作者简介：高圣平，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，法学博士。
基金项目：本文系国家社科基金重大项目“农村集体产权制度改革的法治保 障研究”（项目编号：19ZDA156）的阶段性成果。
本文原载于《比较法研究》2021年第4期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘 要：我国民法典和农村土地承包法上所规定的土地经营权，依其权源，可以分为两类：派生于土地承包经营权的土地经营权和派生于土地所有权的土地经营权。其中，第二类土地经营权的登记可以参照适用第一类土地经营权的登记规则。土地经营权不宜依其流转期限的长短或者是否登记而作不同定性，不管土地经营权是物权还是债权，均不影响登记规则的适用。仅有流转期限5年以上的土地经营权才具有登记能力，登记机构根据当事人的申请办理土地经营权登记，属于土地经营权首次登记，而非土地经营权转移登记。只有土地经营权的转让、互换、入股、赠与、继承等导致土地经营权发生转移的，才须办理土地经营权转移登记。承包方据以融资担保的财产是土地承包经营权，其上所设立的担保物权属于抵押权；土地经营权上所设立的担保物权在体系定位上也属于抵押权。在土地承包经营权或者土地经营权已经办理首次登记的情形之下，登记机构在不动产登记簿上相应部分记载抵押权即可。
关键词：土地经营权；首次登记；转移登记；土地承包经营权抵押权；土地经营权抵押权
土地经营权是承包地“三权分置”之下新生的一类民事权利，已为我国农村土地承包法和民法典所明确承认。为稳定市场主体的经营预期，农村土地承包法和民法典均认可土地经营权的登记能力。《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第41条规定：“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第341条规定：“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”如此，妥当设计土地经营权的登记规则即成为不动产登记机构当前所面临的重要任务。目前，我国不动产登记法已经纳入立法规划，自然资源部为贯彻实施《民法典》，正分步出台不动产登记的相关规则。实定法上的两类土地经营权的性质是否相同，是否应作统一处理；土地经营权的设立和转让登记是否以5年期限为前提条件；土地经营权担保的体系定位究系抵押权还是质权，如此等等，进一步增加了土地经营权登记规则设计的难度。本文不揣浅薄，拟就此一陈管见，以求教于大家。
一、派生于土地承包经营权的土地经营权的性质与登记能力
依其权源，土地经营权可以分为两大类别：自土地承包经营权派生的土地经营权和自土地所有权派生的土地经营权。其中，前者是落实承包地“三权分置”政策的产物，系在既有的土地所有权和土地承包经营权之外新增的一类财产权利，以体现促进规模经营、提高农村土地资源的效用、增加农民财产性收入的公共政策；后者则是由原来以其他承包方式取得的土地承包经营权直接改称而来，体现着承包地“三权分置”的体系效应，因为在承包地“三权分置”政策之下，土地承包经营权带有身份属性，只有本集体经济组织成员才能享有，而原来以其他承包方式取得的土地承包经营权系属市场化的权利，其取得与行使已经脱逸出了身份属性。两类土地经营权相较，前者的权利性质和登记能力更为典型。厘清前者规则中的模糊之处，对于后者相关问题的解决亦有参照作用。
（一）派生于土地承包经营权的土地经营权的性质
在《农村土地承包法》修正和《民法典》编纂过程中，就承包地“三权分置”之下新生的土地经营权的性质，立法论上存在“总括权利说”“物权说”“债权说”“两权说”等四种主要观点。在《农村土地承包法》2018年修正以及《民法典》通过之后，土地经营权的性质若何，学说上仍然存在较大的解释分歧。第一种观点“物权债权二元说”认为，土地经营权依其流转期限是否已满5年或者是否登记分别定性为物权和债权。《民法典》第341条前句“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立”中的“设立”一词，是物权变动模式的典型表达。由此可见，在《民法典》上，流转期限5年以下的土地经营权在性质上属于债权；流转期限5年以上的土地经营权，无论是否登记，在性质上均属物权，只不过，已行登记的土地经营权可以对抗善意第三人，未登记的土地经营权不得对抗善意第三人，但可以对抗无担保债权人和恶意第三人。
第二种观点“债权说”认为，土地经营权均属债权，只是流转期限5年以上的土地经营权经由登记取得对抗第三人的效力。基于放活土地经营权的政策目标，多种形式的土地经营权流转得到强调和鼓励，土地利用关系日益丰富，举凡短期租赁、代耕代种、农地托管、农地信托等，不断反映着当事人灵活自主安排交易的需求。因此，在法政策上不宜将土地经营权界定为物权。《农村土地承包法》和《民法典》将土地经营权的流转形式明确规定为“出租、入股或者其他方式”，其中以“出租”为其典型，在《民法典》将因租赁合同所产生的租赁权或承租权界定为债权的前提之下，土地经营权宜定性为债权。从实定法上“土地经营权”的内容来看，土地经营权人投资改良土壤，建设农业生产附属、配套设施，再流转土地经营权，向金融机构融资担保，均需取得承包农户的同意或书面同意（《农村土地承包法》第43条、第46条、第47条），债权性质至为明显。同时，通过赋予流转期限5年以上的土地经营权以登记能力，在技术上使得本具有相对效力的土地经营权明确化和相对独立化，为土地经营权人获得稳定的经营预期和担保融资提供了制度保障。
