作者简介：于海涌，中山大学法学院教授，博士生导师，兼任中山大学立法研究中心主任。
基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目《住宅建设用地使用权续期规则研究》(批准号：16YJC820004)
本文原刊于《法治研究》2018年第2期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘要:对于住宅建设用地使用权期限届满后的自动续期问题，我国《物权法》的规定不够具体明确，引起了广泛争议，亟待后续予以解决。国家所有权作为社会主义条件下一种所有权形式，是国家对国有财产的占有、使用、收益和处分的权利，本质上是全民所有权在法律上的表现。分析表明，续期问题应充分考虑废除私有制的初衷，建立土地公有制的基本理念，以及如何发挥土地公有制的优越性问题。土地公有制是通过土地改革、人民公社化和国有化等方式建立的，从根本上说其用途是为了满足全体人民的物质文化的需要，为全社会造福，这才是我们建立社会主义土地公有制的基本理念。本文认为，考虑到市场经济的交易规则和土地公有制的基本理念之间的平衡，笔者主张应当对住宅建设用地推行廉价续期，以体现社会主义公有制的福祉。对于中国公民，如其住宅没有超过当地的平均住房面积，原则上应当以户为单位进行廉价续期；对于超过当地平均住房面积的部分，则应当按照市场价格缴纳土地出让金。
关键词:住宅建设用地；自动续期 ；土地公有制；国有土地
《物权法》149条第1款规定，“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”。该规定一方面因为明确规定了自动续期而使业主如释重负，另一方面又遗留了大量悬而未决的问题，例如续期的条件、续期的期限，尤其是续期是否要进行收费以及如何收费，这些疑问均无法从物权法的现行立法规定中得出明确的结论。与土地私有制国家相比，我国的建设用地使用权制度具有更为突出的地位与意义。有学者直言，建设用地使用权在本质上是“传统公有制与市场经济对接的制度工具，是土地物权化的制度工具，是公有制下土地得以分散利用的制度工具”。在此背景下，建设用地使用权的确定性与稳定性尤为重要。本文将首先对法律法规中与住宅建设用地使用权续期相关的规定进行整理，归纳自动续期的遗留问题，然后从中国当代地权制度的嬗变切入，分析现行土地公有制的演变过程，最后从公有制的基本理念出发，结合我国的实际情况，对续期问题提出立法构想。
一、自动续期问题的产生
调整住宅建设用地使用权续期问题的规范性法律文件，目前主要有国务院1990年出台的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、全国人大常委会1994年通过的《城市房地产管理法》(2007年修订)以及全国人大2007年通过的《物权法》等。我们将以《物权法》的出台为分界线，对这些法律法规中关于住宅建设用地使用权续期问题的规定逐一进行考察。
(一)《物权法》出台前的方案：有偿续期
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》41条规定：“土地使用权期满，土地使用者可以申请续期。需要续期的，应当依照本条例第二章的规定重新签订合同，支付土地使用权出让金，并办理登记”。《城市房地产管理法》22条规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回”。由此可见，在《物权法》出台之前，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》的规定，土地使用权期限届满的，第一必须提前办理审批手续，第二必须重新订立合同，第三必须支付出让金。此外，对于土地上的建筑物和其他附着物，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》40条还进一步明确规定，地上的建筑物和其他附着物，其所有权均由国家无偿取得。
(二)《物权法》审议中的方案：举棋不定
