《土地科学动态》2020年第3期重点关注“《土地管理法实施条例》修改相关重大问题”，主要议题包括：《土地管理法实施条例》修改与土地征收制度完善、集体经营性建设用地入市制度落实、宅基地有偿退出制度落实、国土空间规划制度构建和其他重大问题。新冠肺炎疫情期间，编辑部联合郑州大学中国土地法研究中心、广东外语外贸大学土地法制研究院、苏州大学王健法学院土地法与公共政策研究中心，采用腾讯会议辅以同步直播的形式组织专家研讨，形成了一系列有价值的观点文章，现通过中国土地科学微信公众号陆续推出，敬请关注。

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农村宅基地制度落实的困境与出路

——以《土地管理法实施条例》修改为线索

广东外语外贸大学土地法制研究院 高 飞

党的十八届三中全会提出“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度”后，为落实该政策精神，我国先后开展农村宅基地制度改革试点和农民住房财产权抵押贷款试点，并开始探索农村宅基地“三权分置”实现形式。本轮《土地管理法》修正的基本原则是坚持正确方向、坚持问题导向、坚持制度创新和坚持稳妥推进，而在修正农村宅基地制度时，坚持稳妥推进原则得到了更多体现。《土地管理法》通过此次修正，健全了宅基地权益保障方式，完善了宅基地管理制度，确立了宅基地自愿有偿退出规则，这些举措推动了我国农村宅基地制度的进步，但因有关农村宅基地制度的具体规则较为抽象概括，且含有政府权力运行越位、政府管理职责弱化和政府行为边界模糊的弊端，因而有必要从制度上对其加以完善。本文拟以《土地管理法实施条例（修正草案）》（征求意见稿）第四章“建设用地”中第五节“宅基地”之规范为线索，对新《土地管理法》规定的农村宅基地制度落地见效的困境与出路予以探讨。

一、实施条例应该解决的问题梳理

根据《立法法》第65条的规定，国务院根据宪法和法律，制定行政法规；行政法规可以对两类事项作出规定：其一，为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；其二，宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。《土地管理法实施条例》属于国务院为执行法律的规定需要制定的行政法规，且是综合性的实施条例，对新《土地管理法》在实施中可能存在的问题进行较为全面、具体的规定是其主要任务。由于《土地管理法》修正后对农村宅基地进行规范的条文只有1条，这种状况难以应对农村社会实践中矛盾极为突出的农村宅基地管理问题，因此，通过《土地管理法实施条例》的修改来解决《土地管理法》修正中留下的遗憾，在当前是一个必须认真对待的时机。从新《土地管理法》第62条的规定来看，《土地管理法实施条例（修正草案）》（征求意见稿）至少应当解决以下几个问题。

第一，理清政府在农村宅基地管理中的具体职权。对农村宅基地进行管理是政府的当然权力，而根据新《土地管理法》第62条的规定，政府在管理宅基地方面的权力主要有：确立宅基地的面积标准；在人均土地少、不能保障一户拥有一处宅基地的地区，保障农村村民实现户有所居；编制乡（镇）土地利用总体规划、村庄规划；审核批准农村村民住宅用地等。政府在管理农村宅基地实践中如何履行这些职权，新《土地管理法》的规定着墨极其有限，以致实践中如何操作缺乏明确的指引。

第二，明晰农村集体经济组织在农村宅基地管理中的作用。农村集体经济组织是农村宅基地的所有权人，其在农村宅基地管理过程中的地位较为特殊：一方面，农村集体经济组织是被管理对象，其应当服从政府对农村宅基地的管理；另一方面，农村集体经济组织又是管理者，其应当对本集体经济组织的农户申请、行使宅基地使用权的情形进行管理。但是，农村集体经济组织对农村宅基地的管理在性质上不属于行政管理，而是集体土地所有权行使的内容，在性质上可以归入民事主体的内部管理范畴。因此，政府在农村宅基地上行使行政管理权（力）时，农村集体经济组织作为集体土地所有权人至多发挥辅助管理作用，而不能被强行苛以政府应当承担的职责。

