作者简介：于海涌，中山大学法学院教授，博士生导师，兼任中山大学立法研究中心主任。
基金项目:教育部人文社会科学研究规划基金项目“空间物权法律制度研究”(13YJA820061)。
本文原刊于《澳门法学》2018年第2期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘要:为了缓解国土资源稀缺所造成的压力，对国土空间进行立体开发利用已经成为不动产利用的新形态。国土空间的开发，最突出的问题就是要明确土地不同空间的权利归属以及权利行使。分析表明，国土空间的分层开发可以区分为三种新形态：可继续利用空间、规划限制空间、无害利用空间。对不同形态的空间在法律上进行不同的规制，可以基本解决国土立体开发过程中的空间权争议，为相关权利主体提供可靠的交易预期，对促进国土空间资源的有效利用，加强国土资源的保护，维护私权和公共利益之间的平衡。
关键词:国土空间；空间物权；分层开发
土地资源的开发长期以土地表面为中心进行平面开发，土地的归属和开发无需进行地表、地上和地下的划分，但自近现代以来，随着我国经济的迅速扩张，人口数量的急剧增加，从而导致国土资源日益稀缺。在人地关系渐趋紧张的背景下，人们对地下空间和地上空间的利用日益重视，而建筑水平的提高又为土地的立体开发提供了广阔的前景，地下车库、地下商场、地下铁路、地下通道、地下电缆、地下电线、地下管道以及空中立交桥、空中走廊、楼顶平台、高架桥梁、高架铁路、空中电缆、广告塔等空间利用形式越来越普遍。伴随着空间利用率的提高，因空间利用而产生的纠纷日渐突出，首当其冲就要对空间开发利用中产生的权利、义务、责任予以明确。在国外，美国的《俄克拉荷马州空间法》、日本1966年修订的《日本民法典》、英国的《城乡计划法》等国家都对空间权进行了立法，我国台湾地区也于1988年制定《大众捷运法》以成文法的形式确立了空间权制度。就我国而言，在《物权法》颁布之前，《人民防空法》这部法律从国防防空的角度对空间利用进行了规范，此外国家建设部于1997年颁布的《城市地下空间开发利用管理规定》、2000年国土资源部《关于地下建筑物土地确权登记发证有关问题的复函》等档也对国土资源的空间利用问题进行了响应。2007年《物权法》获得通过，对国土的空间权问题进行了宏观的立法设计。鉴于国土空间的开发利用和保护中仍然存在不少操作性的问题需要我们进一步的研究，因此对国土空间的分层开发问题进行系统研究已经成为迫切而现实的需要。
一、空间是否可以成为独立的物权客体
在现实生活中，人们已经认可了空间的独立经济价值，空间与地表的分层开发利用已经成为普遍的现象，这充分证明了空间是一项独立的财产。既然在空间与地表分离并成为独立的财产已经成为了现实，那么在物权法上，空间能否作为独立的物权客体，就成为一个必须回答的问题。
(一)空间符合“物”的基本特征
在物权法上，是否可以承认空间为独立的财产，关键要看空间是否符合物权法上作为权利客体的物的特征。学者对于物的意义，基本上采取相同的见解：即物者，指除人之身体外，凡能为人力所支配，独立满足人类社会生活需要的有体物及自然力。[1]由此可知，作为权利客体的物，必须具备可支配性，独立性，非人身性，价值性和有体性或属于自然力。
1.物之概念的扩张
