以家庭承包方式取得的土地承包经营权,在解释上属于《物权法》第184条所称的“耕地…….等集体所有的土地使用权”,不能作为抵押财产; 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以作为抵押财产。为叙述方便,以下讨论除特殊指明外,土地承包经营权抵押仅指以家庭承包方式取得的土地承包经营权的抵押。

虽然在我国制定法上对土地承包经营权是否可以作为抵押权的标的已定有明文,但理论界与实务界的讨论却一直没有停息,农业生产尤其是规模化生产对资金的大量需明,土地使用权包含抵押权的占12. 7% ,认为土地使用权应包含抵押权的占87. 3%[ 1 ] 。由此可见,土地承包经营权的抵押流转也代表着大多数农民的愿望。历史与现实中农村实践中的种种尝试表明,法律制度的供给已经不能满足农村经济发展的需要,法律与现实之间的紧张关系跃然纸上。     

中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)首先明确“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权,现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”,这实际上强化了土地承包经营权的财产属性和物权性质[ 2 ] ,是土地承包经营权的永佃化(本文作者对此另有专文《“从长期稳定”到“长久不变”,土地承包经营权性质的再认识》) 。同时,《决定》提出了完善土地承包经营权的权能,建立健全土地承包经营权流转市场的要求,允许农民在自愿有偿的情况下“以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权”。在这里,虽然没有明确允许土地承包经营权抵押,但实际上是允许的。其现由有:

一、抵押与上述“转包、出租、互换、转让、股份合作”等一样,也属于土地承包经营权的流转形式之一,属于上述“等形式”的范畴

　　《决定》既明确允许了土地承包经营权的“转让”,且比《农村土地承包法》、《物权法》对土地承包经营权流转的限制要少,自应允许土地承包经营权的抵押。在土地承包经营权转让的情况下,农村村民对这一基本生产资料已经完全没有占有、使用、收益的权能了,而在土地承包经营权抵押的情况下,农村村民仍对这一基本生产资料保有完整的占有、使用、收益的权能。土地承包经营权的流转天然地包括抵押流转,承认土地承包经营权的转让,却禁止土地承包经营权的抵押,“这样的立法是自相矛盾的、非理性的设计,其立法目的深值检讨”[ 3 ] 。

    二、不能以土地承包经营权具有社会保障功能为由限制土地承包经营权的抵押流转

　　反对土地承包经营权抵押流转的主要理由在于,我国目前尚未建立农民的社会保障体系,土地承包经营权担负的不仅仅是生产要素职能,更重要的是农民的社会保障职能。农民的生老病死主要依赖土地,土地承包经营权是农民安身立命之本。如果允许农民用土地承包经营权进行抵押,则当债权到期,债务人又无力履行债务,从而实现抵押权时,会使农民丧失土地,势必重演历史上农村两极分化,出现大批无地少地农民的社会问题[ 4 ] 。农民离开了土地,社会又不能对农民提供保障,这将会使农民丧失基本的生活保障[ 5 ] ,不利于农村和整个社会的稳定。土地承包经营权的社会保障功能和生产要素功能之间确实存在冲突:作为社会保障功能,土地承包经营权应平均分配、定期调整、限制交易和抵押;作为生产要素功能,土地承包经营权应当产权稳定、规模经营、流转顺畅,自然也鼓励抵押[ 6 ] 在制度重建时,土地承包经营权的社会保障功能和生产要素功能之间应有所偏重。本文作者认为,赋予农民一个没有多少效率却有诸多限制的土地承包经营权并不能构成农村社会保障[ 7 ] 。秦晖的研究表明,历代的社会危机中常见的并不是很多农民无法获得土地,而是相反的情景:沉重的负担、恶劣的吏治以及种种天灾人祸使农民有地不种、弃地而逃。即使在民国年间,当时神州大地上遍及南北的逃荒者、流民中仍然是以有地农民为主的。即使是保障也是很不充分的,居次的,近乎保命的保障[ 8 ] 。在我国总体上进入“以工促农、以城带乡”的发展阶段,在党中央实行“工业反哺农业、城市支持农村”的方针,在《决定》确立“要贯彻广覆盖、保基本、多层次、可持续发展原则,加快健全农村社会保障体系”的总原则之下,农村和农民还需要这样的保障吗? 我们需要的无疑是赋予农民一个充分而有保障的土地承包经营权,强化土地承包经营权的生产要素功能。

　　三、不能以土地承包经营权的成员权性质和用途管制来否定土地承包经营权的抵押流转

反对土地承包经营权抵押流转的理由还有:其一,我国目前集体组织成员拥有的土地承包经营权,具有团体内部分配的性质,因此它的转让对象通常以本集体成员为限。这种限制可以保护集体成员的利益和维护农村社会的稳定,防止出现大范围的土地产权流动以及随之而来的大范围的人口流动[ 9 ] 。而土地承包经营权抵押的实现会导致土地承包经营权落入集体经济组织之外的主体手中,进而瓦解集体经济组织[ 10 ] 。其二,土地承包经营权抵押的实现,将导致权利的流转,可能引起大量农用地转化为商业开发用地,不利于耕地的保护[ 11 ] 。

本文作者对此不敢苟同。理由有以下几点:其一,随着农业经济的发展,土地承包经营权人已不再限于农地所属组织内的成员,而是扩大到了一切从事农业生产的自然人、法人及其他组织[ 12 ] 。尤其是在目前《决定》进一步放开土地承包经营权流转,促进和鼓励多种形式的适度规模经营的政策导向下,专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体将会不断涌现,再以土地承包经营权的成员权性质而致土地承包经营权抵押权无从实现为由来否定土地承包经营权的抵押流转,即无意义。同时,本文作者认为,即使是在强调土地承包经营权的成员权性质的情况下,土地承包经营权也能在本集体经济组织之内转让,土地承包经营权抵押权实现时在本集体经济组织之内转让即可。亦即,土地承包经营权此时亦不会流入集体经济组织之外的主体手中。其二,“严格落实用途管制制度,坚持农地农用的原则,禁止擅自通过承包地流转的方式将农民集体所有的土地转为国有”[ 13 ] 。也就是说,土地承包经营权抵押权设立之后,如果农民到期无法还贷或者出现了约定实现抵押权的情形(如约定改变贷款用途等)时,提供信贷的金融机构即可实现抵押权,但此时并不是金融机构取得土地承包经营权(也就是说不是金融资本直接进入农业领域) ,而是必须按照《物权法》的规定,拍卖、变卖土地承包经营权,并从变价款中优先受偿。在《决定》明确建立健全土地承包经营权流转市场的情况下,只要不改变土地集体所有性质,不改变土地用途,土地承包经营权即可在流转市场上合法变现。

土地长期分散经营严重制约了农业产业结构调整及农业产业化经营发展,通过农村土地承包经营权的合理流转,农村土地规模化经营是必然趋势。而资金不足已经成为规模化经营的瓶颈。如何扩大融资渠道,获得足够的资金即成为目前发展农村经济的一大要务。土地承包经营权作为一种可以转让的用益物权,作为农民的主要财产,应当允许依抵押方式流转。

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