第三，划定农村宅基地市场化的运行边界。农村宅基地市场化在本轮《土地管理法》修正前受到各界高度期待，而且在全国“三块地”（即农村土地征收制度、农村集体经营性建设用地入市、农村宅基地制度）改革的33个试点地区也对农村宅基地市场化进行了若干制度探索，取得了诸多宝贵经验，但新《土地管理法》除确认了农村宅基地“依法自愿有偿”退出外，也只是对盘活利用闲置宅基地和闲置住宅进行了宣示性规定，而在农村宅基地市场化运行方面依然一如既往，未能在制度建构上取得进展。同时，即便是新《土地管理法》规定了“依法自愿有偿”退出宅基地，但退出条件和退出程序仍然不够清晰，理论上对此也纷争不止，尤其是其中规定的“国家允许”如何实现更是难以操作落地。

为了落实新《土地管理法》第62条关于农村宅基地管理制度的规定，《土地管理法实施条例（修正草案）》（征求意见稿）在第四章第五节以4个条文分别就“宅基地规划”“宅基地申请”“宅基地有偿退出和盘活利用”和“宅基地登记和权益保护”等作出了规定。就实施条例征求意见稿的内容来看，新《土地管理法》存在的问题并没有得到很好地解决，而且，在条文的可操作性方面，本来应该具体落实法律的实施条例也没有在新《土地管理法》的基础上体现明显进步。

二、实施条例修订应当遵循的原则

在以修改《土地管理法实施条例》来落实《土地管理法》的规定时，需要对《土地管理法实施条例》修订拟遵循的原则进行定位，从而确保新《土地管理法》中较为概括的制度规则在实施条例中得以具体化。就当前农村宅基地制度的贯彻执行来看，《土地管理法实施条例》的修订应当坚持以下三个原则。

第一，有针对性地解决制度难题以强化法律规则的可操作性。在修改《土地管理法实施条例》过程中，应当以新《土地管理法》中农村宅基地制度为基础，深入剖析其中存在的关键性、系统性问题，从而精确使用法律术语并以可操作性的具体规则将规范内涵准确表达出来。如果能够以本实施条例修订为契机，将政府执行农村宅基地管理的职责和执法程序具体化，将政府实施农村宅基地管理的具体措施和方法具体化，则此次实施条例的修订必将取得预期的效果。

第二，以体系思维设计法律规则以实现相关制度的有效衔接。在农村土地法律制度中，农村宅基地制度不是一个孤立的制度，其与很多法律制度之间具有或直接或间接的关联。2015年原国土资源部部署 “三块地”改革试点时，每个试点地区只承担一项改革任务的探索，但2016年9月后，原国土资源部开始在试点地区尝试“三块地”联动改革，这种变化正是顺应试点改革的三项制度之间具有密切联系的结果。同时，《民法典》关于“宅基地使用权”的规定仅4个条文，其中第363条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定”，从而通过转介条款将宅基地使用权的取得、行使和转让制度委之于“土地管理的法律和国家有关规定”，而在新《土地管理法》缺少相关规范时，《土地管理法实施条例》在修订中无疑应当担起更多重任。

第三，提炼相关政策精神充实制度内涵。农村土地问题从来就不是一个纯粹的法律问题，其还是一个政治问题、经济问题和社会问题，故农村土地问题牵扯面极广、内容也十分复杂。在我国农村土地改革过程中，一直坚持以党和国家政策为主导，法律制度的滞后性明显，这种情况在农村宅基地制度方面也不例外。在新《土地管理法》《民法典》及相关法律法规对农村宅基地制度未加以细致规定时，应当深刻体悟我国有关农村宅基地制度的政策文件之制度精神，将其中与现行法律规定在制度价值上相协调的政策内容加以凝练、提升，并以之充实新《土地管理法》和《民法典》中的农村宅基地管理制度和宅基地使用权制度的内容，从而丰富农村宅基地制度内涵。这些内容应当在《土地管理法实施条例》修订中得到一定的体现。

