作者简介：高圣平(1968—)，男，汉族，湖北仙桃人，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员，中国人民大学法学院教授、博士生导师，教育部长江学者奖励计划特聘教授。
基金项目：本文为教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中国农村土地权属制度改革研究”(项目编号:16JJD820013)的阶段性成果。
本文原载于《法学杂志》2019年第4期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。原文责任编辑：刘宇琼。
内容提要:在统一城乡建设用地市场的政策目标之下，集体建设用地使用权与国有建设用地使用权具有相同的权利内容，实行相同的交易规则，受到同等的规划和用途管制。集体建设用地使用权是建设用地使用权的下位阶概念，可以直接规定于民法典物权编建设用地使用权章，其特殊规则可规定于土地管理法之中。与国有建设用地使用权一样，集体建设用地使用权可依出让或者划拨方式设立，分别对应于经营性和非经营性用途。经登记而设立的集体建设用地使用权同样具有转让、出租、出资、赠与、抵押和继承等权能。
关键词:集体建设用地使用权；建设用地使用权；城乡统一建设用地市场
一、问题的提出
我国现行法实行土地用途管制制度，区分不同的土地类型(农用地、建设用地和未利用地)展开不同的管制政策。其中建设用地是指“建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等”，依土地所有权主体的不同又有了国有建设用地和集体建设用地之分。经由土地有偿使用制度的改革，我国采取了土地所有权上设立土地使用权的法权结构，这一法权结构定型于《物权法》之时，被表达为设定于土地所有权之上的建设用地使用权，建设用地使用权又因其权源的不同分为国有建设用地使用权和集体建设用地使用权，分别传达着对国有土地和集体土地的利用关系。
我国现行法原则上禁止集体建设用地直接进入建设用地一级市场，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法使用国有土地”，属于农民集体所有的土地尚须征收为国有土地才能进入建设用地一级市场。仅有“乡镇企业”“村民建设住宅”“乡(镇)村公共设施和公益事业建设”才能使用集体土地。其主要理由在于“改变过去分散、粗放的土地利用方式，实行集中、集约利用的方式供应土地，由地方人民政府统一规划、统一征用、统一开发、统一供地，以提高土地利用率，保持国民经济和社会的可持续发展。”这一规则使得国家垄断了建设用地的供给，堵塞了集体建设用地商业化开发的通道，集体建设用地使用权也就丧失市场化配置的功能，并不具备直接“入市”的法律资格。
尽管如此，集体建设用地的隐性市场却一直存在，规范集体建设用地入市，早已进入监管部门的视野。自2000年开始的各级各类集体建设用地流转试点，为相关政策的出台提供了实践基础。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(2004年)指出:“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”，为集体建设用地制度的改革指明了方向。《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(2008年)指出:“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益”，将集体建设用地入市局限于二级市场，强调只有依法取得的集体经营性建设用地使用权才能通过转让的方式流转。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(2013年)指出:“建立城乡统一的建设用地市场，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》(2014年中央1号文件)提出了引导和规范农村集体经营性建设用地入市的基本设想:“在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价，加快建立农村集体经营性建设用地产权流转和增值收益分配制度。”这些文件又进一步拓展了集体建设用地入市的范围，在土地一级市场上也允许集体供地，同时提出了完备集体建设用地使用权权能的要求。