所谓有体物，只能被人的感官感觉的物；所谓无体物，性质为权利，指所有权以外的其他权利。我国物权法第二条第二款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”，由此可知在我国现行法律制度上，物并不包括权利，而主要指有体物。但在解释上，我国民法上的物当然包括电、光、热、调频等自然力，或称无形物。空间，虽然无形，无色，但其能够被人类的感官所感知。日本学者我妻荣认为，法律学对物之概念应予扩张，不应以物理学上物的概念为限，就如同人的概念不应以生理学上自然人为限，还应包括法人一样，物除有体物外，凡具有排他支配可能性的，皆得充之。根据这一认识，现代物的概念已由传统上注重物的“实在性”向注重物的“法律性”方向发展，即更加强调能否为人所支配、能否满足人类生产生活需要等特性。依此特性，空间倘若具备独立的经济价值，并可进行排他支配的，即可视之为物。
2.空间的可支配性
可支配性是指物上存在的人的意志的可能性的表达，不能为人支配的，不能体现人的意志，也就不能成为权利的客体。虽然并非所有的空间均可被人类所支配，但在现存科学技术范围内，人类已经可以自由利用部分空间，对于这部分空间，满足成为物的可支配性要求。对于可支配性，其前提是要求物在形态上有一定的界限或范围，由于空间占有位置，空间可以通过确定其上、下、前、后、左、右六至从而确定取其界限和范围，只要登记公示之法技术运作得当，对其进行排他性的支配也是完全可以实现的。
3.空间的价值性
价值性是指物能够满足人类的需要，应当具有一定的价值。第一，空间具有使用价值。使用价值为物的效用，即物能够满足人们某种需要的属性。空间是客观存在的自然资源，能够被人类占有、使用；空间具有容纳性，人类可以在其间活动。第二，空间具有稀缺价值。空间虽是恒定资源，在自然界中永恒存在，但受科学技术发展水平及空间自身等因素的影响，人类可开发利用的空间是有限的；随着人类生产、活动向空间扩展，对空间开发利用的需求逐渐增多。目前从现实看，随着城市人口的增长和现代化步伐的加快，土地空间尤其是城市土地空间越发成为日益稀缺的资源，不仅能完全满足人类生产生活需要，而且其所具有的经济价值随着时代的发展将会越发突出。
4.空间的独立性
独立性是指物在价值上为独立的一体，而不是就物理观念来确定。空间虽然在物理上与地表相连，但从商品属性上分析，空间具有独立的财产属性。空间是一种独立于地表的商品，它具有独立的使用价值和价值。
第一，空间具有独立的使用价值，可以独立于地表对其单独加以利用。对空间加以开发利用，在空间中营造建筑物、工作物，虽然需要土层提供支撑以抵消重力，但对土地的开发利用和对土地上下空间的开发利用完全可以分开进行，现代城市建设已经充分说明了这一点，因此，空间具有独立的使用价值，而且可以独立于地表加以开发利用。第二，空间的价值可独立于地表价值。而开发空间和开发地表往往投入不同的劳动，因此空间的价值独立于表地。
因此，根据上面的分析，我们可以认为空间已经具备作为民法上的物的条件和特征，可以承认空间是独立于地表的民法上的物，单独成为权利客体。
(二)空间上设定权利符合物权法基本原则
空间与地表分离，并在空间上单独设定权利会不会违反作为物权法基本原则的物权客体特定原则呢？所谓物权客体特定原则，是指一个物权客体(标的物)，应以一物为原则，一个物权(尤其是所有权)不能存在于两个物之上，又称为一物一权原则。[6]如果一个物权客体上存在两个相冲突的物权，就违反了这一原则。我国学者王利明教授认为，“当空间权为土地使用权人或土地所有人及使用权人之外的第三人享有时，权利人对空间的权利就体现为对他人土地的地表上下一定范围空间的支配和利用，而因权利人并未享有对土地的所有权，当然也不能享有对空间的所有权，因为空间所有权只是土地所有权的一部分，只能由土地所有人享有。从一物一权原则来看，如果在一块土地之上形成了由一人对地表的所有权与另一人对地表上下的空间所有权并存的状况，则会与一物一权主义发生冲突。”
