《物权法》将土地承包经营权确定为用益物权，并将“土地承包经营权”纳入《物权法》中的“用益物权”编并单独成一章居于该编之首，已充分证明“土地承包经营权”其重要之法律地位。《物权法》颁布，将为土地承包经营权法律制度的实施和完善奠定其坚实基础，《物权法》充分肯定《农村土地承包法》之物权法律规范、《物权法》为完善《农村土地承包法》土地承包经营权法律制度留足空间、《物权法》真正确立土地承包经营权属于用益物权、《物权法》真正了赋予农民长期而有保障的土地使用权、《物权法》明确承包地被征收后土地承包经营权人有权依法获得相应补偿、《物权法》对用益物权性质土地承包经营权登记例外(特别)制度等六个方面成功之处。但《物权法》 “土地承包经营权”法律制度其存在问题主要反映在：（1）《农村土地承包法》之法律规范不足或缺陷[1]的某些方面在该《物权法》中得以巩固，使土地承包经营权物权法律制度脱离实际，该方面不具有可操作性，违反法之可行性的要求；（2）该《物权法》“土地承包经营权”法律制度内容不全面和不系统完整，不符合一项完整的民事权利制度设计之一般规则要求，该章内容还不如《物权法（草案）》第二审稿全面，明显缺少土地承包经营权变更、消灭等主要内容，而土地承包经营权制度自当遵循民事权利制度构建之一般规则，应包括土地承包经营权的概念、标的、主体、客体、内容、期限、设立、变更、流转和消灭等内容；（3）该《物权法》第十一章“土地承包经营权”条文同样存在《物权法（草案）》第二审稿“土地承包经营权”条文设计之不足和缺陷[2]，与《农村土地承包法》整合和协调以及完善不理想，存在问题较多，缺乏创新和超越。本文对《物权法》中“土地承包经营权”法律制度不足之处进行具体评析，谈一些个人看法和提供一定思路，姑且为今后完善土地承包经营权法律制度献计献策。

一、《物权法》对用益物权性质土地承包经营权的范围未界定

全国人民代表大会农业与农村委员会副主任委员柳随年于2001年6月26日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上“关于《中华人民共和国农村土地承包法(草案)》的说明”中指出：“对家庭承包的土地实行物权保护，土地承包经营权30年不变，承包期内除依法律规定外不得调整承包地，发包方不得收回承包地，土地承包经营权可以依法转让、转包、入股、互换等，可以依法继承”和“对其他形式承包的土地实行债权保护，当事人的权利义务、承包期和承包费等，均由合同议定，承包期内当事人也可以通过协商予以变更”(除《农村土地承包法》第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”，确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外)。根据以《农村土地承包法》之法律规范实质内容和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年9月1日起施行）规定为主要依据以及结合农村土地承包方式进行剖析，土地承包经营权法律性质的二元化--“物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权”。即（1）物权性质的土地承包经营权，包括：①通过家庭承包的方式取得的土地承包经营权（物权性质）；②“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”（《农村土地承包法》第49条），登记公示承包方的土地承包经营权，承包方即享有物权性质的土地承包经营权。（2）债权性质的土地承包经营权，即以其他方式承包农村土地，未依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书，承包方只享有债权性质的土地承包经营权。

《物权法》第十一章“土地承包经营权”第125条提到“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”，而没有对用益物权性质土地承包经营权的范围作界定，是不科学的，必将造成我国学术界对土地承包经营权性质新的混乱。这一混乱已出现，关于土地承包经营权的性质观点：

（1）土地承包经营权性质为物权。如“物权法最终采用土地承包经营权称谓，是考虑到该权利名称已为广大农民所熟知、习惯，有利于维护政策、法律的稳定性。当然，也有人对此提出质疑。但是，不管采用何种名称，对该权利应属用益物权并无分歧”和“《物权法》最终将土地承包经营权归为物权规范，赋予土地承包经营权以物权性质的救济手段，将最大限度地保护土地承包经营权人的合法权益” [3]。

（2）土地承包经营权性质的二元化，包括：物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。如“物权法明确将农村土地承包经营权规定为用益物权，体现了党的十五届三中全会‘要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权’ 的要求”和“以招标、拍卖、公平协商等方式取得的土地承包经营权，有的与发包方是债权关系，如承包菜地，承包期3年，其间是一种合同关系。而承包‘四荒地’，由于期限较长，投入又大，双方需要建立一种物权关系，以便更好地地得到保护。因此应当依法登记，取得土地承包经营权证或者林权证等证书。在此前提下，承包经营权才具备流转的基础” [4]。