为落实党的十八届三中全会的要求，2014年12月31日中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》(以下简称《试点意见》)，明确提出了农村集体经营性建设用地入市改革的任务，即“完善农村集体经营性建设用地产权制度，赋予农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股权能;明确农村集体经营性建设用地入市范围和途径;建立健全市场交易规则和服务监管制度。”为了保证试点工作的依法展开，2015年2月27日，第十二届全国人大常委会第十三次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，授权国务院在特定地区暂时调整实施《土地管理法》《城市房地产管理法》关于集体经营性建设用地入市的有关规定。具体暂时调整实施《土地管理法》第43条第1款、第63条和《城市房地产管理法》第9条关于集体建设用地使用权不得出让等的规定。“在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股，实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价。”
试点工作将于2019年12月31日结束。“对实践证明可行的，修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。”总结试点工作经验就成了目前的迫切任务。目前，《中华人民共和国土地管理法修正案(草案)》(以下简称《土地管理法修正案(草案)》)已于2018年12月23日经第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议第一次审议。与之相关的，《民法典各分编(草案)》也已于2018年8月27日经第十三届全国人大常委会第五次会议第一次审议。笔者不揣浅薄，拟就其中集体建设用地使用权的规则设计一陈管见，以求教于同仁。
二、集体建设用地使用权:新设抑或修正
自党的十七届三中全会以来，“构建集体建设用地权利体系，完善集体建设用地的权能设定”一直是相关政策制定和法制完善的重要一环。其中，集体建设用地所有权作为集体土地所有权的一种，其权属关系应无疑问，而集体建设用地流转的前提是“集体建设用地使用权”的法律赋权。瑏瑧由此可见，我国实定法上是否存在“集体建设用地使用权”这一权利，这一权利的性质如何，就成了问题展开的前提。
(一)建设用地使用权与集体建设用地使用权
建设用地使用权是我国物权法上明定的一类用益物权，这一权利类型是否足以将集体建设用地使用权纳入其中，在解释上不无疑问。从《物权法》第135条关于建设用地使用权的定义性法条的文义来看，建设用地使用权系在国有土地之上设定，似已排除集体土地之上设定建设用地使用权的可能。但同章第151条又规定“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”。这一规定尊重了土地管理法的既有制度安排，虽然实践中已经展开集体建设用地流转改革试点，但立法者还是认为“时机还不成熟”，只是“作出原则且灵活的规定，为今后土地制度改革留下空间”，且“集体建设用地制度如何改革，还是需要通过修改《中华人民共和国土地管理法》等法律，从根本上解决这个问题”。就这一转介条款的法律意义，学界存在争议。
第一种观点认为，《物权法》上的建设用地使用权的客体仅限于国有土地。第151条“无非是告诉人们集体土地用作建设用地适用土地管理法等法律的规定，《物权法》没有规定集体建设用地使用权。”集体建设用地使用权属于《土地管理法》上广义的建设用地使用权，与国有建设用地使用权在取得方式、利用限制和价值取向上均存较大差异，不能由《物权法》建设用地使用权所能涵盖。要确立其用益物权属性，路径有二:一是修改《物权法》;二是通过立法解释。除法律法规另有规定外，可准用《物权法》关于建设用地使用权的相关规定。