《物权法》历经七稿锤炼，最终才得以出台。在最初的审议稿中，并没有区分住宅与非住宅，而是统一规定了在期限届满前一年申请续期，并按照合同的约定或国家的规定支付出让金。在第四次审议稿中才第一次规定了住宅用地的自动续期问题。但该审议稿明确规定了建设用地使用权人负有支付土地使用费的义务，且由国务院制定续期的期限、收费的标准和办法。第六审议稿保留了自动续期的规定，但删去了收费等问题的规定。对于这个变化，全国人大法工委的解释是，《物权法》制定时仍欠缺充足的依据对建设用地使用权人的义务作出规定，是否收费等问题仍需结合日后国家财政状况等因素加以研究；况且，《物权法》不进行规定，并不影响国务院制定相关规定。由此可见，在《物权法》的立法过程中，立法机关对续期收费问题的态度动摇不定，从而故意安排了立法的空白地带。
(三)《物权法》的方案：自动续期，但留有困惑
《物权法》149条第1款规定，“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”。在民商事合同中，自动续期通常是指合同约定的期限届满以后，在下一个期限内仍然有效，双方继续依照原合同享有权利和承担义务。自动续期的法律效果，主要在于双方互相负有以原合同条款再次缔约之义务，从而节省谈判的成本。但是《物权法》所规定的自动续期，所指向的是住宅建设用地使用权本身，而不是住宅建设用地使用权的出让合同，因而自动续期并不当然表明合同双方当事人仍然需要承担原合同项下的权利和义务；此外，在城市土地属于国家所有的前提下，取得住宅建设用地使用权必须经过行政审批程序，而且住宅建设用地使用权人与政府之间订立的土地使用权出让合同，也不能简单地定性为民事主体之间订立的民事合同或商事合同。立法上的故意留白，是立法机关经过斟酌之后所采取的权宜之策，但在实施的过程中，理所当然地给我们带来不少困惑。
第一，自动续期是否应符合一定的条件？表面上讲，既然属于自动续期，自然不应当要求任何条件上的限制，但这一规定仍然引申出一系列颇有争议的观点：1.无条件说。有学者认为，自动续期不应有任何条件限制，既无需支付费用，也无需重新登记，房屋所有人即可合法使用土地。2.有条件说。有观点指出，自动续期的适用应当具备一定条件，如建设用地使用权的用途是否发生变更、在权利续存期间内是否发生了某些影响土地利用的法律问题或出现适用情势变更的情形等。如果自动续期是有条件的，这个问题还可以进一步引申。既然续期并非当然是无偿的，那么自动续期是否需要考虑住宅建设使用权人的意愿。换言之，尽管推行的是自动续期制度，但住宅建设使用权人是否可以拒绝续期。我们可以合理地设想，现实生活中有可能存在权利人不愿意续期的情况，而自动续期并未考虑权利人的意愿，不利于其基于自身利益的考量作出选择。
第二，续期是否应当收费？对于续期的收费问题，是一个涉及广大人民群众切身利益的敏感问题和焦点问题。目前存在待定说、无偿说、有偿说三种观点：1.待定说。赞同待定说的学者，主要从《物权法》的立法规范出发，其解释也多为援引全国人大法工委的著作予以说明。2.无偿说。有学者学者指出，国家土地所有权是在“国家统一所有、人民均享地利”法律思想指导下建立的，政府反复取得土地出让金的做法不符合社会主义理想，因而不应当再次收费。3.有偿说。有学者从宪法的角度出发，认为无偿续期与宪法中国家土地所有权的规定相冲突，与平等保护私有财产原则相违背，且混淆了宪法上的所有权与使用权。
第三，续期的年限和次数问题。在自动续期规则下，住宅建设用地使用权所能延续的年限、次数等问题也无法得到直接的解答，对此学者之间的观点也是众说纷纭，并无定论。1.有学者指出，为了落实国有土地属于全民所有，对于住宅建设用地使用权，可以无偿续期一次，期限依然为70年。2.有学者认为，基于房屋所有权的重要性与特殊性，以及改革开放以来的社会与法律实践，应当不断延展住宅建设用地使用权。3.有学者认为，应当将续期期限与建筑物相挂钩，一般应以建筑物的安全使用年限为上限，提前倒塌的则以原设计寿命为上限；在住宅建设用地使用权最高年限内续期的，次数上限为两次，超过最高年限续期的，以一次为宜。
二、以土地公有制的演变历史为分析进路