虽然在多数情况下，“一物”是以物理特征作为判断标准的，如一辆汽车，一块面包，但是法律上的“一物”并不等同于物理上的“一物”。以土地为例，在物理上几乎是连接不断，延绵无垠的。一块土地之上，有时之为数个不等的物而同时允许存在数个所有权，有时则仅为一物而只允许存在一个所有权，是纯粹由于认为的区分(学说上称“土地的一物性纯由人为决定”)，而最终在土地登记簿上登记为数笔或一笔之故。换言之，土地或建筑物等不动产的“一物性”，纯粹是通过法技术的运作，而借登记簿所登记的土地数笔或个数来表现的。日本学者丸山英气认为，“土地的一物性本来就是人为的，无论在平面上，还是在垂直上都不是根据法的理论和法的体系来决定的，而是根据法政策的实质性考虑来决定的。换句话说，空间和地中的全部或一部分是否可以认定为物权，经济上能否作为独立的物来认定，这些都是有疑问的，其社会经济上的必要性才是主要的。如果公示制度可能的话，当然可以得到认可。”在横向上，通过法技术的运行，地表可以划分，从而可以在延绵不断的土地上设定多个所有权，那么在纵向上，虽然地表与空间在物理上相连，但仍然可以通过法技术的运用，使它们分属于不同的主体。因此，前文已经谈到，空间已经有独立于地表的经济价值，而且空间可以通过确定其上、下、前、后、左、右六至从而确定取其界限和范围从而实现登记，完全符合作为物权客体的物的特征和要求。既然在空间与土地的其他部分分离时可以承认空间为独立的物权客体，那么在它之上设定权利就当然不会违反一物一权原则。
(三)空间权的产生具有可行性
如果说空间可以作为独立的物而成为民事权利的客体，并在其上设定权利，那么就必须说明空间权利的来源。这就涉及到第一个取得空间权利的主体是何人，其取得空间权利系原始取得抑或继受取得。一般认为，空间权利来源于土地所有权，但并没有作出细致的分析，因此不免造成疑惑。
前面已经分析过，土地所有权的范围及于地表上下的空间，土地所有权人能够自由地利用地表上下的空间，同时对地表的使用当然要占用一定的空间，否则“土地所有人既不能建屋掘井，亦不能挺身于地面，他人反得于地上架屋，于其地下掘井，则不独土地所有人无以利用其土地，亦无以保土地所有权之安全也”，例如在土地上种植庄稼树木，植物生长需要一定的地上空间，在土地上建造房屋也必须往地表之上建设和向地表之下挖地基，这也必须占用地表之上和地表之下的空间。所以，必须明确这部分与地表利用密切相关的空间视为地表的一部分，否则地表除土层之外将完全失去经济价值。因此有一部分空间必须附属于地表而不能与之分离，而除此之外的其他空间则是可以与地表相分离的部分空间。可以发现，实际上这是一个物与物的组成部分关系的问题。物的组成部分又可称为物的成分，这在我国物权法上并没有规定，只是在理论上有所探讨。而在德国和我国台湾地区民法典上均有规定。在德国法律上，物的成分可分为重要成分和非重要成分。根据德国民法典第93条的法定定义，重要成分是指这样的物的成分，如果不毁坏或在本质上改变一个成分或另一个成分，就不能相互分离。而物的非重要成分是除重要成分以外的，组成一个物的那些成分。物的成分是不是重要成分，要看成分之间的分离对这些成分而不是对整个物所产生的影响。起决定性的是，分离出来的成分和余下的物是否仍然能够以原先的方式在经济上被加以利用。区别物的重要成分与非重要成分的主要实益在于，重要成分不得单独为权利的客体；至于非重要成分，则得单独为权利客体，不必与合成物同一法律上的命运。
根据上述理论，如果必须附属于地表的那部分空间如果与地表分离，那么土地就仅仅剩下地表，而无法像通常一样正常发挥经济上的作用；如果本文所讨论的那部分空间与地表分离，则土地仍然可发挥正常经济效用，分离出来的空间亦可有独立的经济效用。因此，可以认为必须附属于地表的那部分空间为是土地的重要成分，而本文所讨论的空间则是土地的非重要成分。既然如此，那么本文所讨论的空间是可以从土地中分离出来而成为权利客体的。