第二种观点认为，根据《物权法》第151条和《土地管理法》第43条的规定，在特殊情况下，建设用地使用权也可以在集体土地之上设立。“《物权法》第151条规定的立法意旨绝不在于否定集体建设用地使用权的用益物权属性。”从利用他人土地从事建造行为时的土地权利概念的变迁中可以看出，物权法上舍弃 “国有土地使用权”的称谓，改之以更具抽象性的“建设用地使用权”，足以涵盖利用集体土地的建造行为。如此看来，在我国物权法之下，“不考虑建设用地处于农村还是城市，也不论它是归国家所有还是归集体所有，只要竖立其上的权利系以建造并保有建筑物的所有权为目的，就称之为建设用地使用权。” 笔者认为，《物权法》第151条规定已经将 “集体建设用地使用权”确立为“建设用地使用权”的亚种类物权，该条的文义仅仅只是表明这类特殊的建设用地使用权适用“土地管理法等法律规定”。在解释上，在土地管理法等法律没有特别规定的情形之下，如集体建设用地使用权的设立登记、设立方式、变更和注销登记、“房地一体处分”、受让人的适用期限、地上建筑物所有权归属的推定等作出规定，自应适用或准用《物权法》关于建设用地使用权的一般规定。
(二)集体建设用地使用权与集体经营性建设用地使用权
《试点意见》指出要建立“农村集体经营性建设用地入市制度”。由集体经营性建设用地制度改革试点所引发的修法讨论中，关注的仅仅只是如何在民法典物权编和土地管理法中反映集体经营性建设用地使用权，“试点行政区域只允许集体经营性建设用地入市，非经营性集体建设用地不得入市。”这里的“经营性建设用地”是一个法律上未作界定的概念。2002年原国土资源部11号令《招标拍卖挂牌国有土地使用权规定》将“经营性用地”例举为“商业、旅游、娱乐和商品住宅等”，2007年原国土资源部39号令《招标拍卖挂牌出让建设用地使用权规定》又将工业用地列入其中。《试点意见》将集体经营性建设用地界定为“存量农村集体建设用地中，土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿仓储、商服等经营性用途的土地”。它是建设用地，以区别于农业用地;它是经营性的建设用地，以区别于非经营性质的公共设施、公益事业用地。
有学者主张将集体经营性建设用地使用权界定为一种新型的用益物权。其主要理由在于:集体经营性建设用地与宅基地、集体公共公益设施用地性质不同，前者有使用期间的限制，后者没有期间限制;前者的取得是有偿的，后者的取得是无偿的;前者可以入市，后者不能直接入市。因此，集体经营性建设用地使用权与集体非经营性建设用地使用权不能混同。笔者以为，土地利用用途是用益物权的类型化依据，利用他人土地从事建造行为在我国物权法上被表达为建设用地使用权，至于其设立方式是出让还是划拨，用途是居住用地、工业用地、教育、科技文化、卫生、体育用地、商业、旅游、娱乐用地、综合用地还是其他用地，都不影响用地者取得建设用地使用权。国有建设用地使用权即有出让与划拨之分，从体系上考虑，集体建设用地使用权亦应与此相同，将集体经营性建设用地使用权与集体非经营性建设用地使用权从物权种类上作区分实无必要，但这并不排除法律和政策上对划拨集体建设用地使用权的权利内容作出特别限制，就像《物权法》《城市房地产管理法》对划拨国有建设用地使用权作出特别限制一样。
(三)立法方法的建议
从立法论的视角，新一轮土地制度改革的指导思想在于“兼顾效率与公平”“健全城乡发展一体化体制机制”“建立城乡统一的建设用地市场”“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”，在集体经营性建设用地与国有建设用地“同等入市，同权同价”的政策目标之下，区分国有建设用地使用权和集体建设用地使用权已无必要。因此，民法典物权编中可在“建设用地使用权”章中对两者予以一体规定。《物权法》第135条规定:“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”这一规则将建设用地使用权的客体局限于“国家所有的土地”，已与上述政策目标不合。为避免解释冲突，笔者建议将其修改为“国家或者集体所有的土地”。与此同时，“同地同权”强调相同用途和相同性质的土地具有相同的法律地位或法律能力，不因主体不同而不同。农村集体经营性建设用地与国有建设用地“同权”首先意味着集体建设用地所有权的权能内容与国有建设用地所有权相同。在《土地管理法》第43条和《城市房地产管理法》第9条下，不允许农民集体土地所有权上设立集体建设用地使用权，集体土地用于商业开发尚须先征为国有才能达到，剥夺了集体土地所有权应有的权能。如此看来，修法过程中要删除《土地管理法》第43条关于任何单位和个人进行建设必须依法使用国有土地的规定，修改《土地管理法》第63条和《城市房地产管理法》第9条的相关规定。《土地管理法修正案(草案)》为破解集体建设用地入市的法律障碍，删去了从事非农业建设必须使用国有土地或者征为国有的原有规定(原第43条)，值得赞同。
