作者简介：于凤瑞，法学博士，广东外语外贸大学土地法制研究院副教授。
基金项目：本文系国家社科基金项目“土地立体化利用中的权利冲突及其法律规制”（19CFX060）、教育部人文社会科学项目“城市治理中的地役权适用研究”（17YJC820062）、国土资源部城市土地资源监测与仿真重点实验室重点研究项目“土地立体化利用中的空间建设用地使用权之权利冲突研究”（KF-2018-03-037）的阶段性成果。
本文原刊于《新疆社会科学》2020年第1期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
内容提要：民法典应否规定法定地役权取决于实践需求及其化解实务难题的能力。以公用事业管线通行关系为例的实践考察表明，法定地役权实际存在于我国社会实践与法律规范之中。现行法关于公用事业用地的物权制度供给不足导致其用地关系各自为政，不仅用地单位的利益诉求缺少明确的请求权基础，既有土地权利人之财产权亦难以获得有效保障。文章认为法定地役权在调和私法自治与公法管制方面具有独特功能，民法典应对其作出原则规定以统领各特别法，各具体类型法定地役权的内容仍由特别法主导调整。
关键词：法定地役权 准征收 民法典 公私法关系
地役权是协调不动产之间利用关系的重要机制。传统地役权是按照合同约定，利用他人不动产以提高自己不动产的效益。法定地役权则是依据法律规定而强制设立的地役权。法定地役权以传统地役权的基本权利结构为基础，在调和私法自治与公法管制关系方面具有独特价值，其可以通过演绎地役权既有规则融入民法典中，从而实现地役权在中国的本土化与体系化。《民法典》（草案）延续了《物权法》地役权规则，未对地役权的适用情形与类型进行细化规定，这有赖于判例与学说的合作，有的放矢地把握法定地役权在具体情形中的特性与适用，完成对地役权制度的再构造。本文试图厘清法定地役权的体系定位与制度构造，以期对我国地役权法律制度的完善有所裨益。
一、实践与学说中的法定地役权
（一）存在于实践与法律规范之中的法定地役权
尽管我国法律体系中没有“法定地役权”的直接规定，但《石油天然气管道保护法》《电力法》《电信条例》等法律法规对财产权的限制机制构成了事实上的“法定地役权”。油气管道、电力设施等公用事业管线对经济社会发展意义重大，在讨论法定地役权必要性时，学界通常以公用事业管线通行关系为例进行分析。然而现有研究主要基于比较法经验，缺乏对我国司法实践的现实考察。本文以调整公用事业管线通行关系的《石油天然气管道保护法》第１４、３０、３５条，《电力法》第１６、１７条，《电信条例》第４５—４７条为分析依据，在北大法宝司法案例库中收集到与管线通行用地关系相关的民事司法裁判文书６０份。分析样本在一定程度上反映了位于事实与规范之间的法定地役权的特征与问题焦点。
第一，土地上形成的公法义务对私法权利的效力影响较大。公用事业管线的架设，无论法院具体的论证理由是基于法律的规定、还是基于公共事业目的，均无须征得不动产用益物权人或所有权人同意，形成了“用地经许可即合法，从而不侵权”的裁判规范。
第二，涉及行政行为对第三人效力的判断。尽管此类案件发生在平等民事主体之间，即物权人与公用事业单位之间，表现为物权保护纠纷或者侵权纠纷，但由于公用事业管线通行用地关系需要符合规划并经政府主管部门审批，因此首先需要解决所涉行政行为的合法性问题，方能解决民事争议。
第三，对物权人的补偿具有不确定性。我国现行关于管线通行关系的立法中，对占用他人不动产是否需要支付补偿，以及应当依照何种程序、何种标准支付补偿的规定并不统一，有的没有规定补偿；有的虽然规定了补偿，但却未明确补偿标准。这导致实践中法院难以确定补偿标准，有的法院甚至认为“供电公司免费架设线路的行为，应视为对修建线路、铁塔使用土地的对价支付”。