第三种观点“物权说”认为，土地经营权均属物权，只是流转期限5年以下的土地经营权没有登记能力。《民法典》确立了物权和债权相区分的财产权体系，规定于《民法典》物权编的“土地经营权”宜被认定是物权。如仅将土地经营权界定为债权，即与原有制度并无差异，只不过“将以往的租赁、入股等方式流通的土地权利统一命名为土地经营权”而已，无法充分释放“三权分置”的政策红利；对土地经营权实行债法保护，也无法真正落实“放活经营权”的政策目标。在债权意思主义物权变动模式之下，土地经营权本因土地经营权流转合同生效而设立，不因流转期限的长短而存在差异；流转期限5年以下的土地经营权没有登记能力，并不表明该土地经营权就是债权，其与未登记的流转期限5年以上的土地经营权一样，权利性质上亦属物权，但不能对抗善意第三人。
正如有学者指出的那样，立法机关有意“搁置土地经营权定性争议”，直接导致法律条文设计上的偏差。土地经营权的物权性质和债权性质均可在《民法典》和《农村土地承包法》中找到支撑依据。这种同一概念在同一部法律中的不同条文呈现出截然相反的两种不同属性的乱象，既属债权又属物权或者此时属债权彼时变物权的“概念创举”，不仅直接击破债物二分原理，更有损法体系内部之逻辑自洽，进而引发法律适用的混乱。
本文作者反对“物权债权二元说”。在物权法定原则之下，物权的种类由法律规定。由此而决定，具体物权的名称有法律直接规定，基于当事人约定所产生的债权就不能称之为该物权名称。如此，若主张流转期间5年以上的“土地经营权”是物权，则流转期间5年以下的经营农用地的权利既属债权，就不能称之为“土地经营权”。“土地经营权”一词反映非承包方的经营主体对农用地的利用关系，不宜作不同的定性。土地经营权的权利属性本应是一贯的、统一的，根据不同标准确定其不同的权利属性，既未见法理支持，也非最佳的解释方案。《农村土地承包法》第41条和《民法典》第341条中“5年流转期限”的规范目的，不在于区分物权和债权，而在于赋予当事人选择权利保护方式的自由，对当事人的登记行为发挥分流和引导作用。
如否定“物权债权二元说”，将土地经营权统一定性为物权抑或债权，在法律效果方面并不存在根本差异，如对土地的支配性、权利的排他性和优先性、效力强度等在不同定性之下均可得到解释，也都能实现“三权分置”的政策目标。如此，广受争议的土地经营权定性问题无非是一个解释选择问题。
（二）土地经营权登记能力的限制
在把握土地经营权性质的基础上，土地经营权的登记能力是否因流转期限的不同而存在差异？亦即是否只有流转期限在5年以上的土地经营权才具有登记能力？《农村土地承包法》第41条前句规定：“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。”这里的文义至为清晰，仅有流转期限5年以上的土地经营权才具有登记能力。《民法典》第341条后句“当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人”，紧接前句“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立”。由此可见，流转期限5年以上的土地经营权才具有登记能力，5年以下的土地经营权不具有登记能力。
有观点认为，虽然《民法典》第341条和《农村土地承包法》第41条没有明确流转期限未满5年的土地经营权的公示规则，但由此断言流转期限不足5年的土地经营权“不应也不能”向登记机构申请登记，未免有失严谨。在将流转期限5年以上的土地经营权界定为物权的情况下，其物权变动又采登记对抗主义，因而才有“可以登记，不登记不得对抗善意第三人”的表达。因此，这里的5年并非登记能力的界限，流转期限5年以下的土地经营权同样也可以登记，只是这种所谓的债权性土地经营权的登记必要性远远比不上流转期限5年以上的土地经营权，容易被忽略而已。本文作者不赞成这一解释结论。
无论将土地经营权界定为物权抑或债权，赋予哪些土地经营权以登记能力，取决于立法者的法政策选择。土地经营权流转期限的长短，可由当事人自由约定，体现着当事人之间就土地经营关系的不同预期。对于种植经济作物或者大棚蔬菜、开展观光农业或者休闲农业等经营活动而言，因前期基础投入较大、投资回收的周期较长，当事人之间倾向于约定较长的流转期限，希冀获得长期稳定的土地经营权；对于种植水稻等粮食农作物等经营活动而言，因粮食农作物一年一收，且价格波动较大，当事人之间倾向于约定较短的流转期限，土地经营权人获得短期的土地经营权，既可实现经营目的，还可及时调整租金水平和经营方向。基于推进“三权分置”改革的考虑，全国人大宪法和法律委员会经研究认为，“有必要赋予土地经营当事人一定的选择权，通过建立土地经营权的登记颁证制度，合理平衡各方权利义务”。由此，当事人希望获得长期稳定保障的土地经营权的，可以申请登记，登记后即可以对抗善意第三人；当事人不希望获得长期的土地经营权的，则无须登记，双方根据合同约定行使权利义务即可。
由此可见，根据《民法典》第341条和《农村土地承包法》第41条的规定，仅有“流转期限为5年以上的土地经营权”才具有登记能力。这一解释结论的正当性在于，土地经营权的流转期限不同，经营主体的稳定性需求也不同，是否借由登记来保障自己权利的必要性也不同。法律上明确流转期限为5年以上的土地经营权可以登记，不仅有利于指引和倡导当事人进行登记的作用，同时也可以降低登记机构的登记负担。
（三）土地经营权登记的属性
登记机构根据当事人的申请办理土地经营权登记时，是土地经营权首次登记，还是土地经营权转移登记？有观点认为，土地承包合同生效，土地承包经营权即设立，承包方即“依法、即时取得土地的承包权和经营权”。承包方可以自主决定依法向他人流转土地经营权，《不动产登记暂行条例实施细则》第50条第1款规定：“已经登记的土地承包经营权发生下列情形之一的，当事人双方应当持互换协议、转让合同等材料，申请土地承包经营权的转移登记：（一）互换；（二）转让；（三）因家庭关系、婚姻关系变化等原因导致土地承包经营权分割或者合并的；（四）依法导致土地承包经营权转移的其他情形。”由此可见，土地经营权流转亦属土地承包经营权转让的情形，应当办理转移登记。据此，“如果原权利人的土地承包经营权或者土地经营权未记载于登记簿上的，登记机构适用首次登记为现时的权利人办理土地经营权登记。如果原权利人的土地承包经营权或者土地经营权已经记载于登记簿上的，登记机构适用转移登记为现时的权利人办理土地经营权登记。”本文作者对此不敢苟同。