就民法典物权编和《土地管理法》之间的关系而言，两者都调整土地利用关系。《土地管理法》并没有将其调整范围局限于土地管理法律关系(行政法律关系)，而是规定了大量的土地权利规则(调整民事法律关系)。基于目前的修法原则，在《土地管理法》中全部移除土地权利规则几乎不可能。在这一背景下，建设用地使用权的基本交易规则可以在民法典物权编中规定，公法上的限制和集体建设用地使用权的特殊规则可以在《土地管理法》中予以明确。由此，民法典物权编“建设用地使用权”章还应保留转介条款。《民法典各分编(草案)》第154条规定:“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”并没有改变《物权法》第151条的条文表述。在民法典物权编必须对集体建设用地使用权作出规定的情况下，该条规定即应修改。笔者建议将该条修改为:“集体所有的土地作为建设用地，土地管理法等法律另有规定的，从其规定。”
三、集体建设用地一级市场:设立与登记
集体建设用地入市涉及建设用地一级市场和二级市场。建设用地一级市场是集体建设用地使用权的出让市场，反映着土地所有权人与土地使用者之间的商品经济关系;已经取得的集体建设用地使用权的流转是建设用地二级市场，包括转让、互换、出资、赠与、抵押或者继承等。《土地管理法修正案(草案)》第20条拟对现行法第63条作出修改，其中第1款拟规定:“县级土地利用总体规划、乡(镇)土地利用总体规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，明确用地供应、动工期限、使用期限、规划用途和双方其他权利义务。”本款涉及集体建设用地一级市场的交易规则，与国有建设用地一级市场一样，强调规划和用途管制，只不过严格限定于“工业、商业等经营性用途”。我国现行法将集体建设用地使用权限定于“乡镇企业”“乡(镇)村公共设施和公益事业建设”。本轮试点将用途扩及至“工矿仓储、商服等经营性用途”，旨在盘活数量巨大的闲置或低效利用的集体经营性建设用地，仍不能用于最具升值空间的商品房开发领域。2018年8月，原国土资源部、住建部已批准在北京、上海等13个城市开展利用集体建设用地建设租赁住房试点，进一步拓展了集体建设用地的用途空间。为使《土地管理法修正案》既反映新一轮土地制度改革的成果，又为未来发展留下制度空间，本款将集体建设用地的用途表述为“工业、商业等经营性用途”。这里的 “等”即为“等外等”，亦即本款所列举的经营性用途并未穷尽集体建设用地的利用用途，随着土地制度改革的逐渐深入，自可不断探索集体建设用地的利用用途。本款尚存疑问的有以下几个问题:
第一，本款规定中，“经依法登记的集体建设用地”，指的是集体建设用地所有权登记还是集体建设用地使用权登记?按照交易程序，应是先有土地所有权人与用地者之间的出让、出租合同，基于合同再办理集体建设用地使用权设立登记，则这里登记的应是集体建设用地的所有权。在解释上，和国有建设用地所有权无需登记不同的是，集体建设用地所有权的主体不具有唯一性，不同集体之间土地所有权存在借由登记明确其权属的必要。只有集体建设用地所有权先登记的情形之下，集体建设用地使用权作为集体建设用地所有权之上的权利负担才能登记，这是不动产登记法上先登记原则的当然反映。原国土资源部《关于启用不动产登记簿证样式(试行)的通知》所附不动产登记簿样式中，“土地所有权登记信息”只要求登载农用地(其中耕地、林地、草地、其他)、建设用地、未利用地的“分类面积”，并不登记属于集体建设用地的地块。由此可见，并无所谓集体建设用地所有权的登记，只有集体土地所有权的登记。在解释上，只要集体土地所有权已经登记，其所涉地块被规划确定为工业、商业等经营性用途，即可在其上设立集体(经营性)建设用地使用权。
