作者简介：吴昭军
基金项目:系最高人民法院2019年度司法研究重大课题“农村承包地‘三权’分置背景下相关纠纷法律适用及审判执行工作机制研究”的阶段性成果.
本文原刊于《山东法官培训学院学报（山东审判》2020年第4期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘要:《农村土地承包法》第27条所规定的“国家保护进城农户的土地承包经营权”，在解释上，是指农民进城落户，其农村集体经济组织成员资格不因户籍变动而丧失，可以根据成员身份继续享有土地承包经营权。在司法实践中，应注意农民财产权与社会保障的区别，正视土地承包经营权是一项财产权，是集体土地所有权行使的法律效果，不是国家或社会对农民提供的社会保障。农民进城落户所带来的户籍、社保、工作岗位、行业性质等方面的改变，不是其集体经济组织成员资格丧失、土地承包经营权消灭的原因。但是农村集体经济组织可以在章程中限制其成员权利。进城落户农民可以依据其土地承包经营权及地上附着物的所有权而获得部分征地补偿款，至于补偿款中涉及集体土地所有权对价的部分，则由集体经济组织成员民主确定分配方案。
关键词:土地承包经营权；集体经济组织成员；户籍；社会保障
一、问题的提出
随着我国社会经济快速发展，城乡人口流动加速，农民进城落户已十分普遍，与此同时，农村集体产权制度改革正在试点、探索，户籍制度、社会保障制度等亦在改革和完善。人口的城乡流动必然扰动城乡二元体制下的土地制度，进城落户农民是否依然享有土地承包权益，享有何种程度的土地承包权益，成为亿万农民所关注的焦点，也是司法实践面临的难题。其中，进城落户农民可以保留土地承包经营权，已经由《农村土地承包法》明确认可。2018年《农村土地承包法》修正，取消了旧法关于农民进城迁入小城镇和设区的市落户的两种不同后果的类型化区分；完善了进城农户土地承包经营权的保护措施。一是补充、明确了在农户进城以前，不得以退出土地承包经营权作为农民进城落户的条件；二是删除了要求进城农户交回承包地、不交回就收回的规定，修改为由进城农户自主选择如何处分土地承包经营权，法律予以引导支持，既可以按照自愿有偿原则，依法将土地承包经营权转让给本集体经济组织其他农户，也可以自愿有偿地将承包地交回发包方，还可以流转土地经营权；三是不再对耕地、草地、林地进行区别处理，而是对土地承包经营权做统一规定，均可由进城落户农民保留。
但是，《农村土地承包法》27条在进一步保障进城农户利益的同时，也产生了理论上的新问题，亦留下未尽的问题：第一，农民进城落户后是否丧失集体经济组织成员身份，意即，进城落户的农民对土地承包经营权的享有，究竟属于法律对其保留权利的特别规定，抑或是基于继续拥有成员身份而对土地承包经营权的自然享有；第二，进城落户农民是否享有其他的土地承包权益，例如承包地征收后的补偿款分配权益。本文拟立足裁判案例，就进城落户农民的土地承包权益保护问题进行分析，以期对司法实践有所助益。
二、进城农户保留土地承包经营权：特别规定还是依身份享有
2018年《农村土地承包法》27条的修正，直接影响了法院对于进城农户土地承包经营权益纠纷案件的审判思路。例如在《农村土地承包法》本次修正之前，最高人民法院在“王某某与何某某等农村土地承包经营权纠纷案”中认为，根据原《农村土地承包法》26条，“迁入设区的市、转为非农业户口，是丧失农村土地承包经营权的条件”，王某某“户口已经迁入设区的市，成为城市居民，因此不应再享有农村土地承包经营权。”意即，法院是从物权消灭的角度理解原《农村土地承包法》26条，将户口迁入设区的市作为土地承包经营权消灭的情形，在裁判中重点审查农民迁入地是否属于设区的市。