空间权是如何从土地所有权中诞生的？由于我国物权法并没有规定物的成分分离而仅仅规定了孳息分离，所以无法解释这一问题，但可以参照德国法上的规定加以阐释。德国民法典第953条至957条专门规定物的组成部分分离所产生的所有权变动关系。只要第954条至第957条没有规定特别的取得要件，主物的所有人根据第953条也取得分离的出产物和组成部分的所有权。所有权的分离自动产生，不管分离是由所有权人自己还是由第三人或者因自然原因造成的。利用这一规定可以作出如下解释：空间可以作为土地的非重要成分而从土地中分离出来，此时空间独立成为一物，土地所有权人此时获得空间的所有权，这是一种原始取得，因为空间所有权的获得是基于法律的直接规定。那么原土地所有人此时成为了土地所有权和空间所有权两项权利的主体，他可以把空间所有权转让给他人也可以在空间上为他人设定限制物权，那么该他人获得空间所有权和其他限制物权为继受取得。如此分析，所谓“空间权利来源于土地所有权”所造成的疑惑就被解决了，同时也再次证明了空间可以独立于土地。通过上面的论证可知，作为对现实要求的响应，空间作为一项独立的财产，成为独立的物权客体在法学理论具有可行性。
二、空间分层开发中的利益冲突
(一)土地立体开发背景下的空间分层
针对空间的土地立体利用一般发生于地表已被利用之后，对于一宗已经完成地表开发利用的土地而言，其上下空间根据利用状况的不同，可以分为四个层次，分别是：已利用空间、可继续利用空间、规划限制空间和无害利用空间，此四层空间的相对位置如图1-1所示：
（图略）
图1-1
1.已利用空间
已利用空间，是指土地首次开发利用所占据和使用的空间，具体而言，就是地表建筑物、工作物、植物等实体物所占据的空间。对该部分空间的占有、使用实际上是对土地直接利用的直接结果，空间并不是直接利用的对象，也一般不单独地成为权利和交易的客体。
2.可继续利用空间
可继续利用空间，是指位于已利用空间上下，土地权利人有能力开发利用，而且开发利用不违反法律的禁止性规定的空间范围。该部分空间范围具备以下几点特征，首先，土地权利人有能力开发利用该部分空间，该部分空间具备一定的经济价值；其次，该部分空间与已利用空间、即地表设施相邻，对该部分空间的开发利用通常会对地表设施构成不同程度的影响；再次，对于土地权利人开发利用该部分空间，法律没有禁止性规定，土地权利人的受到的限制较少。
3.规划限制空间
现代国家，基于保护环境、美化市容、改善生存条件的需要，通常都会制定旨在控制土地利用方式、建筑物样式、高度、密度的各类型规划。而土地的开发利用，必然会受到这些规划的约束和规制。其中，关于建筑高度及地下空间利用的规划一旦制定，就会在客观上形成一部分规划限高以上或下限以下的空间，而这其中的一部分空间，土地权利人有能力开发，具有经济价值，但是法律法规基于社会公益的考虑禁止其开发，本文将此类空间称为规划限制空间。
4.无害利用空间
对于土地以上极高的上部空间或者土地以下极深的地下空间，土地权利人一般没有能力直接加以利用，因此该部分空间对于土地权利人没有具体的经济价值，第三人的利用一般不会对土地权利人造成损害或者妨碍，排除第三人的利用也不会为土地权利人带来利益。对于土地权利人没有能力利用，且第三人的利用不会对土地权利人造成损害或者妨碍的空间范围，本文称之为无害利用空间。
(二)土地立体利用中的空间分层与权益冲突
相对于土地平面开发，土地立体利用涉及的利益主体更多，因而权利发生冲突的可能性也更大。从已有的土地开发实践经验看，土地立体利用过程中涉及的权利冲突依据空间位置的不同，可以分为三种类型：
1.可继续利用空间中的权益冲突