如此理解可以解决进入建设用地一级市场的是存量经营性建设用地还是可以新增经营性建设用地的问题。目前试点入市的只是存量经营性建设用地，不包括新增经营性建设用地，但这并不表明对新增集体经营性建设用地持否定态度。存量经营性建设用地系在兴办乡镇企业过程中形成的可用于非农经营的建设用地。既属存量建设用地，其上即应早已为他人设定集体建设用地使用权，本集体经济组织已经出让了该建设用地，实无法再次出让同一宗建设用地。在目前试点实践中，进入建设用地一级市场的大多是闲置的经营性建设用地，在解释上属于原已出让或出租，但本集体经济组织已经收回的经营性建设用地。对于规划用途非为经营性的，可以按照规定程序申请调整和变更;政府也可以通过规划将经营性建设用地变为非经营性建设用地。这是试点实践中的“调整入市”模式。如此，进入建设用地一级市场的，已经不再局限于存量经营性建设用地。
第二，本款将集体建设用地使用权的设立方式确定为“出让、出租等方式”。与《物权法》第137条相比，增加了“出租”这一供地方式，删去了“划拨”这一设立方式，明确表明了集体经营性建设用地不能划拨的基本立场。“出让”植根于土地批租制，一直是我国土地有偿使用制度中的唯一供地模式，与无偿划拨一起，共同构成了两分式的供地格局。但出让供地模式所要求的一次性给付出让金，在用地者一次性给付出让金存在困难的情形之下，供地实践即无法展开。在国企改革中，出现了政府将土地出租给国有企业的做法，这就是出租供地模式，1998年《土地管理法实施条例》修改时，明确以行政法规的形式将“国有土地租赁”明确规定为国有土地有偿使用的方式之一。为了进一步规范出租供地模式，原国土资源部发布了《规范国有土地租赁若干意见》，明确规定承租人依土地租赁合同取得“承租土地使用权”，经土地行政部门同意后或依合同约定，“可将承租土地使用权转租、转让或抵押”“承租土地使用权转让、转让或抵押，必须依法登记”。然而出租供地模式在法权界定、租期确定、租金核定，以及与土地出让的关系等问题上，存在不同的意见，实际工作中也遇到了一些操作上的问题，至今仍然处于探索阶段。由此可见，出租供地模式实际上是我国经济体制改革中为了应对国企改革这一具有阶段性的任务而采取的无奈之举，虽然其后经试点扩大了其适用范围，但均存在规避土地出让规则的嫌疑。在《土地管理法》修改过程中，曾有意见认为应增加这一供地模式的规定，但《土地管理法修正案(草案)》并未采纳这一观点。
就集体建设用地使用权的设立明确出租方式，有其客观必要性。《试点意见》《深化农村改革综合性实施方案》等试点改革文件都明确允许农村集体经营性建设用地使用权“出让、租赁、入股”，各试点地方就集体建设用地使用权出租也展开了实践探索。但与出让不同的是，集体建设用地使用权出租的租金采取分期支付。由此所带来的问题是:其一，不动产登记簿上并未反映集体建设用地使用权人已经给付的租金，在将集体建设用地使用权进入二级市场之时，交易相对人无法借由登记簿准确评估集体建设用地使用权的市场价值。其二，集体建设用地使用权人如未支付租金，集体可得采取的救济措施有限，在求偿无果的情形之下，虽然可以解除集体建设用地使用权出租合同，收回集体土地，但相关程序冗长，权利实现不易，既造成土地资源的浪费，又影响了集体建设用地使用权的稳定性。有学者认为，在集体建设用地一级市场的出让、租赁、入股等三种交易方式中，“出让、入股属于物权性的交易方式，即出让、入股后，受让人取得物权性质的土地使用权;而租赁则属于债权性的交易方式，即出租后，承租人仅取得债权性质的土地使用权。”在解释上，虽然“出让”也是“出租”的一种特殊形式，但《土地管理法修正案(草案)》《民法典各分编(草案)》均无意就国有建设用地使用权增设出租设立方式，为防免增设这一供地模式所可能带来的这些弊端，在统一国有建设用地与集体经营性建设用地市场交易规则的基本思路之下，笔者建议，集体建设用地使用权的有偿设立方式应局限于“出让”一种，删去本款的“出租”方式。在解释上，“入股”是“出让”的一种表现形式，在效果上均是为受让人(或接受入股的主体)设定集体建设用地使用权。只不过，“出让”方式中，受让人须给付土地出让金，而“入股”方式中，接受入股的主体无须现实地给付土地出让金，仅须使集体取得相应的股权。