（二）法定地役权及其反对观点
由于管线通行的目的在于输送能源，即便有利用他人土地建造构筑物及其附属设施的情形，也只是辅助目的，其与地役权的构造相契合。现有研究各有侧重：一为“法定地役权”，强调通过法定性来弥补地役权意定性的不足。二为“公共地役权”，主要参考《法国民法典》中的行政役权、《俄罗斯土地法典》中的公共地役权以及美国立法上的公共役权。三为“强制地役权”，借鉴自《意大利民法典》。虽然概念表述不同，但均强调非以合意方式对他人不动产进行利用以达到公共利益目的或者某种重大利益，立论基础在于，用地单位尽管可以通过协商的方式与沿途不动产权利人设立地役权，但由于涉及不动产权利人众多、谈判成本高昂、缔约难度大，应增加地役权的法定（强制）设立方式。
反对法定地役权的理由主要有二：第一，地役权的设立需要同时存在供役地与需役地，而在公用事业管线通行关系等情形中并不存在明确的需役地。第二，地役权作为私法工具，其规范意旨在于提高私人不动产的效益，而公共限制或者负担往往与私人提高其不动产利用效益的意愿相反，且它的设定须经由私人之间的合意，故无法成为设定公共限制或者负担的法律工具。基于此，有学者提出法定地役权的替代思路：一是相邻关系。为了公共利益而架设管线等公共设施，需要利用他人的土地，土地权利人不得拒绝，此种关系应由相邻关系调整。二是建设用地使用权。将公共管、线、道的建设与运营纳入建设用地使用权，符合民法法系的私法传统。三是人役权。由于架设有电线的土地空间，乃是为经营电线设施的电力公司这一特定人的便宜，应确立人役权制度。四是准征收。公用事业管线通行属于类似于征用私人财产的准征收行为，应借鉴比较法上的“准征收”制度对未构成征收的财产权限制予以调整。总之，法定地役权作为公益事业用地的一种实现机制，超出了传统地役权通过平等协商实现私益增加的范畴，这是法定地役权融入民法典必须要回答的问题。
二、法定地役权融入民法典的必要性
民法典编纂中，法学的重要任务之一是立足现行立法规范整体内容与关联，明确不同规范的各自分工和接轨。
（一）对反对观点的回应
第一，相邻关系是法律对相邻土地间利用关系的一种最小限度的调节。公用事业管线通行关系在成立的强制性、内容的限制性等方面与相邻关系相似，但仍有诸多差异。其一，相邻关系为特定不动产对相邻不动产之便宜用的权利，而在远距离天然气输送、电力输送等关系中，难以解释为发生于相邻不动产之间。其二，若适用相邻关系规范，则管线铺设的位置等应受到严格限制，主要以相邻关系义务人的利益是否受到实质影响来判断。实务中，公用事业工程的建设和运营会产生不少危险结果，且其输送管线通常具有长期性，对于超出不动产物权必要容忍义务的管线铺设不适用相邻关系规范。其三，相邻关系对不动产物权的限制通常是无偿的，依据《物权法》第９２条，相邻不动产利用中，发生损害时，始有赔偿之适用。如果通行权人有不为给付或迟延给付的情形，相邻不动产权利人只能依债务不履行之理由请求强制履行，而不能以此理由拒绝管线铺设。而公用事业管线通行关系与公用事业任务的执行密切相关，有予以合理补偿的必要。最后，相邻关系规范属于裁判规范，是事后发生作用的规则，不足以在从事前为当事人提供有效指引。
第二，对于建设用地使用权的观点，有学者分别从地役权与建设用地使用权二者的目的及功能、设权成本、土地利用效率方面，对地役权调整公用事业管线架设中土地利用关系的价值进行了有力论证。唯需补充的是，公用事业管线架设对土地的利用形式并非唯一，用地单位取得利用他人不动产的权源方式应根据土地利用形式而不同。一是临时用地关系，包括管道工程铺设作业带、施工便道、设备堆放场地、取弃土场地等，应通过《土地管理法》中临时用地制度予以调整。二是永久用地关系。