第一，在“三权分置”之前，承包方并不享有“土地经营权”；“三权分置”在法律上并不体现为承包农户将其“土地经营权”转移给经营主体。承包方基于“两权分离”所取得的利用农用地从事农业生产的权利，在《农村土地承包法》和《民法典》之下均表达为“土地承包经营权”。在物权法定原则之下，物权的种类由法律规定，而物权的种类是由物权的具体名称反映的。由此可见，“土地承包经营权”作为法律上规定的物权的种类（名称），并不是土地承包权和土地经营权的合称。也就是说，承包方经营自己承包的农用地的权利，即为“土地承包经营权”，其并不享有一个不同于“土地承包经营权”的所谓“土地经营权”。“土地经营权”仅仅只反映“三权分置”之下除承包方之外的经营主体对于承包地的利用关系。由此，“三权分置”之下的土地承包经营权和土地经营权，虽然均反映利用承包地从事农业生产的法律关系，但两者之间在权利主体上存在重大差异：土地承包经营权的主体只能是本集体的承包农户，而土地经营权的主体则是除本集体承包农户之外的其他经营主体。在“三权分置”之下，土地经营权作为派生于土地承包经营权的权利，是基于土地经营权流转合同在土地承包经营权之上设立的权利负担，并不是土地（承包）经营权转让的结果。如此，土地经营权依当事人申请而登记，是第一次记载于不动产登记簿，属于首次登记的范畴。
第二，，《不动产登记暂行条例实施细则》第50条所规定的土地承包经营权的转移登记，仅反映土地承包经营权的主体发生变化的情形，如转让、互换。此类登记并不能涵盖我国原农村土地承包法（2002年）和物权法上所规定的土地承包经营权流转的所有情形。如土地承包经营权的出租、转包，即无法办理土地承包经营权的转移登记。《农村土地承包法》和《民法典》所称的土地经营权流转，已经不属于土地承包经营权的流转方式之一。根据两法的规定，“流转”一语已经不再是土地承包经营权物权性处分（转让、互换）和债权性处分（出租、转包、入股）的上位阶概念，而仅指后者；土地承包经营权的转让、互换的情形已经无法为“流转”概念所涵盖。在转移登记反映权利主体的变化的情形之下，因土地承包经营权派生土地经营权不涉及土地承包经营权主体的改变，此时的土地经营权登记自然也就不属于转移登记的范畴。
综上，基于土地经营权派生于土地承包经营权的法律事实，当事人就流转期间5年以上的土地经营权申请办理的土地经营权登记，在性质上属于首次登记。在登记连续原则之下，土地经营权的首次登记以土地承包经营权已经办理登记为前提。如土地承包经营权尚未办理首次登记，土地经营权也无法办理首次登记。
二、派生于土地所有权的土地经营权的登记能力
原农村土地承包法（2002年）和物权法（2007年）之下，土地承包经营权除了以家庭承包方式取得之外，针对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地（“四荒地”），还可以通过招标、拍卖、公开协商等方式而取得。这类土地承包经营权，又称“以其他承包方式取得的土地承包经营权”。基于“三权分置”政策的体系效应，土地承包经营权仅得由本集体成员取得和享有，“‘四荒地’承包不涉及社会保障因素，承包方不限于本集体经济组织成员，其取得的权利在性质上不同于土地承包经营权”，因此，《农村土地承包法》和《民法典》将“以其他承包方式取得的土地承包经营权”重构为土地经营权。但两法中就两类土地经营权在体系上的整合并不充分，直接增加了解释适用上的困难。例如，派生于土地所有权的土地经营权的设立方式是招标、拍卖、公开协商还是出租、入股或者其他方式？其登记能力是否同样需要流转期限5年以上？派生于土地所有权的土地经营权的设立是否也需要取得行政许可？
（一）派生于土地所有权的土地经营权的设立方式
就派生于土地所有权的土地经营权的设立，《农村土地承包法》第49条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同，承包方取得土地经营权。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。”据此，承包合同一经生效，土地经营权即设立。实际上，这里的“承包”已经失去了其原本的意义——以本集体成员身份而取得，因此也不同于家庭承包方式的“承包”。但该法并未就此作出相应修改。在解释上可以认为，此类土地经营权的产生依据是土地所有权人与经营主体之间的土地经营权合同。
有观点认为，“其他方式取得的土地经营权的产生方式是随着所谓承包合同或土地经营合同的缔约方式（招标、拍卖、公开协商）而分置，此后的所谓出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权，实际上是取得土地经营权之后处分土地经营权。因而应当以招标、拍卖、公开协商作为这种土地经营权分置的具体方式。”本文作者不赞成这一解释结论。
就《农村土地承包法》第49条的文义而言，招标、拍卖、公开协商等不同方式影响的仅仅只是“承包费”。由此可见，招标、拍卖、公开协商并不是土地经营权的设立方式，而是特殊的缔结合同方式或程序。也就是说，派生于土地所有权的土地经营权也是以“出租、入股或者其他方式”而设立，只不过，其中的“承包费”（实际上是流转价款）可以采取招标、拍卖、公开协商等方式确定。两类土地经营权的设立方式或者分置方式并无差异，存在区别的是权源不同，由此决定了在与经营主体签订土地经营权合同之时相应意思表达机制上的差异。就派生于土地所有权的土地经营权而言，代表集体行使土地所有权的集体经济组织或者村民委员会在签订土地经营权合同之前，尚须取得本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，其中流转价款可以通过招标、拍卖、公开协商等方式确定。就派生于土地承包经营权的土地经营权而言，承包方可以自主决定向他人流转土地经营权，只须向发包方备案，其中流转价款由当事人协商确定。
由此可见，派生于土地所有权的土地经营权，与派生于土地承包经营权的土地经营权一样，均因当事人之间的土地经营权合同而设立。这里的土地经营权合同，可以是土地经营权出租合同、土地经营权入股合同，也可以是其他设立土地经营权的合同。