第三，本款将集体建设用地使用权设立合同的内容规定为“用地供应、动工期限、使用期限、规划用途和双方其他权利义务”。虽然这一规定属于倡导性规范，当事人之间自可参酌具体情形各别约定，但相较《物权法》第138条第2款，这一倡导性规范缺失之处较多，如没有标的、规划条件、费用及其支付方式等条款，既有的规定也存在较大的解释空间。例如何谓 “用地供应”？我国现有法律和行政法规中鲜少使用这一术语，“用地供应”一语更多地出现在政策文件中，多在描述“用地供应规模”“用地供应计划”“用地供应总量”等意义下使用。本款中作为合同条款的“用地供应”应当指的是集体将建设用地交付给用地者，相当于原国土资源部、原国家工商行政管理总局联合发布的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本(GF－2008－2601)第6条;“动工期限”是《物权法》第138条第2款没有规定的条款，“动工期限”或“竣工时间”在具体项目之间差别很大，留由当事人自由约定;“规划用途”与《物权法》第138条第2款“土地用途”的表述不一致，在解释上，当事人之间自可在规划用途之内再作具体限定，如此“规划用途”与“土地用途”并不一定一致。《民法典各分编(草案)》第141条拟将《物权法》第138条第2款“土地用途”修改为“土地用途、规划条件”，进一步体现了规划管制的思想。规划条件包括主体建筑物性质、附属建筑物性质、建筑总面积、建筑容积率、建筑限高、建筑密度、绿地率、其他土地利用要求，直接决定了建设用地使用权的效力范围，理应作为合同条款。
立法上的解决方案有两种:一是，对集体建设用地使用权设立合同的内容不作规定，直接适用《物权法》的相关规定。二是，基于集体建设用地使用权与国有建设用地使用权在设立方式上的差异，考虑到集体建设用地的出租问题，本条亦可就集体建设用地使用权设立合同的内容做出明确指引。如果采纳第二种方案，本款后段应当修改为:“明确当事人的名称和住所;土地界址、面积等;建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间;土地用途、规划条件;使用期限;出让金、租金等费用及其支付方式;以及双方其他权利义务。”
第四，本款只调整集体经营性建设用地使用权，同时《土地管理法修正案(草案)》删去了现行法第43条的规定，造成集体非经营性建设用地的相关规则缺失。现行《土地管理法》第43条第1款规定:“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”乡(镇)村公共设施和公益事业建设均应受规划管控，但在解释上，乡(镇)村公共设施和公益事业，既可以本乡(镇)村投资建设，也可由其他市场主体投资建设。就前一种情形，本乡 (镇)村在其所有的土地之上兴建，其土地权源即为土地所有权，无须另为自己设立集体建设用地使用权;但就后一种情形，市场主体在乡 (镇)村兴建公共设施和公益事业尚需有适法的土地权源，此时，由于规划用途非为“工业、商业等经营性用途”，不能由本条第1款所能涵盖，集体建设用地使用权的设立方式等即存疑问。有学者认为，“集体建设用地的设立显然不能采取划拨的方式”，但该文以集体经营性建设用地使用权为分析对象，并未虑及非经营性建设用地。就乡(镇)村兴建公共设施和公益事业用地，自可采取划拨方式由集体供地。集体建设用地使用权作为建设用地使用权的一种，在“同地同权”的基本政策目标之下，其物权变动模式也应同于一般不动产物权相同。在《物权法》之下，建设用地使用权奉行登记生效主义，未经登记，建设用地使用权不设立。集体建设用地使用权亦应如此。依据《土地管理法》第11条第2款的规定:“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”在解释上，这里的“确认”是对已经设立的集体建设用地使用权在行政上的认可，登记对于集体建设用地使用权的设立并无意义。《土地管理法修正案(草案)》第2条拟将其修改为:“土地所有权和使用权的登记，依照有关不动产登记的法律、行政法规执行。”从文义上看，这里主要涉及登记的程序。就登记对于集体建设用地使用权的法律意义，《土地管理法修正案(草案)》并无规定，直接适用《物权法》第139条即可。
四、集体建设用地使用权的权能设定:内容及其限制