在《农村土地承包法》2018年修正之后，对于进城落户农民的土地承包权益保护案件，法院在裁判中不再审查农民落户究竟是迁入小城镇还是设区的市，而是从进城落户农民是否具有集体经济组织成员资格这一问题入手，进而分析是否享有土地承包权益。例如在“帅某某、张某某农村土地承包合同纠纷案”中，法院认为张某某“户口迁入金口河城区成为非农业户口，之后即在城区居住生活，生活来源于城区经商……不再依赖解放村五组的土地作为其基本生活的保障”，“作为城市居民已丧失解放村五组集体经济组织成员资格”。在这一身份界定基础上，法院认为张某某不具有承包资格，没有取得二轮承包的土地承包经营权，则发包方可以收回承包地。这一裁判思路具体表现为：首先，法律保护进城农户的土地承包经营权，这一土地承包经营权应是合法取得的，意即法院要审查进城农户在二轮承包时是否符合取得土地承包经营权的要件（例如当时是否具有集体经济组织成员资格）；其次，若进城农户在二轮承包时不符合取得土地承包经营权的要件，那么在法律上便不享有土地承包经营权，即便发包方一直未收回其承包地，也不代表其拥有合法权源；若进城农户符合取得土地承包经营权的要件，则依照《农村土地承包法》27条，其土地承包经营权继续受法律保护。
由此可见，《农村土地承包法》2018年修正后加强了进城农户的权益保障，同时因删去迁入小城镇和设区的市的区分规定，使土地承包经营权能否保留失去了直观判断标准。在具体司法实践上，根据进城落户、享受城镇社保等因素判断当事人是否具有集体经济组织成员资格，成为裁判的重点，对于进城落户农民的土地承包权益保护至关重要。由此产生法律解释上的问题，《农村土地承包法》27条规定进城落户农民的土地承包经营权受法律保护，存在两种可能的解释：其一，农民因为进城落户而丧失集体经济组织成员资格，只不过法律为保护进城农户的利益，特别规定其可以保留土地承包经营权；其二，农民进城落户未丧失集体经济组织成员资格，凭借其成员资格自然可以继续享有土地承包经营权，任何组织和个人不得收回、侵害。
对于第一种解释路径，需要解决土地承包经营权的身份性与进城落户农民丧失成员资格之间的矛盾问题。对此，有学者指出，虽然取得土地承包经营权需要特定的身份，但是这不代表土地承包经营权本身具有身份属性，“将土地承包经营权解读为不具有身份属性的纯粹财产权，方能够使之与现《农村土地承包法》有关进城落户农户保留原享有的土地承包经营权的规则相契合。”以土地制度改革的长远目标审视，去除土地承包经营权的身份性限制，使其成为市场化流通和资源配置的土地利用权利，将是未来的改革趋势与发展方向。但是，我国农村土地制度改革具有渐进性的特点，土地承包经营权的市场化不是一蹴而就的，仍需立足我国当下国情选择阶段性改革目标。在现阶段，坚持土地承包经营权的身份属性，稳定农户的承包权益是维系农村稳定、加强乡村治理的重要基石。《农村土地承包法》的条文表述也反映了土地承包经营权的身份属性。第一，《农村土地承包法》16条规定“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”，这一规定的适用范围不限于土地承包经营权的承包取得环节，也覆盖至土地承包经营权的持有环节。换言之，在土地承包经营权已经设立之后，承包方即权利人仍须为由本集体经济组织成员组成的家庭。“土地承包经营权是农村集体经济组织成员的财产性权利，农村集体经济组织成员身份又是获得土地承包经营权的前提条件。”第二，《农村土地承包法》2018年修正时修改了土地承包经营权转让规则，将受让人限缩为本集体经济组织的其他农户，并在44条明确，承包方流转土地经营权的，其依然享有土地承包经营权，反映出此次修正对土地承包经营权身份属性的强化。“农村集体土地应该由作为集体经济组织成员的农民家庭承包，其他任何主体都不能取代农民家庭的土地承包地位，不论承包经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭。”故而，在土地承包经营权具有身份属性的定性下，若认为农民因进城落户而丧失集体经济组织成员资格，却可以继续享有土地承包经营权，将在逻辑上难以自洽。
相较之下，第二种解释路径能够秉承《农村土地承包法》和现阶段农村土地政策对土地承包经营权身份属性的定位，只需在集体经济组织成员资格认定上进行设计，更具可行性。农民进城落户主要发生户籍上的变更，综合目前农村集体产权改革试点地区实践和近年各地司法裁判，集体经济组织成员资格确认采单一的户籍标准已较为鲜见，呈现出以复合标准为主，即综合考量多种因素，各地侧重有所不同的样态，户籍登记不再是确认集体经济组织成员资格的唯一标准或关键标准。例如天津市高级人民法院和重庆市高级人民法院指出成员资格界定应考虑户籍、是否形成较为固定的生产生活关系、集体土地是否为基本生活保障等因素进行判断；广东省在司法实践中采取以户籍为主要标准，兼顾法律法规和组织章程规定义务的履行和集体表决，来确认集体经济组织成员资格，浙江则主要采取“户籍+血缘亲属关系”的成员资格认定标准；四川省在集体产权制度改革试点中采取综合考量户籍、土地承包、享受权利、履行义务及居住等情况认定集体经济组织成员身份。所以在实践中，部分地方在确认集体经济组织成员身份时，即便自然人将户籍已迁出本社区，也不必然意味着丧失成员身份。
