来信：        陈教授，       我是内蒙古一个基层仲裁委员会的，今天下午去听了你的精彩讲课，受益非浅。有一案请帮我剖析一下：2001年，我县某村有10亩荒地，原村委会主任让3户农民无偿去开荒耕种，当时没签承包合同，后来3户农民动用推土机和人工又在10（亩）地边上开出40亩耕地至今，村委会也没有反对。今年新村委会主任要将这50亩荒地向外发包，因此发生纠纷，请问开荒地有无承包权？如无承包权，3户农民投入的开荒费用谁来补偿？ 编辑解答：    该案件涉及以下三个焦点问题：       1、当事人之间未签订书面的土地承包经营合同能否享有土地承包经营权？       2、土地承包经营合同在未约定承包期限的情况下如何处理？       3、当事人一方对另一方单纯的沉默能否构成承诺进而成立合同？（一）对问题1的分析1、相关法条：《农村土地承包法》第21条规定：发包方应当与承包方签订书面承包合同。承包合同一般包括以下条款：（一）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所； （二）承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；（三）承包期限和起止日期；（四）承包土地的用途；（五）发包方和承包方的权利和义务；（六）违约责任。《物权法》127条规定：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。《合同法》第36条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。2、具体分析由以上的法条分析可知，土地承包经营权的取得首先是存在土地承包经营合同，其次应该采取书面形式签订合同。但是，在没有签订书面的承包合同并不意味着不存在土地承包经营合同，只要一方已经履行了主要义务，另一方接受的，合同就可以成立，一般情况下合同成立就生效，当事人一方即可取得土地承包经营权，因此，本案中3户农民对10亩荒地的取得符合以上的法律规定，享有土地承包经营权。（二）对问题2的分析：1、相关法条：《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第17条：当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。《合同法》第232条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”《合同法》第61条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。2、具体分析由以上的法条可以得出，当事人对土地流转期限没有约定或者约定不明的，参照《合同法》第232条规定处理。根据《合同法》该条规定，如果当事人对土地流转期限没有约定或者约定不明的，依照《合同法》第61条规定，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照《合同法》第61条仍不能确定的，视为不定期合同，当事人可以随时解除合同。本案中土地承包期限尽管不同于法条规定的“转包、出租地流转期限”，但其本质上并无不同，因此，该条规定可以适用于本案的情形（司法实践中一般采取此种解释，如《上诉人冯学平与被上诉人冯伏保、原审被告冯新保因土地承包经营权互换纠纷一案》河南省安阳市中级人民法院民事判决书（2009）安民一终字第179号），3户农户对10亩土地的承包经营合同应该属于不定期合同，当事人可以随时解除合同。据此，村委会有权解除10亩地的承包合同，收回承包地。（三）对问题3的分析：1、相关法条：《合同法》第13条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。《合同法》第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。《合同法》第21条规定：承诺是受要约人同意要约的意思表示。《合同法》第22条规定：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。《民法通则》第92条规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。2、具体分析：由以上的法条可知，合同的订立必须采取要约承诺的方式，合同法对要约与承诺都作了相应的规定，具体而言，订立合同应该向对方发出要约，要约内容需具体确定，受要约人一经确定即受约束，要约的承诺原则上应采取通知方式，即应当以明示方式作出，只有在法律有规定或者当事人明确约定的情形下才能使用默示方式，单纯的沉默或者不作为不能视为承诺。在本案中，3户农户新开出40亩地，村委会没有反对不能构成承诺，双方之间承包合同不成立，而且，如果3户农户仅仅是有开荒行为而没有向村委发出承包荒地的要约，则双方之间也没有成立承包经营合同，因此农户对新开荒的40亩荒地不享有土地承包经营权。其开荒的费用需自行承担，但是对于新开荒地的承包享有优先权。