对自动续期如何处理方不失其妥当性，必然会面临在既有法律框架下的利益衡量问题。仅仅采用文义解释，显然并不足以解决制度缺位所引起的一系列重大问题。通常认为，所谓的法律漏洞，是指法律违反计划之不圆满性。但是，如果立法者对某一问题故意不进行立法规制，这将构成“有意义的沉默”，这与一般意义上的法律漏洞存在明显的差异，因此也就难以根据漏洞填补的方法予以解决。“关于某项问题，自立法政策言，应设规定而未设规定”的情形，属于立法政策上的非固有漏洞，应当属于立法论的问题，而不是解释论的问题。因此住宅建设用地使用权的续期问题，需要有相应立法权限的国家机关进行后续立法予以解决。
法律制度的设计，并非仅仅是立法技术问题，往往涉及到冲突各方的利益进行协调和选择，此中往往需要立法机关进行利益衡量和价值判断。如何处理住宅建设用地的自动续期问题，存在多元的价值取向。对于住宅建设用地的自动续期问题，究竟更应当注重于维护住宅所有权人的居住利益，还是维护国家的土地出让金收益？在各种利益的交错冲突中，立法者实际上在扮演公共政策选择的角色。面对众说纷纭的制度设计，立法者如何果断地一锤定音，这是对立法机关的睿智的考验。
分析思路的选取，对法律漏洞的填补尤为重要，往往会影响制度设计的形成。研究住宅建设用地的收费问题，离不开对土地公有制演变历史的反思。中国土地公有制的变迁，有其内在的逻辑。用历史的视角考察土地公有制的理念和目的，一方面，历史的考察有助于在时间维度内还原促进土地权利发生变化的潜在因素，为我们分析收费问题提供基点和参照；另一方面，历史的考察可以检验当初建立土地公有制的立法目的是否已实现，评价其施行的社会效果。简言之，法律制度的建立和发展具有延续性，从历史的嬗变中我们可以寻找出法律背后的潜在因素，从而为我们在当下社会环境中的制度选择提供理性思维的依据。如果从中国土地公有制的历史沿革切入，首先梳理出当代土地公有制演变的来龙去脉，然后揭示出土地公有制背后的基本理念和立法目的，最后也许为我们未来的立法设计可以提供一些有益的启示。
三、中国土地公有制的建立历史和基本理念
(一)中国土地公有制的建立历史：土地改革、人民公社化、国有化
1.土地改革
伟大的中国共产党自1921年成立以来，一直对土地问题予以高度重视，1921年中共一大通过的《中国共产党纲领》第2条第3款规定：“消灭资本家所有制，没收机器、土地、厂房和半成品等生产资料，归社会公有。”毛泽东同志早在1926年就指出，中国的问题关键就是农民问题。中国共产党在转战农村时期，以“打土豪、分田地”为口号发动农民进行革命，建立农村革命根据地。抗战胜利后，《中国土地法大纲》确立了“耕者有其田”的地位。土地改革运动席卷解放区，获得土地的农民成为拥护解放战争的中坚力量。新中国成立后，在《中国人民政治协商会议共同纲领》指导下，土地改革运动得到进一步推进。1950年中央人民政府委员会颁布《中华人民共和国土地改革法》，确立了“农民的土地所有制”，并规范了土改问题。直至1953年，除部分少数民族地区外，中国大陆普遍完成土改。1954年，新中国第一部《宪法》出台，其8条承认了农民的土地所有权。“耕者有其田”源于农业社会千百来年的愿景，作为中国现代革命的目标重新提出，其背后的政治意义并不是“重农抑商”，而是通过动员农民发起革命，实现国家的现代化转型。自1949年中华人民共和国建国以来，随着土地改革的完成，国家推行的是农民土地所有制。
2.人民公社化
在社会主义建设时期，因为受到意识形态的影响以及对计划经济下规模效应的追求，土地权利以公有为方向聚拢，合作化运动登上了历史舞台。第一阶段，初级农业合作化。1953年起，国家大力推动初级农业生产合作社的发展。这一时期，除小块自留地外，农民在保留土地所有权的前提下，将使用权让渡给合作社统一行使；第二阶段，高级农业合作化。1955年，国家提出要将初级社逐渐改造成高级社。依据1956年出台的规定，高级社将社员除坟地、房屋地基外的私人土地，无偿转为合作社集体所有；第三阶段，人民公社化。1958年人民公社化运动开始，至当年12月，参加人民公社的农户占总农户数的99.1%。