（二）派生于土地承包经营权的土地经营权的登记规则的类推适用
根据《农村土地承包法》第41条的规定，派生于土地承包经营权的土地经营权，只有在流转期限为5年以上时才具有登记能力。派生于土地所有权的土地经营权虽然具有登记能力，但是否亦须满足流转期限5年以上的条件？有观点认为，根据《农村土地承包法》第53条和《民法典》第342条的规定，派生于土地所有权的土地经营权的流转，以依法登记并取得权属证书为逻辑前提，因此，其登记能力并不因流转期限长短而有别。本文作者对此不敢苟同。
第一，《农村土地承包法》第53条和《民法典》第342条均规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”这两条并不是关于土地经营权设立的规定，而是已经设立的土地经营权的再次流转的规定，其中“经依法登记取得权属证书”的表述，即表明此类土地经营权具有相应的登记能力。此类土地经营权的出租、入股、抵押或者其他方式再流转，应以登记为前提；但未登记是否影响土地经营权的设立，是否影响土地经营权对抗第三人的效力，无法从这两条的文义得出，尚需借由体系解释等方法作业。
第二，两类土地经营权在设立方式上并无差异，已如前述，派生于土地所有权的土地经营权的登记自可类推适用《农村土地承包法》第41条。从规范目的来看，登记是土地经营权物权化的技术工具或者重要表征。虽然登记并非土地经营权的生效要件，但欲取得对抗第三人的效力，土地经营权必须进行登记。在此基础上，登记是稳定经营主体经营预期的技术工具。流转期限不足5年的，当事人之间并无欲使土地经营关系稳定化、长期化，赋予其登记能力并不具有实际意义。因此，就派生于土地所有权的土地经营权而言，也仅有流转期限为5年以上的土地经营权才具有登记能力。
第三，就《民法典》确立的土地经营权规则而言，第342条仅涉及已设立的土地经营权的再次流转问题，《民法典》就派生于土地所有权的土地经营权的设立，并未作出特别规定。解释上可以认为，第341条关于土地经营权的设立规则自可一体地适用于两类土地经营权。一则，《民法典》第341条的文义本身并未限定于派生于土地承包经营权的土地经营权；二则，《农村土地承包法》第41条位于该法第二章“家庭承包”的第五节“土地经营权”，而派生于土地所有权的土地经营权规定于该法第三章“其他方式的承包”，在解释上第41条自应适用于派生于土地承包经营权的土地经营权，《民法典》第341条虽与《农村土地承包法》第41条在语义上大致相同，但《民法典》物权编第十一章“土地承包经营权”并未作这种体系化的区分，自可对其文义范围不作限定。
综上所述，派生于土地所有权的土地经营权和派生于土地承包经营权的土地经营权应作统一解释，均只有流转期限5年以上者才具有登记能力，且均采取登记对抗主义，“未经登记，不得对抗善意第三人”。无论是哪种土地经营权，经营主体欲取得稳定经营预期的法技术路径均为登记。经由登记，土地经营权即可取得对抗第三人的效力，稳定的土地利用关系得以确立。土地经营权人并可以其土地经营权为金融机构设定担保物权，借由土地经营权担保物权的登记，促进农地金融的发展。
（三）派生于土地所有权的土地经营权的设立许可
《农村土地承包法》第45条增设了工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的准入、监管制度，这一规则是否适用或者类推适用于派生于土地所有权的土地经营权？有观点认为，《农村土地承包法》第45条创设了一项新的行政许可，在行政许可法定原则之下，不宜通过解释扩张其适用范围。因为“四荒地”不具有社会保障功能，国家鼓励市场主体参与“四荒地”的治理开发，立法对社会资本流转取得“四荒地”的土地经营权的规定较为宽松，由发包方和集体成员决定流转事宜未上升至行政许可。因此，第45条关于行政许可的规定不能类推适用于派生于土地所有权的土地经营权。本文作者不赞成这一解释结论。
第一，《农村土地承包法》第52条第2款规定：“由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”这一规则表明，就派生于土地所有权的土地经营权而言，仍须对“承包方的资信情况和经营能力”进行审查，至于审查的主体，本款并未明确规定。有观点认为，这里的审查主体为“发包方”。本文作者认为，虽然第52条第2款所定审查范围为“承包方的资信情况和经营能力”，第45条第1款所定审查范围为“社会资本……的资格审查、项目审核”，两者之间在表述上存在差异，但其规范目的均在于保障土地资源能够得到有效开发和利用，就审查主体而言，两者应作同一解释。
第二，2021年农业农村部发布的《农村土地经营权流转管理办法》第29条就土地经营权流转行政许可的规定，已经明确了派生于土地所有权的土地经营权亦应办理行政许可手续。该条第1款关于审查审核一般程序的规定指出，“受让主体与承包方就流转面积、期限、价款等进行协商并签订流转意向协议书。涉及未承包到户集体土地等集体资源的，应当按照法定程序经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并与集体经济组织签订流转意向协议书。”这里，“未承包到户集体土地等集体资源”自然包括“四荒地”，此时流转意向协议书的签订主体自应是“受让主体”与“集体经济组织”。
第三，《农村土地经营权流转管理办法》第35条规定：“通过招标、拍卖和公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以流转土地经营权，其流转管理参照本办法执行。”这里所称的“流转”，指的是已经设立的土地经营权的处分（再流转）。此处规定并不涉及土地经营权设立之时的行政许可，不能据此否定该办法第29条就派生于土地所有权的土地经营权的行政许可的直接规定。
由此可见，与派生于土地承包经营权的土地经营权一样，派生于土地所有权的土地经营权的设立也须行政许可。