集体建设用地与国有建设用地“同地同权”，还意味着集体建设用地使用权的权能内容与国有建设用地使用权相同。“完善集体建设用地的权能设定”是本次修法的主要任务。作为建设用地使用权的一种，集体建设用地使用权的权利内容自然包括利用集体土地建造并保有建筑物、构筑物及其附属设施的权利，在权能上体现为“占有、使用和收益”。《土地管理法修正案(草案)》就此未作规定，但亦属当然。在物权法定原则之下，集体建设用地使用权并不属于别异于建设用地使用权的新的物权种类，只是建设用地使用权的亚种类，其权利名称即传达着上述权利内容，自无需重复规定。
新一轮土地制度改革除了改变国家垄断土地一级市场的现状之外，也提出了“完善土地租赁、转让、抵押二级市场”的要求。我国现行法上严格限定集体建设用地使用权的流转，由此引发了集体建设用地使用权的权能中是否包括处分的讨论。从《物权法》第117条、第135条的规定来看，建设用地使用权似乎仅具有占有、使用、收益权能，而不具备处分权能。关于用益物权是否具有处分权能，学界素有争议。学说观点的分歧主要在于对于处分对象的不同理解，亦即建设用地使用权人处分的是土地，还是其享有的建设用地使用权?通说认为，处分包括事实上的处分和法律上的处分。事实上的处分是指对物进行消费，即通过事实行为使物的物理形态发生变化，从而满足人们的需要;法律上的处分是指对物的权利的处置，即通过法律行为使物的权利状态发生变动。法律上的处分又有狭义与广义之分。狭义的法律处分是指对标的权利的处分;广义的法律处分除包括狭义的法律处分外，还包括对标的物设立负担，如在标的物上设立用益物权、担保物权等。可见，在物权的处分权能上，法律上处分的对象应是权利，而事实上处分的对象是物本身。
就事实上的处分而言，尽管集体建设用地使用权人行使其集体建设用地使用权往往需要对集体土地进行一定的变形、改造，但这实际上是集体建设用地使用权人实现使用、收益权能的前提条件，是一种物的利用形式，属于物的改良行为。物的改良与物的事实上的处分是两个不同的概念。由此可见，如果将处分权能局限于权利人能否对权利标的物加以处分的话，集体建设用地使用权即无处分权能，亦即集体建设用地使用权人无权对集体土地进行事实上的处分。
就法律上的处分而言，它包括两种情况:一是对集体建设用地使用权的处分(狭义的处分);二是在集体建设用地使用权上设立负担 (广义的处分)。就前者而言，集体建设用地使用权人应当享有对集体建设用地使用权的处分权，即有权将其移转给他人。根据《物权法》第143条的规定，建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与，真正明确了建设用地使用权人有权依法处分其建设用地使用权。就后者而言，建设用地使用权人有权抵押、出租其建设用地使用权。《物权法》第143条明文规定，建设用地使用权人有权将建设用地使用权抵押。“举重以明轻”，在解释上，既然建设用地使用权可以转让，自然可以出租。准此以观，我国是允许建设用地使用权人依法处分其建设用地使用权的，在“同地同权”的政策目标之下，集体建设用地使用权人亦应有权依法处分其集体建设用地使用权。“在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待;在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。”
根据《土地管理法》第63条的规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”这里将集体建设用地二级市场局限在破产、兼并等情形下，已经不能满足统一城乡建设用地市场的需要。《土地管理法修正案(草案)》第20条拟对此进行修改，其中第2款拟规定:“按照前款规定取得的集体建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。”与《物权法》第143条、《民法典各分编(草案)》第146条不同的是，本条将集体建设用地使用权人处分其集体建设用地使用权的限制，由“法律另有规定的除外”改为“法律、法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外”。