土地权利人能够在法律允许的范围内自主地开发、利用可继续利用空间，此部分空间对于土地权利人而言具有最直接、最可观的经济价值。如果一宗土地之上存在两个以上的权利人，且各个权利人的权利均具备用益之权能，则在可继续利用空间的开发、利用及利益分配问题上，各个权利人之间就极易发生争议。就现实情况而言，由可继续利用空间的开发利用所引发的权益冲突一般发生在土地所有权人与地上权人之间。在设有地上权的土地之上，存在着土地所有权人与地上权人两个权利主体。从土地所有权人的角度看，其享有土地地表和上下空间的所有权，因而也享有土地二次开发所利用之空间的所有权，其必然会对该部分空间主张自己的权利和利益。而从地上权人的角度看，土地的二次开发对其产生的影响是巨大的。一方面，在相邻关系层面，新构筑的空间建筑物位于地上权人所有的地表设施的上方或下方，由于地球重力等自然因素的作用，新设施会对既有设施的稳固性、安全性等重要指标构成直接影响；另一方面，在利益分配层面，新设施所占用的空间是地上权人享有权利的土地四至范围内的空间，且地上权非仅限于地表或地上，亦应及于土地之上下空间，故针对可继续利用空间所生之收益，地上权人也极有可能主张参与分配。在两方权利主体均存在直接利益诉求的情况下，土地二次开发对空间的利用所需要协调的利益关系无疑更加复杂，发生权利冲突的可能性无疑也相对更大。具体而言，土地所有权人与地上权人一般会在以下几个问题上发生争议：
(1)开发、利用可继续利用空间的权利由谁享有？
(2)假设享有权利的主体是A，另一方主体是B。则A开发、利用可继续利用空间是完全自由、自主的，还是应受到一定限制的？如果有限制，是何种限制？
(3)A是否可以将自己对空间享有的权利让渡给第三人？让渡之前是否需要经过B的同意？在让渡过程中B是否拥有比第三人更优势的地位？
(4)开发、利用空间或者让渡空间权利所获得的收益是由A独占，还是应当在A、B间以一定的比例进行分配？
实践中，对于以上问题，地上权人往往与土地所有权人存在着巨大的分歧，由此产生的权利冲突自然难以避免。土地立体利用和空间开发过程中的权利冲突绝大多数实质上就是地上权人与土地所有权人之间的权利冲突，而回答和解释好上列问题无疑是解决土地立体开发中空间权利冲突的关键。
2.规划限制空间中的权益争议
在空间资源日益稀缺的今天，土地权利人有能力开发和利用的规划限制空间与可继续利用空间一样具有可观的经济价值。规划限制对于建筑行为的禁止，实际上构成了对土地权利人经济利益的剥夺，因此极易发生公权管制与私权诉求的冲突。具体而言，这些冲突可以概括为以下几个争点：
(1)规划限制空间归谁所有？是土地所有权人，国家，还是社会公众？在设有地上权时，地上权人是否可就规划限制空间主张权利？
(2)规划限制空间的开发、利用是绝对被禁止？还是可以通过特定的程序突破规划限制，从而取得该部分空间的实际开发权利？
(3)规划限制空间的权利、利益是否可以移转？以怎样的方式移转？出让人、受让人、移转程序的确定上是否应有特殊要求？
(4)由规划限制空间所生的收益具体应当如何分配？如何平衡公共利益与私权保护的关系？如何能够保证权属确定、权利行使、利益分配各个环节相互协调，在不损及规划基本目的和原则的前提下实现资源的有效配置和效用的最大化？
规划控制是营造适宜的人居环境、促进城市可持续发展所不可缺少的管制手段，但是，以公权力为依托的强制性规划措施势必会对私权构成强大的压力，而在空间资源日益稀缺的今天，规划限制对于土地权利人的影响无疑是巨大的。在这种情境下，恰当地界定权利范围、安排便捷周到的利益实现管道、制定公平合理的利益分配机制，既是保证规划管制合法性、提升管制效率的要求，也是尊重和保护土地权利人的合法权益的要求。
3.无害利用空间中的权益冲突