例如，“西气东输”管道工程干线永久性用地，包括阀室、首末站、压气站、清管站、分输站等，由于此时对土地的利用目的在于利用他人土地建造建筑物、构筑物及其附属设施并保有所有权，因此应通过征收取得建设用地使用权。三是管线通过关系，《物权法》第１３６条规定了建设用地使用权的分层设立，但空间建设用地使用权的客体范围指地表建设用地使用权客体范围之外的空间，且根据我国土地立体化利用实践，地下空间开发包括单建地下工程和结建地下工程，仅因管线架设、桩基工程等情形而利用部分地上或地下空间，无须设立空间建设用地使用权。实务中，架设高压送电线路等管线，用地单位取得建设工程规划许可、线路工程设计符合安全标准、通过环境评估测试后，即可开展建设，无须取得建设用地使用权。
第三，人役权观点借鉴自德国民法中限制的人役权。役权真正原始的类型是地役权，人役权的出现在某种程度上源于地役权，且人役权之内容与地役权相同，适用范围与地役权之适用范围基本一致。作为人役权类型之一的居住权在保障住有所居方面具有独特价值，如果民法典能够同时规定地役权与人役权，从体系性和逻辑性考虑是理想方案。鉴于目前《民法典》（草案）既有条文对于诸如公用事业管线通行关系的权源基础，若当事人之间能够通过平等协商达成民事契约，自可通过地役权、租赁合同予以调整；若当事人之间不能协商解决，由于我国目前单行法中已有相关规定，通过完善现有规范并对其解释适用更符合立法成本与法律规范体系效应的要求。
第四，对于准征收思路，由于各国法律制度背景的差异，在使用“准征收”概念之时所指称的对象也存在较大不同，许多学者将美国法上的“ｔａｋｉｎｇ”称为“准征收”，指财产权管制行为超出警察权界限的情形。在德国，虽然立法没有明确规定，德国联邦最高法院从征收的法理发展出“准征收之侵害”（或“类似征收之侵害”）的行政损失补偿制度，其强调行政机关为公共利益而行使公权力，虽无故意或过失，仍不法直接侵害人民具有财产价值之权利而使其忍受特别牺牲，依举轻以明重之法理，应类推适用征收而予以补偿。德国司法实务中“准征收”或“类似征收”属于国家赔偿责任与征收补偿责任之间的空白，简言之，即违法无责之行政行为。可见，“准征收”在不同的法体系下指涉的对象与范畴有所差异，属于域外习惯法或学理中的概念。
（二）法定地役权观点内部的分歧与厘清
地役权观点内部的分歧：一是认为法定地役权是民法地役权的特殊形式；二是认为法定地役权的本质并非民事权利亦非地役权，而是一种公共地役关系或者准征收。该分歧仍归为地役权与准征收之间的争论，体现了私法视角与公法视角的偏差，原因在于：法定地役权的设立具有公益性，管线工程建设须经行政机关依法许可，受到公法规制。地役权与准征收均旨在充分发挥土地利用效率的制度安排，尽管可将二者界定为基于观察视角不同而产生的解释选择问题、不存在优劣之分，但在制度抉择时应当以何者更有利于实践问题的解决为标准。
第一，用地单位取得项目建设许可后还需与沿途不动产权利人协商确定管线铺设的具体位置、方法、对价等内容。在这一法律关系中，当事人是用地单位与不动产权利人，公权力部门并不直接参与，且用地单位并非完全排除营利目的，其通行权不宜由公权力完全强制，当其主张利益诉求时，应通过民法明确其请求权基础。
第二，将公用事业管线通行关系解释为作为物权公法限制的“准征收”，只是事后规范，建立在消极的物权基础之上，对财产法前瞻性的实现作用远远不够。其一，准征收不能明确表明物的权利负担状况，从而无法使限制所代表的财产价值减损转换为交易内容。其二，准征收的救济具有滞后性与有限性，只能在行政许可作出后针对明显不当的行为实行个别性的事后管制与纠正，且法院基于对行政规划许可的尊重，往往仅采取形式合法性判断。笔者收集的裁判文书中未有法院判决支持既有物权人排除妨害、恢复原状的诉讼请求。其三，准征收的认定标准缺乏确定性。