二、《物权法》对用益物权性质的土地承包经营权未实行一体的法律制度规范

根据《物权法》第十一章“土地承包经营权”条文来看，通过家庭承包方式而形成的土地承包经营权，由物权法（基本法、新法）和《农村土地承包法》（特别法、旧法）调整（根据新法优先于旧法之法理和特别法优先于基本法之法理）；而通过其他方式承包并经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书而形成的物权性质土地承包经营权，根据《物权法》第133条 “通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转”之规定不适用物权法只能由《农村土地承包法》等法调整。上述之规定，对用益物权性质的土地承包经营权未实行一体的法律制度规范，其缺陷和弊端显而易见，主要反映在：（1）《物权法》第133条之内容规定与《农村土地承包法》第49条 “通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转” 之规定不一致。《农村土地承包法》第49条规定分析，通过其他方式承包，承包方取得物权性质的土地承包经营权，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书；否则，以其他方式承包“农村土地”，未经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书而形成的土地承包经营权, 属于债权性质的土地承包经营权。而《物权法》第133条对其“土地承包经营权”的设立，是否需“依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书” 未规定，是不科学的。《物权法》第133条之规定，会引起我国学术界对其他方式承包取得的土地承包经营权性质不一致（见上文分析）；也会造成审判和仲裁实践中对其他方式承包取得的土地承包经营权性质定性混乱，承包方的合法权益得不到真正维护 。（2）《物权法》第133条规定，土地承包经营权流转“依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定”，这里依照国务院的有关规定，也是不科学的。“依照……国务院的有关规定”与《物权法》第5条“物权的种类和内容，由本法和其他法律规定”相冲突，也与物权只能由广义物权法（指《物权法》和其他法律）调整不可能由“国务院的有关规定”调整相违背。“国务院的有关规定”，包括：①行政法规；②政策等规定。会造成《农村土地承包法》与国务院的行政法规相冲突适用问题；《农村土地承包法》与国务院的政策等规定相冲突适用问题。土地承包经营权流转，应先由法律（《农村土地承包法》等法律）调整，而不是并列“依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定”。

三、其他方式承包经依法登记取得的土地承包经营权物权无完善法律规范适用

根据《物权法》第十一章“土地承包经营权”11个条文分析，直接规定 “其他方式承包”只有1个条文，即《物权法》第133条；《物权法》其他条文主要规范和调整“家庭承包” 的。《物权法》第133条规定： “通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转”。《物权法》只规定通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，而取得的土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转，没有涉及其他内容。

完整的土地承包经营权法律制度，应包括土地承包经营权的概念、标的、主体、客体、内容、期限、设立、变更、流转和消灭等内容，而《物权法》对其他方式承包取得的土地承包经营权的上述法律制度内容几乎没有涉及，不利于通过《物权法》法律规范调整“其他方式承包”取得物权性质的土地承包经营权。同时，《农村土地承包法》对其他方式承包取得物权性质的土地承包经营权的上述法律制度内容规定也很少，其内容（法定内容）、期限、变更、消灭等几乎没有规定，其他方式承包经依法登记取得的土地承包经营权物权无完善法律规范适用。

四、《物权法》土地承包经营权其内容法定不明

根据《物权法》第5条“物权的种类和内容，由法律规定” 规定分析，物权法定原则，是指物权的种类和内容均由法律强行性规定，不允许当事人自由创设或者变更。物权内容法定，是指当事人不得创设与物权法定内容相异的内容，否则无效；且“也不得基于其合意自由决定物权的内容” [5]。“作为用益物权，其共性在于，虽经由债权合同而创设，但随即与之绝缘，具有强烈的物权长期性和稳定性的色彩，因此须于法律中明确其具体的权利义务，以在不动产的所有人与用益物权人之间维持利益的均衡，避免物权法律关系过于复杂，避免不必要的纷争迭起。对这些规定，当事人不得以合同的约定加以变更” [6]。同时，《物权法》是关于物权的一般法（即基本法），但不是规定物权的惟一法律。其他法律（仅指全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律）中有关物权的规定属特别法，根据特别法优先于基本法之法理和立法法之规定，《物权法》第8条规定： “其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定”。

涉及土地承包经营权的内容，《物权法》第125条 “土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产” 等条文规定 。其用益物权性质的土地承包经营权的法定内容，包括：（1）占有权；（2）使用权；（3）收益权；（4）流转权；（5）物上请求权；（6）承包地被依法征收，依法获得相应的补偿权；（7）承包期届满，依法享有续期权等。