社员的自留地、房基等生活资料都为全社共有，由公社统一领导生产活动，普遍实行供给制。地权高度集中在人民公社中，并由国家通过计划管控土地的流动与利用。与此同时，“大跃进”运动在各地掀起，随后为了扭转“大跃进”造成严重的经济困难局面，中央政府重新分配权利，明确人民公社是以生产大队为基础的三级集体所有制。“文革”之后，百废待兴。随着十一届三中全会的召开，中央政府充分认识到在农村推行联产承包责任制的重要性，并鼓励其在全国范围推广。1982年颁布的《宪法》实行政社分离，恢复了乡级行政区划；1993年公布的《宪法修正案》将合作经济主要形式改为“农村中的家庭联产承包为主的责任制”。至此，人民公社在全国大部分地区已基本绝迹。1982年《宪法》10条规定：农村和城市郊区土地，除了法律规定为国有的以外，属于集体所有。至于农民对土地的利用，则通过《土地管理法》《农村土地承包法》以及《物权法》等逐步落实，建立起以土地承包经营权满足农民的经营需要、以宅基地使用权满足农民的住房需要的权利体系。
3.国有化
20世纪30年代城市公有土地约占60%以上，私有土地则不超过40%，其中公有土地主要包括行政区、官营企业、交通与文化设施的基地等，而私有土地的拥有者主要包括资本家、军阀、地主、城市个体劳动者等。建国初期，除了继承旧中国的国有土地以及没收官僚、买办资产阶级资本外，中央政府基本维持城市土地权利状况。1953年“三大改造”开始，土地作为最重要的生产资料之一，其所有权由私人向国家让渡的方式主要分为三种：第一，通过全行业公私合营对资本主义工商业进行改造，合营期间资本家可以领取定息，期满后所涉土地的所有权作为生产资料归国家“统一管理，统一使用”。第二，受到人民公社化运动的影响，手工业合作组织逐步向国营转型，相应的土地所有权同样也随之转为国有。第三，对城市私人出租房产进行改造，方式主要包括国家经租、公私合营等；至于对私人占有的城市空地、街基等，应“经过适当的办法一律收归国有”。1967年中央相关行政部门将前述街基的内涵进一步扩大解释为“包括城镇上建有房屋的私有宅基地”。这就进一步推动了私有土地的国有化进程。1982年《宪法》10条规定“城市的土地属于国家所有”。据1982年全国226个城市统计，在城市中由集体和个人所有的土地面积占城市建成区总土地面积的4.5%左右。当时的城市中，“属于集体所有的城市土地，主要是城市中的个体劳动者在组织成为合作社时将其作业场所入股变为合作社的作业场所所占用的土地。属于个人所有的城市土地，主要是个人自住房屋及当时在社会主义改造起点以下的个人出租房屋的宅基地”。实际上，国家通过宪法的规定，直接对这部分在城市中集体和个人所有的土地实行了国有化。对此，宪法修改委员会认为，城市土地所有权的安排，“对于保证国家的社会主义经济建设……具有重大的意义”。
回顾历史，我们可以清晰地看到，中国土地权利的演变有两条主线，一为新民主主义革命时期，以分配土地所有权，发动并成功完成了革命；二为在建设社会主义时期，通过土地改革、人民公社化和国有化等方式，逐步废除了土地私有制，在农村和城市完成了社会主义公有制。这两条主线反映了当代中国土地权利发生的变革，并最终建立了社会主义公有制。
(二)建立土地公有制的理念
之所以要将土地所有权收归公有，是因为相对于私有制而言，土地公有制更为合理，能避免土地私有造成的弊端，让人民享受到更大的福祉。我国实行社会主义的土地所有权制度，即土地国家所有权和集体所有权制度，这是一种崭新的社会主义性质的土地所有权制度，也是我国现阶段最重要的土地所有权制度。一般认为，国家所有权作为社会主义条件下一种所有权形式，是国家对国有财产的占有、使用、收益和处分的权利，本质上是全民所有权在法律上的表现。国家所有权之所以叫全民所有权，是因为一切国有财产属于以国家为代表的全体人民所有。正因为如此，它不同于历史上任何国家财产。国有财产的用途从根本上说是满足全体人民的物质文化的需要，为全社会造福。这才是我们建立社会主义土地公有制的基本理念。换言之，土地公有制，旨在发挥社会主义公有制的优越性，它贯穿于新民主主义革命阶段和社会主义建设阶段，这种社会主义公有制的优越性理念决定了广大人民群众对社会主义土地公有制的认同感。在土地问题上，国家作为城市土地所有权的主体，其所有权的行使应忠实地代表人民的整体利益。我国《宪法》确立了公有制为社会主义经济制度的基础，《物权法》上也重申了这一规定，因此公有制的基本理念应当在土地政策法规的实施过程中得到有效的贯彻。简言之，土地公有制的建立，其目标应使得广大人民群众的安居工程中得到广泛的保障，让广大人民群众切实获得社会主义公有制的福祉，这才能够充分体现土地公有制的基本理念。