如何判断财产权人所受限制程度达到“准征收”之特别牺牲，国外主要并非通过立法，而是由法院以习惯法或直接根据宪法法治国原则之平等负担原则认定财产权人的补偿请求权。德国司法实务中发展出诸多理论，包括个别处分理论、可期待性理论、私使用性理论、重大性理论、目的违反理论、实质界限理论等，法律适用中，法院通常采信复合标准予以综合适用，或者结合个案予以选择适用。在日本，关于特别牺牲的认定标准有形式—实质基准说、实质基准说、警察限制—公用限制说、综合判断说；司法实务中，亦不采信单一基准来判断，而以综合判断说为通说。但问题是，如何视个案予以综合判断？在公共利益与个人财产权之间找到恰当的平衡点、避免滥用公共利益过度限制个人财产权，需要高超的司法审查技巧。
相较而言，法定地役权具有准征收无法比拟的优势，其不仅具有事后定纷止争的意义，更具有对当事人产生事前激励的功能。
第一，法定地役权发挥着公共义务私法实现机制的功能。通过政府公权力维护管线安全，其约束力来自公民对公用事业的尊重或者以公民的无条件服从作为目标实现的前提，前者属于道义机制，实施的结果是消极的、被动的；后者则是强行确认各法律关系主体的行为方式，导致当事人在事关自身利益的问题上毫无自治空间。物权的公法限制由管制性法律规定，在符合法律规定要件时直接对权利人产生约束力，但法定地役权则需要相应的设立行为。一方面，地役权当事人的特定性与相对性对当事人产生受权利义务约束的稳定感。另一方面，用地单位作为法定地役权主体，使得其在主张利益诉求时具有法律上明确的请求权基础，且基于物权的对世效力，当发生有损管线建设和安全运营的行为时，由地役权人直接向不当行为者主张物权，可及时、有效地实现权利救济。
第二，法定地役权能为未来的交易提供足够的激励与信息披露。由于当前我国公用事业管线通行未建立有效的公示制度，在不动产物权发生转让的情形时，或者有的地方相关部门受利益驱动将已批准管线铺设的土地出让给他人使用，导致用地单位与物权人之间的用地矛盾。法定地役权经登记可产生公示公信效力，一方面，彰显用地单位的通行权，尤其是在公用事业管线埋在地下等非表见情形以及供役地权利人负有不得在需役地附近种植树木、建造建筑物等不作为义务的情形；另一方面，使得潜在的交易第三人知悉供役地上的权利负担，保障第三人交易安全、达成适当的交易价格。
三、法定地役权的规范构造
法定地役权入典面临着与现行地役权制度体系的协调问题，包括法定地役权之需役地、强制设立、对价支付等方面，对此可通过现行法律规范的解释适用与单行法的完善，回应实践问题与理论争议，实现法定地役权的体系融入。
（一）法定地役权之需役地
地役权区别于其他用益物权的本质在于构造的客观性应坚持以需役地与供役地并存为前提，理由在于：一是需役地的存在彰显了地役权之义务内容；二是需役地使得地役权人范围得以明确，减少了地役权人的数量，从而保障当事人就地役权内容进行再协商的能力；三是需役地是衡量地役权之存续价值的标准。
公用事业管线通行关系中事实上存在需役地，可通过法律解释予以明确。其一，可将连接管线的储气库、变电站、水电站等解释为需役地，即便在供役地上铺设管线之时，储气库、变电站、水电站尚未开始建设，“人们可以在一栋尚不存在的未来建筑物上设定或取得役权”，可对“需役地”进行扩张解释，将这种情形下的用地关系纳入地役权范畴。其二，依据《担保法》第９２条规定，不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。在公用事业管线架设中，大型设备，如信号发射塔、高压电力塔等，都是经过严格技术测量，按照事先规划确定的路线被固定安装于某地，除非其寿命终结或线路调整，通常不会与土地相分离，可将其解释为土地上的定着物，从而作为需役不动产。其三，基于法律的广义解释，如果地役权人拥有土地，就可以声称地役权是为了那块土地的利益而设定的。比较法上，英国判例认为，为公用事业公司规定的制定法上的地役权的确满足了普通法上的要求，因为它们有益于公用事业公司拥有的所有土地及其全部“可继受的无形财产”，也即从他人土地上架设线路的类似权利。