在法理上，户籍登记不宜作为集体经济组织成员资格确认的主要标准，尤其是农业户口与非农业户口的区分，更不宜用来决定成员资格的有无。户籍是公安机关进行行政管理的方式，属于公法层面；农村集体经济组织成员资格则关系农民的集体财产权益，属于私法层面，二者性质不同，在法无明文规定时，不宜将行政管理措施作为民事财产权利变动的直接依据。而且，随着我国经济社会发展，人口流动加剧，户籍制度出现松动，人口与劳动力的流动使户籍迁入迁出变得频繁。中共中央、国务院《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》指出，“深化户籍制度改革”“放开放宽除个别超大城市外的城市落户限制，试行以经常居住地登记户口制度”“引导劳动力要素合理畅通有序流动”。部分地区已经试点探索统一城乡户籍，若继续以户籍作为集体成员身份界定标准必然与实践脱轨，也不符合我国深化制度改革的方向。有学者便指出，“在进城落户农民自愿退出集体土地‘三权’政策提出的前后，呈现了农民由进城落户丧失集体成员资格向进城落户暂不丧失集体成员资格的嬗变。”
综上分析，《农村土地承包法》27条所规定的“国家保护进城农户的土地承包经营权”，在解释上，是指农民进城落户，其农村集体经济组织成员资格不因户籍变动而丧失，可以根据成员身份继续享有土地承包经营权这一财产权。如此一来，既符合中央关于稳定承包关系、保护农户承包权的政策，也契合“赋予农民更多财产权利”的深化改革趋势。
三、不以土地作为生活保障是否导致进城农民丧失成员资格
在我国城乡二元体制下，“进城落户”在导致户籍直接变更的同时，也引发公法或私法上的其他变动，例如经常居住地的变更，公民所享受社会保障、公共服务的变化等。虽然户籍变动不能直接导致农民丧失集体经济组织成员资格，但是因进城落户所带来的其他一系列变动因素，是否会导致成员资格丧失，尚需进一步分析。其中，最具争议的问题便是，农民进城不再以土地作为生活保障，是否会使其丧失成员资格。
是否以土地作为生活保障，一直以来都是法律政策调整土地承包经营权配置的关键性考量因素。原《农村土地承包法》之所以区分进城农民迁入“设区的市”还是“小城镇”，并规定迁入小城镇落户的，可以保留土地承包经营权，“主要是考虑土地是农民的基本生活保障，在农民进入小城镇后的基本生活保障尚未落实时，如果收回他们的承包地，可能使他们面临生活困难。”2018年《农村土地承包法》修正，删去了迁入“设区的市”和“小城镇”的区分规定，进城农民均可保留土地承包经营权，进一步强化进城农民权益的保护，这是否意味着基本生活保障或社会保障不再是农民丧失集体经济组织成员资格与土地承包经营权的原因？
（一）纳入城镇住房和社会保障体系
在2018年《农村土地承包法》修正过程中，《中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）》（以下简称“一审稿”）和《中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）（二次审议稿）》（以下简称“二审稿”）的第27条第3款均规定“承包方全家迁入城镇落户，纳入城镇住房和社会保障体系，丧失农村集体经济组织成员身份的，支持引导其按照国家有关规定转让土地承包经营权益”。其中所涉及的重大争议问题便是农民进城落户纳入城镇住房和社会保障体系，与农村集体经济组织成员身份丧失和承包地保留的关系。
有观点认为农民进城落户纳入城镇住房和社会保障体系，应丧失农村集体经济组织成员身份，不应继续保留承包地。理由主要为：土地承包经营权是农民未经支付对价而无偿取得，具有身份性和保障性，若农民进城落户则失去农业户籍，若农民取得城镇居民社会保障，则已不需承包地继续作为其社会保障；如果允许进城农民保留其承包地，就会使其既享有土地承包经营权，又享有城镇居民社会保障，有悖社会公平；土地是稀缺资源，支持引导进城落户的农民退出土地承包经营权，能够保证从事农业一线工作的人员享有更多的土地资源。