三、土地经营权的再流转与转移登记
土地经营权的再流转是其财产权利属性的体现。《农村土地承包法》第46条规定：“经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权。”这里尚须明确的是，土地经营权的再流转方式包括哪些？是不是所有的流转方式均须办理土地经营权的转移登记？再流转期限有无限制？
（一）土地经营权的再流转方式
《农村土地承包法》第46条对派生于土地承包经营权的土地经营权的再流转方式并未作出限制。全国人大常委会法工委民法室对此的解释是，既然该法第36条将土地经营权的流转方式界定为“出租（转包）、入股或者其他方式”，土地经营权的再流转方式亦应作同一解释。
《农村土地承包法》第53条和《民法典》第342条将派生于土地所有权的土地经营权的再流转方式规定为“出租、入股、抵押或者其他方式”。相较于原农村土地承包法（2002年）第49条，该规定删除了“转让”的方式；相较于物权法第133条，该规定删除了“转让”，增加了“出租”的方式。全国人大常委会法工委民法室对此的解释是，本次《农村土地承包法》修正，“家庭承包和以其他方式的承包流转土地经营权的方式都发生了变化”，将流转对象由土地承包经营权调整为土地经营权，同时将“流转”概念进行了限缩，主要是指“出租、入股或其他方式”，不再包括“转让、互换”，因此，“本条中不再规定转让为流转的方式之一”。
上述解释路径带来的疑问是，土地经营权是否可以转让？本文作者认为，土地经营权可以转让，并类推适用土地经营权再流转规则。
第一，“流转”本身并不是一个法律术语，其含义尚须结合实定法加以确定。根据《农村土地承包法》的规定，“流转”是指在土地承包经营权上设立土地经营权；“再流转”是指对于已经设立的土地经营权的处分。基于此，土地承包经营权不再是“流转”的客体，但可以是“互换、转让”的客体。申言之，“流转”与“互换、转让”已经不再是包含与被包含的逻辑关系，而成了平行的并列关系。全国人大常委会法工委民法室的前述解释即基于此。《农村土地承包法》语焉不详的文句，如“流转土地经营权”、“土地经营权流转”等表述广受批评。即使基于《农村土地承包法》上“流转”的语义变迁，再流转方式亦不应作相同的解释。《农村土地承包法》虽将土地承包经营权的转让、互换排除于“流转”范围之外，但另设专条规定土地承包经营权的转让、互换。如此，无论是土地承包经营权的转让、互换，还是土地经营权的流转，均传达了土地承包经营权人处分其土地承包经营权的方式，且几无限制。同此，虽然基于“流转”方式的体系化，土地经营权的再流转方式也限定于“出租、入股或其他方式”，在同法中就土地经营权的转让、互换并未作另外规定的情形之下，土地经营权的转让、互换亦属当然之理。
第二，土地经营权的再流转，当属土地经营权人对其土地经营权的处分。虽然实定法规范和解释论上，土地经营权的再流转方式限于“出租、入股或其他方式”，不包括“转让、互换”，但基于“法无禁止皆可为”的基本法理，在解释上不宜认为土地经营权不能转让、互换。在《农村土地承包法》上，土地承包经营权和土地经营权同属利用农用地从事农业生产的权利，但前者因负载保障功能，其取得和享有较受限制，但后者则属市场化的权利，在“放活土地经营权”的政策目标之下，其权利内容更为灵活。举重以明轻，既然《农村土地承包法》已经允许了权能较受限制的土地承包经营权的转让、互换，自应承认权能更为灵活的土地经营权的转让、互换。这是体系解释的当然要求。值得注意的是，因土地承包经营权的主体资格受到限制，其转让、互换的对象仅限于本集体成员，但土地经营权本属市场化的权利，其主体资格并无特别限定，如此，其转让、互换的对象也就不应受限制。
第三，在《农村土地承包法》第53条和《民法典》第342条规定的几种土地经营权再流转方式之中，土地经营权的入股再流转的情形，涉及土地经营权人将其土地经营权转让予入股主体；土地经营权的抵押再流转的情形，土地经营权抵押权的实现时则导致土地经营权转让予其他经营主体。由此可见，《农村土地承包法》和《民法典》已经承认了土地经营权的转让，其中，前一情形属于土地经营权的意定转让；后一情形属于土地经营权的强制转让。法律既然规定了土地经营权的入股、抵押再流转方式，也就没有理由否定土地经营权的转让、互换。对于派生于土地承包经营权的土地经营权的再流转方式，尽管《农村土地承包法》第46条未作明确规定，亦应作相同解释。
（二）土地经营权转移登记的具体情形
虽然土地经营权人处分其土地经营权的方式包括转让、互换、出租、入股、抵押或者其他方式，但并非所有情形均可以或者应当办理土地经营权转移登记。转移登记主要是指因不动产权利人发生改变而进行的登记。在上述各种方式之中，土地经营权的“转让、互换”涉及土地经营权人的改变，应当办理土地经营权的转移登记；土地经营权的“出租”并不导致土地经营权人的改变，不能办理土地经营权的转移登记，在目前登记规则并不承认租赁权的登记能力的情形之下，这一再流转方式并不能进行登记；土地经营权的“抵押”属于在土地经营权上设立一个新的权利——抵押权，并不涉及土地经营权人的改变，土地经营权抵押权的设立登记也就属于首次登记。值得讨论的是，土地经营权的入股再流转是否应当办理土地经营权的转移登记？
《农村土地承包法》第36条前句规定，“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权”。这里的“入股”，是指“承包方将部分或者全部土地经营权作价出资，成为公司、合作经济组织等股东或者成员，并用于农业生产经营”（《农村土地经营权流转管理办法》第14条第3款）。由此可见，土地承包经营权人以其土地承包经营权入股之时，并不发生土地承包经营权的转让，而是为入股主体派生出土地经营权。如此，土地经营权以入股方式设立，与出租一样，在解释上是认为在土地承包经营权上创设了一项新的权利。
