【摘要】：作为农村产权交易“成都―武汉试验”的主要内容之――农村产权交易所在运作过程中,面临着角色定位不清、农村产权范围界定不明,交易流程不规范等现实束缚,在未来发展中,必须明确农交所的法律定位,规范界定农村产权的主体和程序,为扩大交易范围,应促进农村产权流转制度的法律创新。
【关键词】：农村产权交易所 制度建构 实证研究
一、农村产权交易的“成都―武汉试验”
2008年1月1日,成都市委“1号文件”《关于加强耕地保护进一步改革完善农村土地和房屋产权制度改革的意见》下发,作为全国统筹城乡综合配套改革试验区的成都,在全国率先启动农村产权制度改革。确权改革、成立农村产权交易所等3项内容被视为“成都试验”的主要内涵。随后,党的十七届三中全会适时做出了关于“加强土地承包经营权流转管理和服务,建立健全土地承包经营权流转市场”的重大战略决策,全国各地农村的土地流转试验进行的如火如荼。2008年10月13日,全国第一家综合性农村产权交易所――成都农村产权交易所（下文简称“成都农交所”）正式成立。2009年4月30日,作为“两型社会”综合配套改革试验区的湖北省武汉市,正式设立了武汉农村综合产权交易所（下文简称“武汉农交所”）。
农村产权交易是农村产权制度改革、实现农村资产资本化的核心环节。成都、武汉两地农交所的设立,必将促进两地农村产权流转和交易,提高农民收入,激活农村产权要素市场,优化城乡资源配置,繁荣农业农村经济。但农村产权交易作为新生事物,在其发展中仍面临着诸多法律困境和难题,本文以成都、武汉两地农交所的实践为例做一考察,以求抛砖引玉。
二、农村产权交易所发展面临的主要法律议题
1.角色定位之现状考察
在农村产权交易所短暂的发展历程中,形成了两种不同的运作模式：“成都模式”,即依托原有国有产权交易所的公司制模式。成都农交所是经成都市人民政府批准,依托成都联合产权交易所成立的农村产权综合性市场平台；“武汉模式”,即附设于武汉市农业局的公司制模式。武汉农交所作为非营利性公司制企业法人,附设于武汉市农业局,为全市农村产权交易提供场所、配套设施以及交易信息发布、交易组织、咨询、投融资等服务。从运作体制上看,武汉农交所和成都农交所均抛弃了会员制模式,代之以现代公司管理模式。但农交所到底应是官治抑或民营是一大难题。从运行现状来看,成都、武汉农交所虽然均实行公司制,但出资主体均为政府,运作过程也由政府部门主导,具有强烈的官治色彩。未来是否允许民营资本进入农交所,若允许的话,监管农交所的重任应由哪个部门承担?依托原有国有产权交易所的成都农交所更便于吸纳国有产权交易已有的管理经验和场地设施,便于农村产权交易的迅速展开,但由于成都联合产权交易所归于成都市国资委管辖,而成都农交所的业务范围所指向的是农村产权,与国资委的管辖范围并无太多重合之处,因此国资委作为农交所的主管部门并不恰当；而武汉则将农交所设置在更为对口的农业局下,有利于克服“成都模式”的上述问题。为了加强监督和管理,武汉市专门成立了交易所监督管理委员会。成都、武汉农交所均称不以营利性为目的,但在实践中,虽然对于普通农户的产权流转行为不收取费用,但对于大宗的、涉及企业的产权流转行为却收取一定的费用,因此不得不面临的法律追问是：是不是农交所服务范围内的所有农村产权的流转均需经过农交所,若不经过农交所,该笔产权交易的法律效力如何?农交所对一定范围内的农村产权流转行为收取费用的依据何在?这些均是农村产权交易所法律定位问题所统摄的疑问,而这些问题的解决依赖于农村产权交易所科学的法律定位。
2.农村产权之范围界定
产权是“一种通过社会强制而实现的对某种经济物品的多种用途进行选择的权利。”产权被视为一组权利,也被视为是一种社会关系,是规定人们相互行为关系的基础性规则。随着经济流转的加快与全球经济的一体化,产权已经成为当今经济生活中至关重要的一个制度符号。（1）但我国的农村产权制度存在两大缺陷：其一是结构性的,主要表现为产权主体不明晰,权、责、利的分配混乱；其二是流转中的,主要表现为产权在流转中由于城乡二元划分而受到种种制约,从而带来产权实现中的困难与混乱。（2）据此,农村产权制度改革被视为统筹城乡发展的关键环节,其目的在于根除制约农村发展的城乡二元结构,通过建立城乡统一的市场体系和完善农村产权的物权构造,推动农村产权的有效流转,从而使农村资产变成资本,增加农民的财产收入。
