张保红，广东外语外贸大学土地法制研究院教授。

本文原刊于《民主与法制时报》2021年3月4日第006版，如需引用请核对报刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。

《中华人民共和国民法典》落实农村承包地“三权分置”改革的要求，对土地承包经营权的相关规定作了完善，增加了土地经营权的规定，并删除了耕地使用权不得抵押的规定。2014年，国家提出了农村承包地“三权分置”政策，并于2018年修正《中华人民共和国农村土地承包法》，确立了土地经营权制度。这对于保障集体和农民的土地权益，充分挖掘土地资源的内在潜力，强化市场在资源配置中的作用，促进农业和农村的发展具有重要意义。但有关土地经营权的性质，有的学者认为，土地经营权的性质为物权，有的认为土地经营权的性质为债权。笔者认为，将土地经营权定性为物权，一方面契合中央推出土地经营权的政策目标，另一方面具有坚实的法理依据。

物权性质契合土地经营权的政策目标

中央提出农村承包地“三权分置”政策有其特殊的政治、社会和经济背景。在我国，农村集体土地所有权禁止流转，土地承包经营权过去仅能在本集体内部流转，且不能用土地承包经营权担保融资。这是因为禁止所有权流转是由土地公有制决定的。限制土地承包经营权流转是该权利所附加的社会保障功能得以实现的保证。但是，禁止流转也存在一些缺陷。一是限制了农村承包地财产价值的实现，妨碍了农村承包地资源的市场化配置；二是实际经营者的法律地位难以得到保障，影响了实际经营者对农业生产持续投入的欲望。就目前的情况而言，农业用地只有在更大范围内自由流转，才能吸收足够的资金、技术投入，从而实现农业用地的集约经营。土地经营权的推出恰好能在不影响集体土地所有权和土地承包经营权功能实现的前提下，弥补两权无法自由流转和无法担保融资的不足。首先，农村土地的集体所有权也即公有制得以保留，无论土地经营权流转到何人手中，集体仍然对土地保持最终的控制权。集体可以以所有权人的身份监督农业土地的利用。其次，由于流转的是经营权而非承包权，农村土地承包经营权人——农村集体经营组织成员，仍然可以以承包权人的身份拥有对承包土地的控制权，享有集体土地权益，实现最低程度的社会保障。最后，土地经营权保障了土地经营者的利益，促进了农业集约经营，提高了农村承包地的利用效率。

但是，土地经营权自身功能的实现取决于其物权定性。首先，从保障土地经营权人地位上说，定性为物权的土地经营权可以对抗第三人。土地经营权人以此地位便可以排除包括所有权人在内的其他人的不当干扰，从而更放心地从事农业生产经营并增加对农业生产经营的投入。相反，如果定性为债权，由于债权是相对权，土地经营权人在很多情况下便无法对抗第三人。同时，土地经营权的物权定性使得承包地被征收时，土地经营权人能够与所有权人、土地承包经营权人一起分享征收补偿。其次，从促进财产权利的流通性上，物权的流通性更强。法理上，债权的首要目的不是为了转让而是为了构建债权人与债务人之间的权利义务关系。因此，债权在流通上远远不如物权。尽管单纯的债权可以不经债务人同意而转让，但许多债权往往附随一些义务，很难被认定为单纯的债权，因而其在转让时往往不得不经过相对人的同意。就土地经营权而言，其之所以能够依据民法典第三百三十九条规定流转而不需要所有权的人同意，背后的法理依据正取决于土地经营权的物权定性。否则，即使政策允许土地经营权流转，在法理上也需要经过所有权人的同意，这样就大大抑制了权利的流转性。最后，物权性质也更有利于土地经营权人利用土地经营权向金融机构抵押融资。法理上，一般只有不动产或者不动产物权才能进行抵押。