就已经设立的土地经营权的入股再流转，在法律效果上是否与土地经营权的入股设立相同，颇值研究。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第27条第2项的规定，以不动产作价出资（入股），导致不动产权利转移之时，当事人可以申请转移登记。《农村土地承包法》第36条属于以不动产入股并不导致不动产权利转移的情形，该规定系创设了一个新的权利——土地经营权，因此，当事人可以申请办理土地经营权的首次登记，而不能办理土地承包经营权的转移登记。但是，这只是法律就入股的效果作出特别规定的情形。一般而言，以不动产权利作价出资或者入股，将导致不动产权利的转移，应当办理转移登记。就土地经营权的入股再流转而言，法律上并未就其效果作出例外安排，因此，可以认为此时发生土地经营权的转移，属于应予办理转移登记的情形。如若类推适用《农村土地承包法》第36条的规定，以土地经营权人为他人再派生出一个新设的土地经营权来构造其入股再流转的法律效果，则将导致权利多次分置，而形成过于复杂的权利结构。
（三）土地经营权转移登记的限制
在土地经营权已经登记的情形之下，土地经营权的转移登记是受让人表彰其土地经营权的基本方法。土地经营权办理转移登记时，是否也须满足流转期限为5年以上的条件？有观点认为，基于《农村土地承包法》第41条的规定，如土地经营权再流转期限不满5年，即便当事人申请登记，登记机构也不会予以登记。此种短期的再流转，不会产生对抗第三人的效力。能够产生对抗第三人效力的，只有再流转期限在5年以上的长期流转，在登记后，才会具有对抗效力。本文作者不赞成这一解释结论。
土地经营权的再流转期限自可由当事人合意确定，既可以等于土地经营权的剩余期限，也可以短于土地经营权的剩余期限，但不得超过土地经营权的剩余期限。在满足登记条件、土地经营权已经登记的情形下，如土地经营权已经发生转移，不动产登记簿的记载即不再反映真实的权利状况，转移登记即为当然之理。值得注意的是，《农村土地承包法》第41条和《民法典》第341条虽规定土地经营权的登记以流转期限5年以上为前提，但该两条的规定均仅及于土地经营权的首次登记，并不涉及土地经营权的转移登记，在法律未作特别规定的情形之下，不宜认为土地经营权的转移登记亦以再流转期限5年以上为前提。
如土地经营权人仅将部分土地经营权转让予其他经营主体，自应允许。此时，涉及不动产单元的分割，按照《不动产登记暂行条例实施细则》第26条第4项的规定，应先办理土地经营权的变更登记，再就转让部分的土地经营权，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第27条第2项的规定办理该部分土地经营权的转移登记。值得注意的是，土地经营权人有时是在数个不动产单元（宗地）上设立土地经营权。虽然土地经营权人只持有一份土地经营权证书，但在解释上，土地经营权人享有数个土地经营权。如土地经营权人只转让其中部分土地经营权，但不涉及不动产单元分割的，则无须办理土地经营权的变更登记，只须办理土地经营权的转移登记。此时，只须为受让人核发土地经营权证，并在转让人的土地经营权证上的已转让部分作相应记载即可。
值得注意的是，就派生于土地所有权的土地经营权的再流转，《民法典》第342条规定了“经依法登记取得权属证书”的前置条件。就这一规定的规范属性，学者间存在不同的理解。一种观点认为，这一规定应解释为“再流转土地经营权则需遵循登记生效要件规则”。另一种观点认为，此类土地经营权采登记对抗规则，即便未办理登记取得权利证书，亦不影响土地经营权的设立与变动。其实，两种观点的差异仅在于，土地经营权的再流转采取的是登记生效还是登记对抗。而无论采取哪种观点，登记与否均不影响土地经营权再流转合同的效力。就土地经营权的转移登记而言，解释结论在两者之间并无不同，即根据《不动产登记暂行条例实施细则》第24条第2款的规定，未办理土地经营权登记的，不能办理土地经营权的转移登记。
四、土地经营权担保的体系定位与抵押权设立登记
赋予土地经营权以融资担保权能，从而为经营主体加大农业投入、增强农业生产的核心竞争力提供便利，也是土地经营权制度建构的重要考量因素和价值功能。在民法典编纂过程中，考虑到土地经营权融资担保制度具有一定的特殊性，在《农村土地承包法》已经作出规定的情形之下，《民法典》物权编担保物权分编并未就此作出具体规定。在解释上，《农村土地承包法》第47条作为担保物权的特别规定，自应优先于《民法典》担保物权的一般规定而适用。
（一）承包方据以向金融机构融资担保的财产
《农村土地承包法》第47条第1款规定：“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。”这里，就后句中受让方据以向金融机构融资担保的财产即为土地经营权，并无争议；但就前句中承包方据以向金融机构融资担保的财产是土地承包经营权还是土地经营权，存在较大解释分歧。厘清此点，对于担保登记的展开至关重要。
有学者主张承包方据以向金融机构融资担保的财产是土地经营权，主要理由在于：其一，承包方向金融机构融资担保，属于《农村土地承包法》第36条和《民法典》第339条所规定的“其他方式”之一，亦属土地经营权的设立方式。因此，承包方向金融机构融资担保，即为金融机构设立土地经营权。其二，《农村土地承包法》第47条第1款前句的文义至为清晰，承包方据以向金融机构融资担保的财产是“承包地的土地经营权”。其三，用作担保的标的须为可自由处分的财产，否则就与担保物权之核心权能变价处分权相违背，而得以自由转让的系土地经营权而非土地承包经营权。本文作者对此不敢苟同。
第一，承包方向金融机构融资担保，并不属于派生土地经营权的情形。《农村土地承包法》第36条规定：“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”《民法典》第339条规定：“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。”这里的“其他方式”在解释上应指与“出租、入股”效果相同的流转方式，如“代耕代种”“土地托管”“农地信托”等，这里并不包括“转让、互换”等产生移转土地承包经营权效果的流转方式，也不包括“抵押”或者“担保”等产生创设担保物权效果的流转方式。