（1）对于产权主体不清晰的问题,必须采取确权举措,真正确认权利主体。农村产权流转的前提是产权明晰。明晰产权须经过确权、登记、办证等过程。确权就须通过实地测量并结合农民承包地的帐册,对农民家庭、农民、农村集体经济组织所享有的集体土地所有权、农民家庭承包经营权、集体建设用地使用权、农民宅基地使用权、农村房屋所有权等颁证行为。目前,确权、登记、颁证工作正在“成都试验区”内如火如荼的开展,但武汉市某些品种的农村产权如林权、宅基地使用权、农村房屋所有权等的确权、登记、颁证的工作尚未全部完成。因此,武汉市相关部门应根据国家相关规定对农村产权进行确权、登记、发证,从而为农村产权进入农村产权交易提供基础。
（2）关于流转受限的问题,则必须进行制度创新,扩大流转的内容与范围。作为国内首个农村产权综合性市场平台,成都农交所认定的农村产权的流转范围包括林权、土地承包经营权、农村房屋产权、集体建设用地使用权、农业类知识产权、农村经济组织股权等,此外还提供农业产业化项目投融资专业服务。武汉农交所的农村产权交易品种亦非常丰富,所涉范围很广,主要包括土地承包经营权、“四荒地”使用权、养殖水面承包经营权、林地使用权和林木所有权、农业知识产权、农村集体经济组织股权、农村房屋所有权、农村闲置宅基地使用权和农业生产性设施使用权等九大类。但在实践中,鉴于这些农村产权的主管部门各有不同,可能涉及的批准和审批程序亦有区别,因此,如何规范农村产权的交易流程便成为值得关注的问题。
3.交易流程之规范分析
《武汉市农村产权交易管理办法（试行）》对农村产权交易机构、交易方式和程序、交易的行为规范及监管和争议处理进行了比较详尽的规定。成都市虽然未出台农交所的管理办法,但《集体建设用地使用权交易规则》、《成都市农村土地承包经营权流转市场交易规则》等规定,对交易的基本流程和规则进行了规范。通过对文本的法理分析,我们认为农村产权交易流程涉及的主要法律问题是：①关于进场交易和交易方式。农村产权交易涉及的品种很多,且涉及不同的法律,受不同的法律规范的调整。现行法律法规对农村产权交易是否必须在农村产权交易市场公开进行,尚未出台明确规定。然而,基于绝大多数农村产权属于集体经济组织中的农户拥有的现实状况以及农村产权流转应遵循充分尊重农户依法自愿有偿流转的原则。因此,应出台法律法规对必须进入农村产权交易所交易的农村产权品种范围做出规定,同时对如何确定交易方式进行规范。②关于农村产权交易标的的评估。关于农村产权交易标的是否必须进行评估,与农村产权的权利主体密切相关。农户将其拥有的农村产权进入农交所流转和交易,是否对交易标的进行评估,应取决于农户自己的意愿。农村集体经济组织拥有的农村产权属于集体资产,当集体经济组织拥有的农村产权进行交易时,应当根据国家关于农村产权评估的规定进行评估,以防止集体资产的流失。③关于农村产权交易的内部决策、审批程序。农村产权的权利人将其拥有的农村产权进入农交所流转和交易,应该按照《土地管理法》、《农村土地承包法》等法律法规的规定,履行必要的内部决策、审批程序。譬如,农户将其拥有的农村土地承包经营权转让其他农户的,应当经发包方同意；农村集体经济组织（发包方）将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,并报乡（镇）人民政府批准等。（3）
三、农村产权交易所的未来制度建构
1.农交所定位与监管之法律考量
设立农村产权交易所,其目的是为农村产权流转和交易提供平台和场所,并提供其他相关配套的设施服务。为了促进农村产权流转和交易有序、高效运行,在法律或法规层面规定农村产权流转和交易应在农交所公开、公平、公正进行,农产所是提供农村产权流转和交易的中介服务机构,明确农产所的法律地位是十分必要的。
