作者简介:陈耀东，南开大学法学院教授
基金项目:北京市社会科学院一般课题“农村宅基地集约利用的法权构造”（项目编号:2016C3479）的阶段性研究成果
本文原载于《中国社会科学》2017年第5期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。原文责任编辑：李树民。
【摘要】“三权分置”政策在根本原则和权利逻辑方面与现行法律制度具有相容性，这是政策转化为法律的前提。政策转化为法律无需寻求政策语言与法律规范术语的一一对应，而应侧重法律与政策本意的契合。“三权分置”与现行法律制度衔接时，应保留现行法律制度确立的“土地承包经营权”，“承包权”只是一种理论框架下的权能描述，无独立成权的必要，“经营权”作为区别于土地承包经营权的权利应当被法律所肯定。
【关键词】三权分置所有权承包权经营权
“三权分置”（即农地之上土地所有权、承包权、经营权分置）是针对“两权分离”(即土地承包经营权与土地所有权分离)而言的一种概括性政策表述。从我国改革开放以来农业用地变迁的纵向演变来看，无论是“三权分置”，还是“两权分离”，本质上都是农业生产经营模式发展和农地利用模式转变的过程中对农地权利表达和权利结构发展的历史性要求，是法律适应社会经济发展需要而产生变化的过程性表达。整个过程循着实践发展需要——政策表达引导——法律修正的路径。
目前，以十八届三中全会精神为指导，中央层面出台的一系列政策文件对“三权分置”均提出了要求。例如，2015年11月2日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《深化农村改革综合性实施方案》，2016年10月23日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》等，均对“三权分置”的贯彻落实提出了明确要求。国家政策多次强调，现有农村土地承包关系保持稳定并长久不变，落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，实行“三权分置。坚持家庭经营在农业中的基础性地位，创新农业经营组织方式，推进家庭经营、集体经营、合作经营、企业经营等共同发展。”对此，需要进一步思考的是：“三权分置”的政策要求是否与我国现行法律制度相容，政策设计的“三权”应如何理解，涉及对现行法律制度的调整和完善未来将如何进行？这些应是贯彻落实“三权分置”过程中需要回应的问题。
“三权分置”政策与现行法律制度具有相容性
中央出台的一系列有关“三权分置”的政策文件中明确要坚持和完善农树基本经营制度，坚持农村土地集体所有，坚持家庭经营基础性地位，坚持稳定土地承包关系，这与我国现行农地法律制度的根本原则是相一致的。同时，“三权分置”政策所坚持的权利生成逻辑与我国现行农地权利制度也具有一致性。首先，“三权分置”政策主张在土地所有权框架下，权能分离而独立生权是其权利生成的一般逻辑——这与现行农地权利的制度逻辑是一致的，如此，在以土地所有权为权利基础和源点而形成的倒金字塔权利结构中，更容易界定相关权利的边界和权利关系。其次，“三权分置”的核心思想是打破土地局限于集体经济组织成员细碎化，传统自耕农式的农地经营状态，将土地流转于集体组织之外的第三方经营主体进行经营。对此，《物权法》和《农村土地承包法》是允许土地承包经营权以此种对外开放的方式流转的。无疑，现行法的规定为权利流转及其流转过程中的经营模式创新预留了足够的空间。