担保物权的设立并不意味着标的财产权利的转移，仅在担保物权实现之时才可能发生转移标的财产权利的后果。如此，承包方向金融机构融资担保之时，其所享有土地承包经营权的权利主体、属性和内容并未发生改变，并未为金融机构设立土地经营权。金融机构并不具有“农业经营能力或者资质”，不符合《农村土地承包法》第38条第4项所定土地经营权流转基本原则的受让方资格要件。这足以表明，向金融机构融资担保并非土地经营权的设立方式，也不属于《农村土地承包法》第36条和《民法典》第339条所规定的“其他方式”之一。担保物权设立之时并未改变或者流转基础权利——土地承包经营权，承包方用以担保的权利客体仍然是土地承包经营权，仅仅只是在土地承包经营权抵押权实现之时，才为他人派生土地经营权。此时，土地经营权的设立方式仍然属于“出租、入股或者其他方式”，而不是“抵押”或者“担保”方式。
第二，《农村土地承包法》第47条第1款前句中“承包地的土地经营权”的表述，源于中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》中的“允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。这里的“承包土地的经营权”在试点文件中被界定为：“通过家庭承包方式依法取得土地承包经营权和通过合法流转方式获得承包土地的经营权”。由此可见，所谓“承包土地的经营权”涵盖了两种不同类型的“经营权”：未流转土地经营权时，承包方自行行使的“经营权”；流转土地经营权时，受让方行使的“经营权”。其中，前者的法权表达是“土地承包经营权”；后者的法权表达是“土地经营权”。以土地承包经营权或土地经营权设定抵押均属“承包土地的经营权抵押”。如此，《农村土地承包法》第47条第1款前句中“承包地的土地经营权”指的就是土地承包经营权。因为在担保物权实现条件成就之前，承包方就承包地的利用权利只能是土地承包经营权，而非土地经营权。由此可见，“承包地的土地经营权”表述易生误解，所掩盖的复杂法律关系的核心之处在于通过强制设立土地经营权的方式保障担保物权的实现。
同时，从立法史的角度，《民法典》第399条第2项删除了物权法第184条第2项关于禁止“耕地……集体所有的土地使用权”抵押的规定；《民法典》第395条删除了物权法第180条第1款第3项关于允许“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”抵押的规定。这表明，既然允许“耕地……集体所有的土地使用权”抵押，而土地承包经营权、土地经营权已由“耕地……集体所有的土地使用权”的文义所涵盖，就没有必要再列举“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”。与此相应，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号修正）也删去了原第15条关于“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任”的规定。这些均足以表明在《民法典》之下土地承包经营权已经具有融资担保能力。
第三，担保物权实现方式的变迁表明，直接就标的财产进行变价的方式在有些情形之下存在局限，认可强制管理的实现方式已经成为执行实践的选择方案之一。《农村土地承包法》第47条第3款规定：“实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。”这就意味着，承包方以其土地承包经营权向金融机构融资担保，即使在担保物权实现之时，也不宜就土地承包经营权的变价款优先受偿，而是依“三权分置”之权利派生规则，通过强制管理的方式，由承包方在其土地承包经营权上为经营主体设立土地经营权，并以流转价款优先清偿债务，从而消灭债权债务关系。如此一来，用以设立担保时的财产与用以实现债权时的财产，就不一定具有同一性。同时，虽然土地承包经营权基于其身份属性不能自由转让，但却可以相对自由地设立土地经营权。前述第三个理由即可击破。
综上所述，承包方据以向金融机构融资担保的财产是土地承包经营权。如此，为使金融机构在土地承包经营权上的抵押权取得对抗善意第三人的效力，当事人之间仅须在已经登记的土地承包经营权之上登记担保物权即可。基于此，当事人无须先就土地经营权进行登记，再办理担保物权登记，或者无须同时办理土地经营权设立登记和担保物权登记。
（二）土地经营权担保的体系定位
《农村土地承包法》第47条第2、3款将土地承包经营权、土地经营权融资担保定性为“担保物权”，并未明确担保物权的种类。在解释上，土地承包经营权上设立的担保物权，系属抵押权，对此并无争议；但就土地经营权融资担保的体系定位，则存较大分歧。在《农村土地承包法》修正立法的过程中，“由于各方面对继受取得的土地经营权是物权还是债权有争议，是作为用益物权设定抵押，还是作为收益权进行权利质押，分歧很大”。“草案使用了‘融资担保’的概念，包含了抵押和质押等多种情形，既解决农民向金融机构融资缺少有效担保物的问题，又保持了与担保法等法律规定的一致性。”但是，这一做法因并未达到物权法定的基本要求，直接导致具体规范的缺失，进而引起法律适用上的困难。
有观点认为，土地经营权的定性不同，土地经营权融资担保的体系定位也就存在差异，如将其定性为物权，则其上所设立的担保物权即为抵押权；如将其定性为债权，则其上所设立的担保物权即为（权利）质权。本文作者不赞同这一观点，并坚持主张无论土地经营权是物权还是债权，其上所设立的担保物权均属抵押权。
由《民法典》第395条和第440条关于担保财产范围的规定所见，财产权利既可以作为抵押权的客体，也可以作为质权的客体。《民法典》第394条和第425条所体现出的抵押权和质权的体系化区分标准，在于是否转移标的财产的占有。及至财产权利作为标的财产，所谓“是否转移标的财产的占有”，即体现为担保人是否丧失对财产权利的利用权。除非法律另有规定，但凡担保人仍得行使财产权利者，即为权利抵押权；担保人不得行使财产权利者，则为权利质权。以土地经营权融资担保的，土地经营权人仍然在行使着土地经营权，担保物权人所享有的则为抵押权。同时，在法理上，只有与质权性质不相抵触的财产权利才能作为质权的客体。就不动产权利设定质权，应以权利让与的方式为之，则须经由转移登记才能取得对抗效力，已与质权的定限物权性质不合，因此，不动产权利不得为权利质权的标的财产。