（二）法定地役权之强制设立
法定地役权的设立情形由法律予以规定，但并非依法直接自动产生，而是与一个设定行为相联系，表现为合同、行政行为、法院判决。法定地役权的根本目的是满足某种公共利益，涉及资源的合理利用和配置，因此，法律对其设立应进行必要干预，在公益所需要的范围内，用地单位享有强制缔结地役权合同的权利，即不动产权利人负有同意设立地役权的义务。如《石油天然气管道保护法》第１５条、《电信条例》第４６条之规定。尽管这些条文中无强制缔约的明文规定，但为了达到特定公益目的，可将其解释为强制缔约义务。在此情况下，法律并非意指在合同之前就存在法定地役权，而是指明法定地役权的内容及供役地权利人的缔约义务。
通过合同方式设立法定地役权，其特殊性在于供役地权利人具有履行同意设立义务的目的。如果供役地权利人仅是自愿承受负担而同意设立地役权，则为普通的意定地役权。需用土地人在符合法律规定的条件下所享有的强制缔约权只是请求权而非形成权，不可依单方意思表示就在他人不动产上设立法定地役权，仍需对方当事人同意；若既有不动产权利人不同意履行缔约义务，用地单位可以请求法院判决或者行政机关裁决强制设立地役权。
为避免法定地役权无法可依或可依之法位阶过低而违反物权法定原则、促进法律适用的安定，民法典应对法定地役权作出原则规定，以统领各特别法。第一，规定法定地役权类型。将《物权法》第１５６条第１款修订为：地役权人有权按照合同约定和法律规定，利用他人的不动产以提高自己的不动产的效益。第二，规定法定地役权的设立方式。增订：在依法设立地役权的情形下，如果供役地人拒绝设立地役权，这一地役权由法院判决设立。在法律特别规定的情况下，也可由行政机关裁决设立。法院判决或行政裁决应当确定地役权的设立条件与费用，在支付费用前，地役权人不得行使地役权。第三，由于民法典的私法属性，不宜就法定地役权内容作出详细规定，且《石油天然气管道保护法》《电力法》等专门立法已对各具体类型的法定地役权作出了规定，因此，法定地役权的权利内容、行使主体、行使方式、对价、消灭等事项仍应由特别法主导。当专门立法中存在法律漏缺时，则类推适用功能最接近的民法典地役权规范。
法定地役权设立的强制性与当事人协商确定地役权内容并不对立，其原因在于：一是此时地役权合同实质是以特别法律的规定为依据而形成的私法上的合同关系。强制缔约是对缔约自由的强制，不包括对缔约内容的强制。二是由于调整公用事业管线通行关系法律规定的概括性，地役权的具体内容仍需当事人之间协商，只有确定地役权的具体位置、利用方式、期限、费用及支付方式等事项之后，地役权才能付诸实施。三是专门法律中对管线周围施工作业行为的限制属于最低限度的限制，如《石油天然气管道保护法》第２６—３３条规定了对管线道路上方、中心线两侧及周边一定地域范围内不动产占有、利用行为的限制，而地役权合同中的约定可高于该标准。如果当事人不能就地役权合同内容达成一致，可由法院或行政机关作出裁决，地役权的内容采用拟制推定的方法，适用专门法律中的规定，或者由裁决机构依据当地管线通行情况决定。
（三）法定地役权之对价
