应认定为林地承包经营权转包合同纠纷。
　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”根据规定，法院应当行使法律释明权，告知被告改变诉讼请求，主张由被告给付拖欠的承包金，其诉讼请求就能得到支持。通过法院的引导，一次性解决纠纷，可避免原告打两个官司，减轻当事人的诉累，既节约当事人的诉讼成本，也可节省司法资源，提高诉讼效率。