《民法典》第440条第7项规定，“债务人或者第三人有权处分的”“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质。在解释上，这里的“其他财产权利”应限指动产性权利，以此体现权利质权与动产质权相并而称共同构成质权体系的基本结构，第440条前6项所规定者均属动产性权利，并不包括不动产权利。所谓债权之上仅能设定质权，在我国实定法上并无依据。《民法典》第440条也不认可一般债权的担保能力，仅承认证券、证书所表彰的债权、应收账款（金钱给付请求权）可以充任入质权利。迄今，第440条第7项所称的“其他财产权利”仅包括《合伙企业法》第25条所称的“在合伙企业中的财产份额”、《保险法》第34条上经被保险人同意的寿险保单。
《民法典》第395条第1款第7项规定，“债务人或者第三人有权处分的”“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”可以抵押。这里的“其他财产”自当包括财产权利，因为第1款第2、3项“建设用地使用权”“海域使用权”即为财产权利。但并非所有财产权利均可抵押，在解释上，“其他财产”中的财产权利，应与“建设用地使用权”“海域使用权”相当。如将土地经营权定性为物权，则其用益物权属性与《民法典》第395条第1款所定“建设用地使用权”“海域使用权”等用益物权相同，自属第395条第1款第7项所称的“其他财产”。即使将土地经营权定性为债权，在债权物权化的规则体系之下，土地经营权与“建设用地使用权”“海域使用权”等用益物权的“用益”性一样，均反映着不动产利用关系，均以占有、使用不动产为前提，也受到物权化的保护。此时，土地经营权亦属第395条第1款第7项所称的“其他财产”。由此可见，土地经营权担保物权应定位为抵押权。
在《农村土地承包法》第47条未就土地经营权融资担保的体系定位作出明确规定的情形下，解释论的发展还得以《民法典》为中心。而《民法典》的相关条文已经明确土地经营权融资担保的体系定位为抵押权。其中，第342条关于派生于土地所有权的土地经营权的再流转方式的规定中，明确规定土地经营权可以抵押；第381条规定：“地役权不得单独抵押。土地经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。”这里，已经间接地确立了土地经营权抵押的体系定位；第418条规定：“以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。”从历史解释的视角，这里的“集体所有土地的使用权”即为《民法典各分编（草案）》第209条中所称的土地承包经营权、土地经营权、集体建设用地使用权，该条亦将土地经营权担保定性为“抵押”。
《农村土地承包法》修正立法中之所以模糊处理土地经营权融资担保的体系定位，主要是因为土地经营权“是作为用益物权设定抵押，还是作为收益权进行权利质押”存在争议。就此而言，因土地经营收益担保与土地经营权担保并不具有同一性，两者的体系定位亦不相同。土地经营权人行使土地经营权所取得的收益，在解释上可以归属于应收账款，其上可以设立质权；而土地经营权担保系直接以土地经营权作为担保财产。由此可见，土地经营收益上的担保物权应定位于权利质权，但这并不能由土地经营权担保所能涵盖，且不属于《农村土地承包法》第47条的调整范围，直接适用《民法典》第440条第6项即可。
综上，从维持《民法典》既有政策选择的角度，土地经营权融资担保应定性为抵押。无论将土地经营权定性为物权抑或债权，土地经营权上所设定的担保物权，均属抵押权。如此解释，也便于实践操作。在赋予土地经营权登记能力的前提之下，土地经营权作为土地承包经营权或土地所有权上的权利负担，自是在不动产登记簿上进行登记，而土地经营权上的抵押权亦属土地经营权之上的权利负担，只须在土地经营权上登记这一负担即可。如将土地经营权上的担保物权定性为质权，在《民法典》统一动产和权利担保登记的既有选择之下，土地经营权质权作为权利质权之一种，自应在该统一登记系统中进行登记。此时，潜在的交易相对人除了查询不动产登记簿之外，尚须查询动产和权利担保登记系统，这无疑增加了交易风险和交易成本。
四、结语
土地经营权登记是稳定经营主体经营预期的主要技术工具，也是土地经营权融资担保得以稳健展开的前提。我国实定法上就土地经营权定性上的左右摇摆，理论上就同一问题的巨大解释分歧，在一定程度上增加了土地经营权登记规则设计上的难度。目前，《农村土地承包法》和《民法典》已经施行，在全面推进乡村振兴的大背景下，蓬勃发展的土地经营权流转和融资担保，为农地适度规模经营提供了支撑。如此，土地经营权登记规则应尽速出台。准确把握《农村土地承包法》和《民法典》立法原意，无论将土地经营权界定为物权还是债权，均不影响其登记能力。依托既有的土地承包经营权登记规范和实施经验，当下更为重要的任务是，厘清首次登记和转移登记之间、行政许可或发包方（承包方）同意与登记之间的关系，合理设计土地经营权登记的程序规范，为不动产登记法的立法提供实践经验。特别是，登记对抗模式之下不动产登记的内容、登记机构的审查等与登记生效模式之下是否应当有所差异？这一问题在此前不动产登记规则设计中已然忽视，但在土地经营权登记规则设计中再也无法回避。通说认为，仅在登记生效模式之下不动产登记簿才有权利正确性推定效力，而登记对抗模式之下不动产登记簿仅起公示（提醒）作用，并无权利正确性推定效力，查询者尚须在登记簿之外另外践行尽职调查。如此看来，在登记对抗模式之下，登记机构并不保证登记簿上的记载是真实的，其审查责任应非如登记生效模式之下那么严格，也无须设计那么多的登记事项。