土地经营权的物权性质具有坚实法理依据 

承认土地经营权的物权性质不仅有利于实现中央政策目标，而且有法理上的依据。

第一，将农村土地经营权定性为物权更符合民法典的体例结构。民法典采用物权、债权二分的立法结构，将属于物权的权利规定在物权编，将属于债权的权利规定在合同编。民法典在物权编“土地承包经营权”一章界定了土地经营权的内容，规定了土地经营权的设立登记规则，其实就是正式明确了土地经营权的物权性质。土地经营权没有像其他物权类型单独成章不影响其物权性质。没有单独成章的原因主要有两个：一是民法典单独规定土地经营权的条款较少，仅有4条；二是土地经营权与土地承包经营权或土地承包存在密切关系。民法典、农村土地承包法规定的土地经营权共有三种类型：第一种是家庭承包方享有的土地经营权。这种类型的土地经营权容易被人忽视，但其可以根据民法典第三百三十九条规定和农村土地承包法第四十七条规定得出。根据规定，土地承包经营权人可以自主决定将其享有的土地经营权依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转，也可以将其享有的土地经营权向金融机构融资担保。第二种是受让方享有的土地经营权。根据民法典第三百三十九条和第三百四十条的规定，这种类型的土地经营权是从家庭承包方享有的土地经营权受让而来，权利人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。第三种是非家庭承包方享有的土地经营权。根据民法典第三百四十二条的规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。这种土地经营权原被称为非家庭承包方式的土地承包经营权，2018年修正的农村土地承包法以及民法典将其命名为土地经营权。上述三种类型的土地经营权均与土地承包经营权或土地承包有关，因此与土地承包经营权合并规定在一章更为恰当。

第二，农村土地经营权符合物权的基本特性。关于物权的定义，民法典通过前的物权法第二条第三款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”依据定义，物权具有支配性和排他性两大特性。对于土地经营权来说，一方面，其具有支配性。土地经营权人能够对特定的农业用地占有、使用和收益，这充分体现了权利人对客体的支配性。另一方面，其具有排他性。所谓排他性，是物权对抗不特定第三人的权利。在三种类型的土地经营权中，非家庭承包方享有的土地经营权原本就是物权，其排他性没有疑问。需要讨论的是其他两种类型的土地经营权的排他性。家庭承包方享有的土地经营权具有完全的排他性，权利人在其承包期间对所有权人和其他人均享有排他性权利。正因为具有排他性，承包方的土地经营权才真正具有流转性。受让方享有的土地经营权也具有一定的排他性。民法典第三百四十一条规定：“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”如果受让方受让的土地经营权经过了登记，其排他性自然没有疑问。有疑问的是未经登记的受让方享有的土地经营权是否也具有排他性。有理解认为，不得对抗善意第三人的权利不具有排他性，因而不是物权。这种说法值得商榷。就受让方受让的土地经营权而言，其至少对于非善意第三人具有排他性。至于对于善意第三人，现代物权与早期物权不同，为保障交易安全，其排他性在交易过程中以受让人知晓物权的存在为条件。善意取得制度也正是基于此原理而建立。例如，在动产交易中，虽然无权处分人对转让物不享有所有权，但如果受让人善意相信无权处分人具有所有权，受让人仍然能够取得所有权。土地经营权虽然为不动产物权，但其物权变动不以登记为条件，故在理解上应当如此。因此，虽然不得对抗善意第三人在一定程度上限制了未经登记的土地经营权的排他性，但不影响土地经营权的物权性质。

第三，“用益之上不得用益”不能成为将土地经营权定性为物权的障碍。在我国，土地经营权主要由土地承包经营权派生而出，但也可以由集体土地所有权派生而出。农村土地承包法第四十九条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同，承包方取得土地经营权。”因此，认为用益物权必须由所有权派生而出的认识值得商榷。传统理论中的确有“用益之上不得用益”的说法，但这主要是因为传统实践中很少有用益物权再派生用益物权的需求。当然，土地承包经营权不是纯粹的用益物权，它是一种类所有权，由其派生出土地经营权这种用益物权不存在理论障碍。