“三权分置”政策与现行法律制度具有相容性是政策具有正当性的要求，也是政策上升为法律的前提。但需强调的是，政策转化为法律并不等同于将政策表述完全照搬照抄于法律规范之中，更无需寻求政策语言与法律规范术语的一一对应。法律规范术语表达自有其规范的逻辑体系要求。比如“权利”名称的既定性和内涵的规范性。特别是在“物权法定原则”下，特定的权利表达有其法定的内涵。而政策表达则相对灵活一些，政策文件出台前，也未经过严格的立法程序，其用语的规范性、逻辑性和严谨性相对法律规范而言都不在同一维度和层次之上。因此，我们认为对于“三权分置”相关政策文件中所提出的“所有权”“承包权”“经营权”这三权，无需拘泥于从字面形式和表达上去一一对应或寻其一致的表达落实在现行法律制度完善过程中，更多地应该考虑政策文件的实质精神，侧重从逻辑贯通性和一致性方面寻求法律与政策的耦合，进而对相关法律规范予以完善。
“三权分置”中“三权”的实质意义
《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》中明确要“将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权和经营权分置并行”。这“三权”究竞如何理解和界定？我们认为，相关政策文件只是对“三权分置”理论及其指导精神的表达，并非在“三权分置”体系下权利结构的固化性要求。《关于完善农树土地所有权承包权经营权分置办法的意见》中同时也明确要“妥善处理三权的相互关系，正确运用三权分置理论指导改革实践，不断探索和丰富三权分置的具体实现形式”。因此，应侧重于从“三权”关系中分析其权利表达的本质，而非对其能够成为一项法定的、独立的权利的形式表达予以肯定或界定。
“所有权”是“三权分置”的基础和根源。农村土地归农民集体所有，集体土地所有权人对集体土地依法享有占有、使用、收益和处分的权利。应当肯定一切权利的分置从根本上都是土地所有权权能分离的产物，甚至可以说，“三权分置”是农树集体土地所有权的一种实现形式。在“两权分离”体制下，虽名为两权，但由于集体土地所有权存在主体虚置等问题，实质上权利结构的设计天平早已偏向于土地承包经营权这一用益物权，甚至将其按照“准所有权化”进行改造，而不是传统理论中所述的，强调所有权的权源和基础性地位。但实践证明，
土地承包经营权这一所谓的“准所有权”在运行中无论如何还是会受到集体土地所有权这一法律上真正的“所有权”的影响，土地产权混乱不清的局面仍然存在，农地资源也未能实现理想的优化配置。我们认为：“三权分置”的意义一方面是提出了经营权流转，另一方面则是要重塑集体土地所有权在农地产权结构中的基础性法律地位。相关政策文件中也强调要“坚持农民主体地位，维护农民合法权益，把选择权交给农民，发挥其主动性和创造性”。
重塑集体土地所有权在农地产权结构中的基础性法律地位的关键在于解决集体所有权的主体虚置问题，国家政策提出的“承包权”恰恰契合了解决这一问题的关键——成员权。承包权是集体成员以其独立的个体身份主张其成员权实现的权利表现形式。集体成员在集体土地所有权行使和实现中有双重身份，一是作为集体的组成部分，二是具有独立的个体身份。作为集体的组成部分，要求各成员行为必须具有统一性，而作为独立的个体，其意志、行为和利益又具有一定的独立性。应当肯定的是，集体成员在集体土地所有权限下虽无权以独立的个体身份直接对集体土地进行占有、使用和处分，但却是以个体身份分享集体土地所有权收益。
成员行为的统一性与成员利益的独立性之间必然存在一定的矛盾冲突，这种统一性与独立性的矛盾冲突最典型的表现就是人民公社时期过度强调集体统一性，而忽视了对成员个人积极性和个体利益的保护，最终导致集体生产力下降。而家庭承包责任制正是在这二者之间寻求一个合适的张力，既能维护好农民集体的利益，也能调动农民个人的积极性。因此，“承包权”并不是农地流转后土地承包经营权的剩余性权利，农民基于集体组织成员身份而享有的承包经营集体土地、分享其土地收益的专有资格。可以将承包权界定为是集体成员分享集体土地收益的成员权能特定化和分割化的权能表现形式，其可以特定化在不同的权利之中。比如，承包权可以特定化在“土地承包经营权”中，在具体分割的某一地块之上得到实现；也可以在集体土地统一经营模式下，通过确权确股的方式，确认其特定的股份收益份额的形式得到实现。