(三)住宅建设用地续期应当体现土地公有制的基本理念
公有制是中国土地制度的基石，为了确保土地公有制理念的延续性和法律制度的协调一致，住宅建设用地的续期问题应当符合公有制的基本理念。当前我国农村的宅基地使用权，就是一种带有社会福利性质的权利，由集体成员无偿取得，无偿使用，这充分体现了农村土地集体所有权的优越性。对于城市的住宅建设用地的续期问题，当然也应当站在公有制理念的立场上进行分析，以便将国家土地所有权的公有制理念在城市得到贯彻执行。住宅建设用地的期限届满以后，对于续期问题，国家在履行其管理职能的同时，应切实落实公有制的基本理念，积极创造条件满足广大人民群众的基本住房需求，这不仅是公有制的应有之义，而且也是对土地作为公共物品基本属性的正视，同时也体现了公民基本权利的诉求与国家政治义务的承担。国家在制定关于土地续期收费的法律政策时，既要考虑市场经济进行等价交换的交易规则，同时必须兼顾社会主义土地公有制的基本理念。总而言之，处理住宅建设用地使用权的续期问题，离不开我国社会主义公有制建立的历史，更离不开我国土地权利变迁背后社会主义公有制的基本理念。
四、让历史告诉未来：住宅建设用地使用权续期问题的立法展望
回顾历史，我们知道土地公有制的建立是通过土地改革、人民公社化和国有化等方式完成的，且其中蕴含着发挥社会主义公有制优越性的基本理念，因此住宅建设用地续期问题的处理，不能纯粹按照市场经济的逻辑进行。由于住宅建设用地使用权的续期问题关系到国计民生，很难简单地通过司法解释来进行漏洞补充，这应当由国家立法机关未来通过立法解释或者修订法律予以解决。对于这个复杂的问题，未来的立法应当如何设计？考虑到市场经济的交易规则和土地公有制的基本理念之间的平衡，笔者主张应当以廉价续期为基本精神，具体而言可以进行如下粗浅的制度设计：
第一，中国公民在当地平均住房面积的标准内，应当实行廉价续期。中华人民共和国公民的住宅建设用地使用权，以户为单位，如其住宅没有超过当地平均住房面积，则住宅建设用地使用权的期限届满后，应当自动廉价续期，甚至无偿续期。廉价或无偿续期是落实土地公有制的基本理念，履行政府社会保障职能的必要举措，但鉴于土地资源的稀缺性，无偿续期的适用应当具有一定范围。家庭是社会的基本单位，有婚姻关系、血缘关系的家庭成员通常居住在一起，且在经济上联系紧密，因而以户为单位对住房面积进行统计具有现实合理性。同时，因为现阶段我国存在区域发展不平衡的现象，以当地平均住房面积作为标准，能有效反映各地的实际情况，更为公平。
第二，中国公民的住宅建设用地如果超过了当地平均住房面积的标准，对于超过部分应按照市场价格实行有偿续期。中华人民共和国公民的住宅建设用地使用权，以户为单位，如其住宅已经超过当地平均住房面积，对于超过当地平均住房面积部分的建设用地使用权，在使用权的期限届满后自动续期，但应当依法重新缴纳土地出让金。一方面，自动续期是《物权法》的规定，能大量节省续期成本，因而即便是超出保障范围的业主，也应当适用自动续期规则。另一方面，家庭住房面积超过当地平均水平的，说明其占用了更多的公共资源，且可能存在一户多房等现象，为了促进资源优化配置的实现，以及基于筹集财政资金的需要，超出部分应当重新支付出让金。
第三，对于外国人和无国籍人则一律按照市场价格实行有偿续期。外国人、无国籍人的住宅建设用地使用权，在其使用权的期限届满后自动续期，但应当依法重新缴纳土地出让金。住宅建设用地使用权的廉价续期，是中国政府为中国公民提供的优惠，具有福利性、保障性，以便体现社会主义公有制的优越性。对于不具有中国国籍的住宅建设用地使用权人，自然不能享有，因而一律适用有偿续期规则。