在这里，允许“法规”作出例外规定，主要是考虑到《土地管理法修正案》无法详尽规定集体建设用地的相关规则，留待“法规”中去作出规定。然而在《立法法》上，“法规”又有“行政法规”和“地方性法规”之分，是否允许地方性法规对集体建设用地使用权人处分其集体建设用地使用权作出特别限制，尚须慎重考虑。在《立法法》上，民事权利及其限制属于“民事基本制度”，依该法只能由法律作出规定。集体建设用地使用权自属民事权利，对其限制亦应由法律作出规定，《土地管理法修正案》作为法律，可以授权行政法规就此作出规定。同时，集体建设用地使用权的限制并不属于专属于某一地方的事务，《土地管理法修正案》自不应授权地方性法规就此作出规定。此外，允许当事人依集体建设用地使用权设立合同的约定来限制集体建设用地使用权人的处分权，值得商榷。一则，集体建设用地使用权既属物权，一旦设立，即具有对抗所有权的效力，其进一步处分只受强行法控制，不再受土地所有权人意志的约束，否则集体建设用地使用权将不再是物权;二则，基于促进财产流转的公共政策，当事人之间禁止财产流转的约定不得对抗第三人。我国学说和裁判认为，禁止债权让与的约定仅在合同当事人之间发生债法上的约束力，即为著例。集体建设用地使用权经由登记而设立，二级市场的潜在交易相对人只需依登记簿而控制交易风险，自无须进一步查阅集体建设用地使用权设立合同，进而探知是否存在限制集体建设用地使用权处分的约定。基于此，笔者建议将《土地管理法修正案(草案)》第20条第2款修改为:“按照前款规定取得的集体建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定的除外。”
就集体建设用地使用权的其他交易规则，《土地管理法修正案(草案)》第20条拟增加一条，作为第64条，其中第2款规定:“集体建设用地使用权的出让、出租、转让、互换、出资、赠与、抵押，其最高年限、登记等参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院自然资源主管部门制定。”这里体现了“同地同权”的基本思想，在解释上，国务院自然资源主管部门在制定具体办法时，立法权限仅限于如何参照，不能创设新的交易规则。
就集体建设用地使用权的限制，《土地管理法修正案(草案)》第20条拟增加的第64条第1款规定:“依法取得集体建设用地使用权的，土地使用权人应当严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”这里体现着用途管制的基本思想，明确了“集体经营性建设用地入市后的管理措施”，旨在“维护土地管理秩序”。就建设用地二级市场的用途管制，《物权法》第140条规定:“建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途;需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。”两相比较，“土地用途”是当事人按照规划用途所做的约定，并记载于不动产登记簿，而当事人之间约定的土地用途可能窄于“土地利用总体规划确定的用途”，在解释上，建设用地使用权人自应遵守以规划用途为基础的土地用途约定。如此看来，《土地管理法修正案(草案)》第20条的上引规定即有待商榷。在统一城乡建设用地市场的大背景下，笔者建议删去这一规定，直接适用《物权法》第140条。
五、结语
在新一轮土地制度改革“缩小土地征收范围”的基本思路之下，非公益目的的建设用地将无法经由土地征收加以解决，配套的改革措施就成了打破政府垄断建设用地一级市场的格局，允许集体建设用地进入市场，并实行与国有建设用地“同等入市、同权同价”。这不仅可以发挥市场在土地资源配置中的基础性作用，而且可以在符合规划和用途管制前提下，赋予集体建设用地与国有建设用地相同的权能，逐步构建与国有建设用地权利体系一致、权能内容相当的集体土地产权制度。在改革试点即将结束的当下，及时总结经验、不断完善，形成可复制、可推广的改革成果，并将之上升为法律，成了摆在我们面前的共同问题。由于民法典物权编和《土地管理法》均涉及集体建设用地问题，在建立城乡统一的建设用地市场的政策目标之下，集体建设用地使用权和国有建设用地使用权，具有相同的权利内容，实行统一的交易规则。如此，民法典物权编“建设用地使用权”章应一体规定国有建设用地使用权和集体建设用地使用权，且与《土地管理法》之间应有合理分工。