为了维持供役地权利人经济利益的平衡，供役地权利人为公用事业管线通行所提供的便利获得对价具有法定性，且在地役权的对价未支付之前，用地单位不得行使地役权。为保障法定地役权对价给付标准的统一，需有妥帖的计算方法。一是不动产最优利用方式标准。即按照公平市场价值评估当前利用方式下土地的利用价值，以及土地在其最优利用方式下的价值。最优利用方式下的价值并不一定是土地的当前价值，其注重土地的发展潜力，即便供役地权利人暂未将土地用于该用途的计划。当然，最优利用标准不等于任何利用形式，它必须是合理的，且在物理上、法律上、经济上具有可行性的利用方式。二是法定地役权设定前后的价格评估标准。公用事业管线只需利用所经土地的一部分，不动产价格反映所有负担的情况。据此，需要确定法定地役权设定前整块土地的价格以及设定后的土地价格，二者之间的价差即为对价金额。
相较而言，后者更为合适。第一，后者更具有评估上的可行性，前者在确定最优利用方式时具有较强的主观性。第二，由于法定地役权的对价旨在补偿供役地用益内容的减少，前者相当于给予供役地各方面利益的全面保护，与法定地役权对价的补偿性质不尽相符。第三，依后者确定的地役权对价更接近供役地权利人的损失，管线架设通常只对供役地权利人的不动产进行部分占用，在未被占用的土地因为管线架设而增值的情形下，如在供役地上架设电线线路，而使未被占用部分的土地获得利益，基于损益相抵规则，应排除财产增值部分。
（四）行政许可与供役地权利人之物权救济
第一，供役地权利人主张妨害排除请求权可启动行政许可的合法性审查。根据行政行为第三人效力制度和理论，行政机关在作出行政许可时，要对所涉公共利益和多元利益进行全面权衡。取得行政许可或者已报送备案并符合开工条件的管道项目的建设若要取得对抗第三人排除妨害请求权的效力，必须满足行政许可建立在充分考虑供役地权利人利益且切实保证其充分行使了公法上规定的参与权、听证权等对行政许可提出异议权利的基础之上。因此，当供役地权利人主张妨害排除的诉讼请求，由于行政许可的合法性与有效性直接影响法定地役权的效力，法院需要先行对行政许可进行合法性审查，此时应向当事人释明以作出行政许可的行政机关为被告提起行政诉讼或行政附带民事诉讼。如果供役地权利人未启动行政诉讼，法院应驳回其妨害排除的诉讼请求。
第二，行政许可不排除供役地权利人主张损害赔偿请求权。原因在于，行政许可的合法要件与侵权责任构成要件在基本价值和构成上存在差异。首先，行政许可的制度功能重在一般性吓阻，民事损害赔偿则在以“经济诱因”方式促使行为人考虑个案因素，避免发生侵害，二者运作原理的不同使得二者不能互相取代。其次，公用事业管线建设的法定实体要件与程序要件不足以为受其影响的不动产物权提供充分保障。尽管工程项目需要符合城乡规划建设许可、环境影响评价，但其均发生在实际建设活动之前，作为行政许可利害关系人的沿途不动产权利人通常难以知晓其权益是否受影响以及受影响的程度，因此现行规定对于私法上的不动产权利人权益保障有限。最后，如果认定行政许可排除供役地权利人的侵权损害赔偿请求权，将有违法律保留原则之嫌。基于法律保留原则，在法律未明确规定行政许可可以排除第三人行使民事请求权时，立法应有对财产权受影响之第三人进行补偿的配套规定。如果基于行政许可而直接排除供役地权利人主张损害赔偿请求权，意味着其权利可以未经任何补偿地遭到牺牲。基于此，当供役地权利人提出损害赔偿诉讼请求时，法院可径行依据侵权法规则判断侵权责任是否成立，而无须对行政许可的合法性进行审查。
该损害赔偿不同于法定地役权的对价。首先，损害赔偿针对的是不法行为，而地役权对价则是针对合法的公用事业管线建设行为，旨在平衡合法行为所导致的不公正后果，这彰显了地役权人行使法定地役权时应选择损害最少的方法和位置，不得增加不必要的物权限制。其次，损害赔偿是对过去损害的填补，而法定地役权的对价则是面向未来的公用事业管线建设与运行行为，是对未来妨害的平衡救济。最后，损害赔偿使受害人获得完全损害的救济，而法定地役权的对价只是财产上承受公用事业管线的对价，在当事人不能协商一致的情形下，应根据平均损失计算，而非按完全损害支付。
编辑审定：孙聪聪