关于土地承包经营权的内容，《物权法》与《农村土地承包法》不完全一致的。

1、《农村土地承包法》中家庭承包的承包方其权利和义务，包括法定权利和法定义务、约定权利和约定义务两个方面。根据《农村土地承包法》第16条规定承包方享有三个方面的权利（即：1、依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；2、承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；3、法律、行政法规规定的其他权利）和该法第17条规定承包方承担三个方面的义务（即：1、维护土地的农业用途，不得用于非农建设；2、依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；3、法律、行政法规规定的其他义务）以及该法第21条第2款“承包合同一般包括以下条款”之第5项“（五）发包方和承包方的权利和义务”规定等条文分析，家庭承包的承包方其权利和义务，包括法定权利和法定义务、约定权利和约定义务两个方面。

按《农村土地承包法》规定分析，“侵害家庭承包经营权的不仅要承担违约责任，而且要承担侵权责任” [7]，这种物权性质土地承包经营权中包含约定内容，显然是违背物权法中物权内容法定原则的。同时，《农村土地承包法》承包方的法定权利中包括“行政法规规定的其他权利” 与《物权法》第8条规定相冲突。

2、其他方式承包取得的物权性质土地承包经营权其物权内容法定无法律可依。《农村土地承包法》第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定”。其他方式承包取得的物权性质土地承包经营权其物权内容法定无法律可依。通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，该类物权性质土地承包经营权内容法定在《农村土地承包法》中几乎没有任何条文体现，该物权性质土地承包经营权规定在该法第三章“其他承包的方式”中，从法律结构上分析，它与第二章“家庭承包”是相独立的，无法律依据按家庭承包的土地承包经营权内容法定遵照。《物权法》对其他方式承包取得的物权性质土地承包经营权其物权内容法定无法律规定。

五、《物权法》承包地被征收后土地承包经营权人的补偿内容不明

《农村土地承包法》第16条第2项规定，承包方对“承包地被依法征用、占有的，有权依法获得相应的补偿” （该条中“承包地被依法征用”现是指“承包地被依法征收”）。《物权法》第132条规定:“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿”。《物权法》第42条 第1款规定:“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。第2款规定:“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益”。 可见，《物权法》规定中除土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用外，还有“安排被征地农民的社会保障费用”这一项，承包地被征收后，土地承包经营权人有权依法获得相应补偿。

    征收土地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费，在农村实行土地承包经营制度以前已实施。显然，我国土地征收制度忽视了土地上的物权性质土地承包经营权的补偿。没有补偿包括:其一，承包地上投入而提高土地生产能力的补偿（土地征收不属于土地承包经营权流转，提高土地生产能力不应包括地上附着物及青苗）；其二，经营土地净收益（包括预期净收益）的补偿。

《物权法》第132条规定承包地被征收后，土地承包经营权人有权依法获得相应补偿；《物权法》第42条第2款规定“安排被征地农民的社会保障费用”这一项内容是不明的，会造成土地承包经营权人的利益受到侵害，土地承包经营权人的合法权益得不到维护。

物权性质土地承包经营权是一种重要财产权，属于用益物权，而用益物权是对所有权的一种限制，用益物权具有优先于所有权的效力。同样，物权性质土地承包经营权也具有优先于农民集体土地所有权的效力。征收农民集体承包地，不仅征收农民集体土地所有权，而且同时应征收物权性质土地承包经营权。否则，不征收物权性质土地承包经营权，物权性质土地承包经营权无法消灭（所有权的转移并不必然发生用益物权之转移）。因此，征收农民集体承包地，征收农民集体土地所有权的同时应征收物权性质土地承包经营权，应对物权性质土地承包经营权实行相应的补偿，达到真正维护承包地经营人（承包方和土地承包经营权依法流转后的流进方）的合法权益。

六、《物权法》其他方式承包取得的物权性质土地承包经营权承包期未界定

《物权法》第126条 第1款规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。 第2款规定：“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”。 《物权法》第126条是针对家庭承包的承包期规定的，对其他方式承包的承包期未规定。

《农村土地承包法》第45条规定：“ 以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定”。 对于其他方式承包，尤其是对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地资源的承包，着眼点在效率，重在开发治理，改善生态环境，促进可持续发展。并且承包方不限于农村集体经济组织成员内部，本集体经济组织以外的单位和个人皆可承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。承包方应同发包方订立承包合同，在不违反法律强制性规定的条件下，双方的权利义务可以由双方协商确定。《农村土地承包法》规定承包期限，由双方协商确定。

日本、意大利和我国台湾地区对永佃权是否有期限及期限的长短都做了规定。

《日本民法典》第三编“物权”第五章“永佃权”第126条规定永佃权的存续期间：（1）永佃权的存续期间，为20年以上50年以下。以长于50年的期间设定永佃权者，其期间缩短为50年。（2）永佃权的设定，可以更新。但其期间，自更新时起，不得超过50年。（3）未以设定行为确定永佃权存续期间者，除另有习惯情形外，其存续期间为30年。