对土地上下空间的具体利用，有相当一部分是在极高的高空或者极深的地下进行的。前者有如飞机在适航空域内飞行，后者有如市政建设机构在大深度地层内修建基础设施等等。一方面，此类利用所针对的空间在客观上必然位于某宗或某几宗特定土地的上下垂直范围以内；但另一方面，该类利用又不会造成土地权利人人身或者财产上的损失，也不会对土地权利人利用土地或者行使其他权利造成妨碍，本文将这种空间利用方式称为对空间的无害利用。在此类情况中，如何判断第三人行为合法与否、协调第三人与土地权利人的利益关系，对于高空及大深度地下空间利用的顺利进行以及相关权利人合法权益的维护有着十分重要的意义。结合具体情况而论，第三人在对空间进行无害利用时一般会面临以下几个问题：
(1)“无害”的标准如何确定？其中的难点是，如何判断第三人的利用是否造成了土地权利人利益上的损失？如何判断第三人的利用是否对土地权利人构成了妨碍？
(2)如果某特定第三人对于某部分空间的利用被判定为“无害”，则该认定是否自动地延及其它利用该部分空间的第三人？第三人的利用是否应受到方式、强度或其他形式的限制？
(3)如果第三人对于某部分空间的利用被判定为“无害”，土地权利人是否仍对该部分空间享有权利？享有怎样的权利？进一步的，鉴于空间已然成为一种资源，则该部分空间的产权如何确定？权利又如何实现？
(4)为了裁判或者操作上的便利，是否可以事先划定一部分空间，并规定该部分空间内第三人的利用均为无害利用？如果划定此类空间，界限如何确定，是刚性的还是弹性的？该部分空间的权属如何确定？权利人又应如何行使权利？
(5)第三人对空间进行无害之利用是完全自由自主的，还是需要事前履行特定的程序或步骤的？
在航空技术和土木工程技术日益成熟和发达的今天，对高空及深层地下空间的利用在数量上已相当可观，随着技术的演进和空间资源供需矛盾的进一步加深，此种利用方式必然会更加普遍。特别是航空器的使用，已然成为许多国家交通运输的核心方式，确保航空器在适航空域便捷、无争议地通行，是保证经济社会正常运转和可持续发展的必然要求。只有正确处理好高空、深层地下空间利用者与土地权利人的利益关系，明确权利、细化程序、减少争议、降低成本，才能在不损及相关权利主体合法权益的前提下实现空间资源效用的最大化。
(三)产权界限是定纷止争的可靠依据
空间权益冲突产生的根本原因在于空间产权界定上的不明确。不确定性是导致外部性产生的重要原因，在市场交易中，如果交易客体的产权归属不清，那么交易就处于不稳定的状态，而市场主体往往会因为这种不稳定而消极交易。具体到空间资源的开发和利用上，空间产权界定上的模糊会导致相关的市场主体对于空间资源利用与交易的获利前景持怀疑态度，从而增加谈判成本，减少交易机会，不利于空间资源效用的最大化。同时，由于产权界定的模糊，侵权和诉讼风险也会相应增加，这在客观上也不利于社会关系的稳定和社会的良性运转。
从宏观上看，上述三类空间权益冲突实际上就是关于三类空间——可继续利用空间、规划限制空间和无害利用空间的产权冲突，因此，要想从根本上解决空间权益冲突，最有效的方法就是清晰地界定三类空间的产权并明确权利的行使及利益的分配和协调方式，只有通过明确的划分确定各个社会成员对特定空间资源所享有的排他性的财产权，才会产生适当的激励。由图1-1可知，可继续利用空间、规划限制空间、无害利用空间加上已利用空间整体上涵盖了土地上下民间利用所能达到的全部空间。由于已利用空间中一般不存在针对空间的直接利用，不涉及空间权益冲突问题，因此只需针对可继续利用空间、规划限制空间和无害利用空间三类空间作专门讨论，就能够在宏观上涵盖所有基本的空间权益冲突问题，鉴于此，本文之后的论述将主要围绕这三类空间的产权及权利行使问题展开。