虽然农交所是非营利性组织,但非营利性只是指不把盈余分配给其股东或控制人。农交所为市场提供的产品主要为投资者提供交易市场,收入也是来自于其提供的服务。故农交所为增加收入,需要扩大农村产权交易的规模,吸引更多的投资者和拟交易者。简言之,交易所提供一个运转流畅、极具信誉的市场,这是拟交易者需要的,也是投资者所感兴趣的。由于我国农交所的成立及运作并不是一种诱致性的制度变迁过程,并不是因市场的需求而主动形成的,相反它是一个强制性变迁的过程。（4）这种政府主导的强制性变迁路径决定了农交所与由市场的需要而自发形成交易所不一样,农交所处于一种“强政府,弱交易所”的监管体制中,农交所成立之初就不是一个民法意义上的社团组织,而是政府拨款设立的法人。尽管两地的农交所均为法人制,但这种法人与私法人有着本质上的差异,它更多地表现为执行国家行政命令的机构。我国农交所存在的诸多问题恰恰是因为这种定位的模糊性导致的,因此我们认为：运作体制上,农交所应立足于私法人的角色,严格按照现代公司治理的要求进行运作,政府部门需要尽到监管之职,但不能越俎代庖。
由于农交所是为农村产权流转和交易的双方当事人提供中介服务,因此为建立和确保农交所这一中介机构的公信力,建立健全一整套针对农交所的监管制度,就显得尤为必要。建立针对农交所的监管体系,首先应当建章立法,即针对农交所的发展情况,制定相应的规范性文件；其次,明确监管职责,即确定监管者的具体职责范围；最后,确立监管原则与监管手段。监管的原则,必须从培育和发展农村产权交易市场的根本目的出发,既要有利于市场交易的规范,又要有利于各种资本的引进；而监管手段则包括行政手段、经济手段和法律手段等。
2.农村产权界定之法律研析
农村产权作为“权利束”,其实质是一个集合概念,是农村土地承包经营权、宅基地使用权等权利的集合体。虽然,农村产权是一个集合概念,但并不妨碍对农村产权权利主体、内容和范围进行界定。因为农村产权主体清晰是农村产权交易的基础和前提,只有明确了农村产权的权利主体及其内容和范围,才能做到农村产权的权属清晰、明确,才能为农村产权交易提供基础和依据,才能使农村产权在流转、交易过程中实现其价值和收益。但在农村产权的界定过程中,存在着以下法律问题：
（1）关于农村集体经济组织的问题。根据现行《土地管理法》第10条和《物权法》第60条的规定,集体经济组织、村民委员会、村民小组可以作为集体所有权的主体。现阶段村民委员会、村民小组的概念相对清晰,但何谓集体经济组织,法律法规则未做明确规定。尽管法律规定我国农村集体经济组织为农村集体财产所有权的代表,但实践中,农村集体经济组织作为所有权主体造成的主体缺位虚位、职责不明等问题长期存在。而由于撤村并村运动,村民小组无论是在组织建制上,还是具体人员配置上,均已淡化,无法充当合格的集体所有权主体；村民委员会担当集体所有权主体,乡镇为行使其政府功能,却常常将村委会作为其下属组织对待,致使村集体的行政化倾向非常突出。（5）村委会所承载的行政负担淡化了其私权属性,当“所有人角色”更多地为完成政治上的职能时,所有者的角色就当然为公法所吞没。（6）因此,我们认为：应撤销村民小组、村民委员会和乡镇集体经济组织等传统集体经济组织模式,建立新型的组织形式,如合作社、专业组织、农村集体财产入股成立的公司等集体经济组织,彻底解决主体虚设、经济与行政权力融为一体,自律组织与经济组织混为一体的弊端,还村民委员会以“群众基层自治组织”的本来面目。
（2）关于农村集体经济组织法律地位的问题。“成都试验”中围绕如何构建农村集体经济组织这一市场主体进行了有益的探索。具体做法为：市政府向已成立的农村集体经济组织颁发“农村集体经济组织证明书”；市质量技术监督管理局凭市政府的证明文件向该组织颁发组织机构代码证；由市农发局对已成立的农村非法经济组织进行登记,并由市政府颁发“农村集体经济组织法人证书”。我们认为：这些做法并没有解决农村集体经济组织法律地位的问题,尽管该组织已取得了“农村集体经济组织法人证书”,但该组织是否具备法人资格、属于何种性质的法人,仍不清晰。具有法人资格证书的农村集体经济组织既非企业法人,又非社团法人,更非事业法人和机关法人。因此,其法律地位仍处于不确定状态。（7）农村集体经济组织若需具备法人资格,必须做到财产、人格和责任的独立。但在实践中,农村集体经济组织的财产状况比较复杂,由于存在着大量的所有权与使用权主体的不一致性以及使用权功能大于所有权功能的情形,加之在我国农村集体财产的主要表现形式土地和房屋仍具有福利性功能等原因,农村集体经济组织作为法人机构的财产独立性实际是无法保障的。财产不独立,人格和责任的独立也就无法实现,因此农村集体经济组织在现有条件下缺乏法人独立的实质要件。另外,法人的设立,还需经过行政机关的依法批准和确认。农村集体经济组织作为一种新的市场主体有其特殊性,在制度性规范缺位的前提下,以农业部门作为农村集体经济这一特殊主体的注册登记机构可以进行尝试,但欠缺合法性依据。（8）