经营权是对土地所有权中的占有、使用、收益权能以特定的模式分离、组合形成的一类独立的权利的总称。经营权具有以下特征：第一，经营权本质上是来源于土地所有权中的权能分离；第二，经营权与现行法律制度框架下的土地承包经营权最大的区别在于经营权去除了土地承包经营权中的集体成员身份性限制和要求；第三，经营权的权利内容取决于设定经营权的合同约定，换言之，对占有、使用、收益权能的不同实现形式和组合形式可以构成经营权的不同权利内容。
对于经营权的权利属性，学界有不同的认识观点。有学者认为，物权性经营权违反了一物一权原则，在物权法逻辑思路下，无法独立成为物权；也有学者从次生性权利的角度为经营权独立成物权提供理论上的支持。我们认为，无论经营权独立生成物权的权能是从所有权分离而出，还是从土地承包经营权分离而出，分离后的权利必然对原权利产生定限作用，在权利边界清晰约定的情况下，是不会产生一物之上多重权利冲突的问题，从根本上也不违背“一物一权”的原则。考虑到稳定经营权，充分调动经营权人的积极性，优化土地资源配置的需要，我们赞同将经营权定性为物权。借此，经营权人可以将其经营权再次流转，可以将其抵押，也可以将其以入股等方式流转，这些都从根本上有利于优化土地资源配置。
“三权分置”与现行法律制度衔接
“三权分置”的目标是为了实现十八届三中全会决议提出的构建新型农业经营体系的要求，坚持家庭经营在农业中的基础性地位，推进家庭经营、集体经营、合作经营、企业经营等共同发展的农业经营方式创新。实现农业经营方式创新的权利路径在于集体土地所有权中特定经营性权能的分离。在现行法律制度框架下已经形成了土地所有权与土地承包经营权的“两权”。“三权分置”并非摒弃当前的“两权”体系，而是在“两权”的基础上拓展集体土地所有权的实现形式。具体而言，如果是家庭经营的话，就是集体土地所有权权能分离产生土地承包经营权；如果是集体经营的，就是集体经济组织代表集体直接行使集体土地所有权；如果是合作经营，就是土地承包经营汉权能分离产生经营权交予合作社统一经营；如果是企业经营，就是所有权权能分离产生经营权交予特定的企业或土地承包经营权权能分离产生经营权交予特定的企业进行经营。
概括来说，“三权分置”的实现路径有两条。第一条路径是在不存在土地承包经营权的土地上，所有权权能分离直接设立经营权。此时设立的“经营权”与“土地承包经营权”有两点根本的区别：一是权利主体不同，经营权的权利主体为集体成员以外的其他经营主体，而土地承包经营权的权利主体为集本成员；二是权利对价不同，取得经营权须支付的对价要高于土地承包经营权，因为经营权对价中包含了集体成员的承包权收益。第二条路径就是在土地承包经营权既存的情况下，土地承包经营权在其权利范围内部分权能分离设立经营权。《物权法》第128条规定和《农村土地承包法》第32条规定均肯定，土地承包经营权人，有权将承包的土地在承包期限和承包权限范围内，将特定的经营权能转让给第三人。彼时存在的问题是：是否在土地承包经营权人设定并流转经营权后，土地承包经营汉就此消灭并变更为“承包权”呢？我们认为，流转后的土地承包经营权仍然是土地承包经营权，只是其权能受限，仅保留了“承包权”这一权能表现而已。保留下来的“承包权”是代表了土地承包经营权的身份属性，也是为土地承包经营权权能分离后恢复弹力的本源所在。
综上所述，农树土地所有权一承包权一经营权三权分置与现行法律制度衔接中，应继续保留并完善现行法律制度确立的“土地承包经营权”这一用益物权。“承包权”更多的只是一种理论框架下的权能描述，无独立成权的必要，“经营权”作为区别于土地承包经营权的权利应当尽快被法律肯定并界定为一种物权。