《意大利民法典》第三编“所有权”第四章“永佃权”第958条规定永佃权的期限：（1）可以永久地或者附期限地设立永佃权。（2）在附期限设立永佃权的情况下，所附期限不得少于20年。

我国台湾地区永佃权系永久在他人土地上为耕作或牲畜之权，此种永久存续性，为“民法”永佃权之一大特质，故永佃权不得附有期限。永佃权之设定如定有期限者，依民法第842条第2项之规定，视为租赁适用关于租赁之规定，而非永佃权矣。

可见，我国《物权法》和《农村土地承包法》未规定其他方式承包取得的物权性质土地承包经营权承包期限是不合适、不科学，其会造成不良后果。其不良后果主要表现在：

（1）其他方式承包的承包期10年或者更短，承包方依照《农村土地承包法》第49条 “通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转” 之规定，申请土地承包经营权登记，登记机构以少于20年（通说认为，有期限用益物权的期限不得少于20年，我国《合同法》第214条 第1款规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效”）为由能否拒绝登记；否则，经登记，能否产生土地承包经营权的用益物权性质，无不疑问，不符合法理。

（2）其他方式承包的承包期60年（只要超过20年），承包方不申请土地承包经营权登记，该土地承包经营权性质定性为债权（依据《农村土地承包法》第49条之规定），与法理不符（债权性质的权利系短期存续之权利，按通例不得超过20年；超过20年的，超过部分无效。如《合同法》第214条 第1款之规定）。

（3）《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》“三、其他方式承包纠纷的处理”第20条规定：“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权”。如发包方就同一土地签订两个以上承包合同，其他方式承包的承包期10年土地承包经营权（A）经登记，其他方式承包的承包期60年土地承包经营权（B）未登记，该块土地按《解释》规定由承包期10年的A取得土地承包经营权，即土地承包经营权（A），其结果与法理产生冲突。

显然，我国《物权法》和《农村土地承包法》应对其他方式承包的承包期具体规定，（1）按承包地类别规定承包期（遵照家庭承包的承包期规定）；（2）承包期少于20年不予登记；（3）承包期超过20年，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生土地承包经营权物权效力，该土地承包经营权性质为债权，其承包期缩短为20年以下。

七、《物权法》抵押财产的土地承包经营权其性质未界定

《物权法》第180条 第1款规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。第2款规定：“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”。 《物权法》第133条直接规定 “其他方式承包”惟一的1个条文，只规定通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，而取得的土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转，没有涉及其他内容（该条土地承包经营权的性质也未界定）。根据《农村土地承包法》第49条内容分析，（1）“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”（《农村土地承包法》第49条），登记公示承包方的土地承包经营权，承包方即享有物权性质的土地承包经营权。（2）债权性质的土地承包经营权，即以其他方式承包农村土地，未依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书，承包方只享有债权性质的土地承包经营权。显然，《物权法》第180条 第1款规定中抵押财产的“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权” 其性质未界定（是否经依法登记）。对此进行评析，提出其不足和完善建议：

（1）《物权法》第180条 第1款规定中的“土地承包经营权”为物权，则与《农村土地承包法》第49条规定产生冲突。有人认为《物权法》条文中的“土地承包经营权”都是物权，笔者不予苟同，如该观点成立，笔者要问《物权法》中的“合同”（ 如《物权法》“土地承包经营权合同”）都是“物权合同”吗？“转包”是“物权流转”吗？答案肯定是否定的。同时，如《物权法》第180条 第1款规定中的“土地承包经营权”（ 该条文中没有“经依法登记”内容）为物权，而《农村土地承包法》第49条内容规定其他方式承包方取得物权性质的土地承包经营权要“经依法登记”， 显然，产生冲突。

（2）《物权法》第180条 第1款规定中的“土地承包经营权”为债权，则与《农村土地承包法》第49条和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》“三、其他方式承包纠纷的处理”第21条规定都产生冲突。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持”。根据《农村土地承包法》第49条和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定内容分析，其他方式承包，承包方依法登记取得土地承包经营权证等证书的，该土地承包经营权（物权）才能依法流转。土地承包经营权抵押（土地承包经营权抵押中的“土地承包经营权”为物权）是土地承包经营权流转方式之一种。显然，债权性质的土地承包经营权不能抵押。

因此，《物权法》中抵押财产的土地承包经营权其性质未界定，是不科学的。建议《物权法》第180条 第1款第3项内容修改为：“（三）通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的土地承包经营权”。

作者单位：（ 浙江大学中国农村发展研究院，浙江 杭州 310029）

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本文曾发表在《湖南农业大学学报》(社会科学版) 2007年第5期