3.农村产权交易之法律创新
（1）集体建设用地使用权流转问题。根据《物权法》和《土地管理法》的规定,兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡镇村公共设施和公益事业4类非农用地,可以不经国家征用而作为农民集体建设用地。这4类建设用地中的乡镇企业,随着企业进人产权市场,企业使用的集体土地在不改变所有权性质前提下,以租赁、转让、入股等方式进行“非转非”的有偿流转。据此,集体建设用地使用权可以流转,但是对流转的对象、条件、范围和方式等有所限制。但《成都市集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》第12条规定的流转方式中增加了抵押。第17条明确规定,集体建设用地使用权抵押,是指抵押人以其合法的土地使用权以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。这里的抵押规定明显与《物权法》第183的规定相违背,下位法与上位法相冲突,应当修正。（9）同时,该办法第23条规定,集体建设用地还可以用于农村集体经济组织租赁性经营房屋。对此,现行法律并未明确禁止,可以视为“成都试验”的有益探索。在未来实践中,武汉农交所可以参考该做法,进行试点。
（2）宅基地使用权的确权和流转问题。根据《物权法》第152条的规定,宅基地使用权是指农村集体经济组织的成员依法享有的占有、使用集体所有土地、在该土地上建造房屋及其附属物的权利。这表明：①宅基地使用权主体只能是农村集体经济组织成员。②宅基地使用权只能用于建造农村村民的个人住宅。宅基地使用权虽然可以流转,但存在严格的法律限制,即宅基地使用权必须转让给本集体经济组织的成员；该成员必须符合申请宅基地使用权的条件,即一户一宅且面积符合规定。对于宅基地使用权抵押的问题,《物权法》第184条对此做了明确规定,宅基地不得抵押。但在实践中,面临的问题是对“一户多宅”如何确权?我们认为：宅基地是集体建设用地的重要组成部分,是农民取得财产性收入的重要部分,应考虑采用改革传统的宅基地的取得方式,即建立农村宅基地有偿使用制度,通过市场手段调整“一户多宅”的现象,增加集体经济组织的财产。《成都市集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》关于宅基地流转方面,在法律无禁止的情况下进行了大胆创新,规定远离城镇不实施土地整理的山区、深丘区,农村村民依法取得的宅基地在符合村庄规划、风景名胜区保护的前提下,可以通过房屋联建、出租等方式流转。鼓励符合一定条件的农村村民退出宅基地,退出的宅基地纳入集体建设用地储备库。农村村民退出宅基地的补偿,不得低于当地征地补偿标准。（10）这样,宅基地流转在特定条件下,增加了联建、出租和补偿退出3种切合实际的形式,可以减少宅基地浪费,增加其他方面的农村建设用地,也可以吸引更多的外来资金,有利于农村农居集中建设,也为宅基地作为产权进行流转奠定了基础,值得借鉴和推广。
（3）土地承包经营权流转问题。在我国,根据《物权法》、《农村土地承包法》的规定,除“四荒地”以外,我国农村集体所有的土地都必须由本集体经济组织的成员承包经营,且承包经营用途必须是从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产,承包经营的流转对象必须是集体经济组织成员,流转方式包括转包、出租、互换、转让或其他方式。但其他方式未包含抵押,若以承包经营权入股必须是为从事农业合作生产。可见,我国农村土地承包经营权的流转是受限的。但通过农交所进行交易的土地承包经营权,若严格按此规定进行流转,则势必减弱投资者的热情和力度,无法吸引资本投入到农业中来。因此,可以适当扩大农业的范围,例如可以规定：农村土地承包经营权入股必须是从事农业生产,而且不能抵押,但这里的农业合作生产可扩大理解为合作社或股份公司。
*本文系得到华中师范大学博士研究生科研自主基金资助
参考文献：
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