其实，《土地管理法实施条例（修正草案）》（征求意见稿）就落实新《土地管理法》第62条的规定作出了一些努力，但如果以上述三个原则来检视该征求意见稿中有关农村宅基地制度的4个条文，则可以发现在相关制度设计方面还存在诸多有待改进的空间。

三、实施条例应当包含的主要内容

从《土地管理法实施条例（修正草案）》（征求意见稿）的规定来看，新《土地管理法》中未能妥善解决的农村宅基地管理问题于此也没有得到实质改变和细化。在上述三个原则的指引下，《土地管理法实施条例（修正草案）》（征求意见稿）第四章第五节在完善时至少应当包含以下几方面内容。

第一，使政府与农村集体经济组织各司其职。农村宅基地制度既包括公法规范，也包括私法规范，且公法规范对私法规范的运行构成一种限制。政府在农村宅基地制度中承担的是土地管理职责，农村集体经济组织扮演的是土地所有者角色。由于农村宅基地是农村集体经济组织为解决本集体农户的居住权益问题而提供的福利保障，因此，新《土地管理法》第62条第2款中规定由县级人民政府保障农村村民实现户有所居不甚妥当，应当将保障农村村民户有所居作为农村集体经济组织的任务。《土地管理法实施条例（修正草案）》（征求意见稿）第46条正是这样规定的，可谓是对新《土地管理法》第62条第2款之规定的纠偏，但其仅规定向“村集体经济组织”提出，则有失偏颇，因为集体土地所有权主体还包括村民小组农村集体经济组织。

第二，确立农村宅基地管理中的政府权力清单。根据新《土地管理法》《农业农村部、自然资源部关于规范农村宅基地审批管理的通知》（农经发[2019]6号）和《中央农村工作领导小组办公室、农业农村部关于进一步加强农村宅基地管理的通知》（中农发[2019]11号）及相关法律、政策文件可知，在农村宅基地管理制度中，政府可以有很多作为，其中应当注重：制定“户”的认定标准，明确规定宅基地使用权的申请资格和条件，确定“一户”拥有的宅基地面积标准，细化实施“户有所居”规则的条件；对宅基地整理的整理主体、整理范围、整理程序及整理后土地权益分配等加以规范，为解决闲置宅基地、“空心村”、“一户多宅”、超占面积等提供制度支撑；借鉴试点地区较为成熟的宅基地退出补偿机制和宅基地有偿使用制度，明确盘活宅基地的权利主体和程序，构建兼顾各方主体之利益的土地增值收益分配机制；明晰申请宅基地的批准条件、审批程序和监管措施，确立有关宅基地的违法行为之惩治规则、行政执法程序，完善农村村民不服政府行政行为的救济制度体系等。

第三，构建农村宅基地制度与相关制度的衔接通道。在“三块地”改革试点过程中，有的试点地区在对闲置宅基地进行整理后，将其转为集体经营性建设用地，实现了宅基地制度改革与集体经营性建设用地入市改革的联动，可谓是一种适度放活宅基地的方式。在《土地管理法实施条例》修改时，有必要明确规定农村宅基地与集体建设用地的相互转用的条件和程序，实现集体建设用地与宅基地的双向流动，以便对实践中应当将集体建设土地优先用于经济发展还是优先用于居住权益保障进行指导。同时，结合《民法典》和新《土地管理法》第62条第第6款的制度精神，确立宅基地法定租赁权制度，推动农村宅基地有偿使用制度的发展，并以之作为处理“一户多宅”、超占面积和农村房屋继承后宅基地使用难题的治理措施。

当然，农村宅基地制度的内容丰富，所涉权利义务关系复杂，相关社会冲突和矛盾频发，上述建议只是针对我国农村社会实践中较为突出的问题展开。由于新《土地管理法》和《民法典》在农村宅基地制度方面的规范均存在“审慎有余，创新不足”的遗憾，故挖掘农村宅基地制度在实践中存在的真问题，结合农村宅基地制度发展的趋势，主动将有关政策文本的规范内容提炼、提升，用以充实作为行政法规的《土地管理法实施条例》，必将有助于农村宅基地制度的落地落实和进一步发展完善。

（本文责编：蒋仁开；网络编辑：曾 爽）

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