也有观点主张农民进城落户纳入城镇住房和社会保障体系，可以保留承包地。一方面是稳定土地承包关系长久不变的需要。保持农村土地承包关系稳定并长久不变是我国目前基本的农村土地政策方针，是农村土地承包法的基本原则。若进城农民的承包地须交回或被收回，或可导致村集体再次调整、分配承包地的问题，不利于土地承包关系和农村社会秩序的稳定。另一方面是对进城农民意愿的尊重。全国人大常委会委员方新提出，无论农民进城务工、落户的时间多久，地点为何，农村依然是其家乡，土地依然是农民的根。是否保留承包地应尊重农民的意愿，实践中大部分进城落户已经享有城市社保的农民，希望能保留承包地。对于自愿放弃土地承包经营权的农民，应给予合理的补偿。
修正后的第27条删去了一审稿和二审稿中的“纳入城镇住房和社会保障体系，丧失农村集体经济组织成员身份的”，意在表明：农民不因进城落户纳入城镇住房和社会保障体系，而导致丧失土地承包经营权。至于是否丧失农村集体经济组织成员身份，本条虽未明确表述，但根据第5条和第16条，土地承包经营权人为本集体经济组织的农户，唯具有集体经济组织成员身份，才可享有土地承包经营权，故可推论，农民不因进城落户纳入城镇住房和社会保障体系，而导致丧失集体经济组织成员身份。当然，农村集体经济组织成员身份的取得和丧失的具体情形，有待未来农村集体经济组织立法和章程予以进一步探索和明确。
在法理层面，社会保障和集体经济组织成员身份及承包地具有不同法律属性。社会保障是国家或社会对社会成员依法提供基本生活保障的社会安全制度，其“本质是一种政府的义务，公民的权利”，属公法层面的公民权利。而土地承包经营权则是私法上的一种民事权利，“本身没有分散风险的机制”，实际上发挥的是给农民“就业机会”的“生活保障”，是农民作为集体成员，以集体所有的土地进行的自我保障，而非社会保障。农民之所以可以依据身份“无偿”取得土地承包经营权，是基于农村土地集体所有制形成的历史沿革、集体土地所有权之法权基础：从历史维度来看，土地承包经营权的取得并非“无偿”，而是源自生产资料的公有化；从法权维度来看，土地承包经营权是对集体土地所有权设定的权利负担，属于民事法律行为。所以认为农民无偿享有土地承包经营权，同时享受城镇社会保障，“超越”城镇居民待遇而悖于社会公正的观点是不成立的。
在实践层面，目前我国社会保障制度不断发展、健全，农村与城市的社会保障也在统筹、整合的过程之中。对此，有全国人大常委会委员指出，“因为过去的养老保险、医务保险、社会救助是城乡分割的，现在三个制度都是整合的，城乡居民养老保险是一个制度，城乡居民医疗保险制度也即将全面完成整合。如果再以所谓的城镇住房和社会保障体系为由，作为丧失农村集体经济组织成员身份的依据，这个理由就完全不成立了。”此外，根据《劳动合同法》，用人单位应当为劳动者办理社会保险，那么进城落户农民在劳动中享受用人单位办理的社会保险，是法定的权利。若因此而取消农民的集体经济组织成员资格，必然背离《劳动合同法》和社会保障的制度目的、价值，甚至可能导致部分进城务工农民为了保留成员资格而选择不享受社会保险，形成因制度龃龉导致的行为悖论。所以，“承包农户即使全家都进城落户，不管是否纳入城镇住房和社会保障体系”，其土地承包经营权都受法律保护。
（二）取得公务员、事业单位等工作编制
农民进城落户是一种社会现象描述，现阶段，农民进城落户的原因多样、形式和途径各有不同，其中有一种情形是农村居民通过考试、筛选等方式取得国家公务员、事业单位或者国有企业编制，从而进城工作、落户。这在实践中引发一个争议较大的问题，即公民是否因取得国家公务员、事业单位或者国有企业编制而丧失集体经济组织成员身份。
很多地区在地方文件或集体产权制度改革实践中，采取国家公务员、事业单位或者国有企业编制与农村集体经济组织成员身份不可兼得的方案。例如《常州市武进区农村宅基地保障对象认定办法（试行）》规定“户口仍在村委、村民小组原籍的行政机关和全民事业单位编制内的职工及离退休人员”不属于集体经济组织成员。《晋江市农村集体经济组织成员资格认定指导意见》规定：“取得非设区市城镇非农业户籍且纳入国家公务员序列、事业单位编制，自纳入国家公务员序列、事业单位编制之日起其原有的村集体经济组织成员资格丧失。”这一做法虽然具有一定的合理性，但也存在不公平之处。一方面，在我国目前公务员、事业单位或国有企业工作人员招录制度下，对学历、专业技能等综合能力的考察较为严格，符合报名条件的公民须经过刻苦的学习、训练方能通过人才选拔机制考核，所以考取公务员、事业单位或国有企业，离不开个人的先天禀赋和后天努力，不能因考取编制而取消其集体经济组织成员资格，否则将形成个人的勤奋努力致使财产权遭受不利益的尴尬境地。另一方面，我国目前正在进行事业单位、国有企业改革，很多地区已经逐渐取消编制，强化绩效考核，完善人事退出机制，公务员、事业单位、国有企业等不再是以前的“铁饭碗”，而且也需要依靠职工自己缴纳部分社会保险费用。所以不宜将公务员、事业单位或国有企业工作与其他工作进行截然区分，差别对待。
从《农村土地承包法》27条的文义来看，考取编制不是土地承包经营权丧失的法定情形，农村居民不因考入国家公务员或户籍“农转非”而丧失土地承包经营权。例如在“梁某某与扶绥县新宁镇城厢居民委员会江西岸村民小组土地承包经营权纠纷案”中，法院指出，考入国家公务员或“农转非”的，不属于法律规定可以收回承包地的情形，发包方不能收回承包地。根据原《农村土地承包法》26条，“发包方收回承包地的情形只有一种，即承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口；农户家庭成员中有考入国家公务员或‘农转非’的，不属于法律规定可以收回承包地的情形，发包方不能收回承包地”。
在此需要厘清的是，农村居民考取编制或“农转非”的，不是丧失集体经济组织成员身份而依法律特别规定保留土地承包经营权，而是未因考入国家公务员、事业单位或户籍“农转非”等丧失集体经济组织成员身份和土地承包经营权，意即当事人同时具有集体经济组织成员身份和土地承包经营权。根据《农村土地承包法》5条和第16条，土地承包经营权具有身份性，唯有农村集体经济组织成员才能取得和享有土地承包经营权。在2018年《农村土地承包法》修正后，承包地“三权分置”和“两权分离”并行之下的土地承包经营权同样具有身份属性，是实现承包农户不因流转而失去保障这一基本政策目标的工具。在农民考入国家公务员、事业单位或“农转非”的情形下，不会导致一方面丧失集体经济组织成员身份，而另一方面保留土地承包经营权的矛盾结论。应然的结论是，考入国家公务员、事业单位或“农转非”等工作状态、户籍状态上的变动不是导致农村集体经济组织成员身份丧失的原因，农民既不因此丧失农村集体经济组织成员身份，也不因此丧失土地承包经营权。
结语
在现行法框架下，土地承包经营权是一项具有身份属性的财产权，其主体须具有农村集体经济组织成员资格。这一权利性质界定，不意味着土地承包经营权、农村集体经济组织成员资格与户籍制度、社会保障制度相挂钩。土地承包经营权作为用益物权，农村集体经济组织成员资格作为成员权依据，均属私法范畴，在民法上，财产权利不因户籍状态、享受社会保障、工作性质（所处行业）等因素而受影响。故而，农民进城落户所带来的户籍、社保、工作岗位、行业性质等方面的改变，不是其集体经济组织成员资格丧失、土地承包经营权消灭的原因。
在司法实践中，应注意农民财产权与社会保障的区别，正视土地承包经营权是一项财产权。土地承包经营权是集体土地所有权行使的法律效果，不是国家或社会对农民提供的社会保障。在特别法人的定性下，农村集体经济组织自然可以通过团体自治，依法确定成员资格取得、丧失、变更的情形。户籍变动、社保变动等情形不是导致成员资格丧失的法定情形，进城落户农民依然享有成员资格，但是农村集体经济组织可以在章程中限制其成员权利，例如限缩其集体收益分配请求权、表决权、被选举权等权利的行使。在承包地征收补偿中，征收补偿款不仅包括集体土地所有权消灭的对价，也包括土地承包经营权及地上附着物等消灭的对价，进城落户农民可以依据自己享有的土地承包经营权及地上附着物的所有权而获得部分补偿款，至于补偿款中涉及集体土地所有权对价的部分，则由集体经济组织成员民主确定分配方案。
