杨远舟，广东外语外贸大学土地法制研究院助理研究员。
本文系国家哲学社会科学基金重大项目“新时代中国特色土地管理法律制度完善研究”（１８ＺＤＡ１５１）阶段性成果。
本文原刊于《私法研究》2019年第1期（第24卷），如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
目次
一、土地经营权的权属困惑
二、农地征收中土地经营权的权属选择
三、土地经营权物权属性下的权利救济路径
四、结语
一、土地经营权的权属困惑
（一）土地经营权权属争议之现状
1.债权说
关于土地经营权之属性，主要存在债权说与物权说的博弈。债权说认为土地经营权不能定义为物权，物权属性会导致逻辑破绽和自相矛盾。而债权说亦有细节上的差异，有学者主张经营权是具有债权性质的不动产租赁权；而有学者主张从流转方式出发，权属之争是政策选择，二者均可，宜定义为债权，但需要登记制度予以保障。债权说的主要论点在于，认为新设土地经营权是债权性流转的效果之一。在互换、转让等物权性流转的场合，不发生三权分置的问题，仅在出租、转包、入股等债权性流转的场合，才发生权利取得的现象。债权说对于物权说的批判，则立足于由“权能理论”出发的他物权（用益物权）不能作为“母权”新设他物权，以及用益物权不具有处分权能；并且主张“一物一权”，土地经营权与土地承包经营权作为权能重叠的两个物权不能共存于同一物之上。债权说的核心主张是维持土地承包经营权不变，寻求现行体系框架内安置土地经营权的空间。同时，债权说认为，如果将土地承包权内化至土地承包经营权并视作物权，进而推导出一地两物权的状态，并得出土地承包权排斥土地经营权的论断。
2.物权说
物权说主张土地经营权是一种用益物权。物权说强调承包权与土地承包经营权相区分，属于身份权，不含有财产性。而物权说中，土地经营权是何种用益物权也有区分。有学者主张土地经营权是次级土地承包经营权。亦有学者主张土地经营权是不动产用益物权。两者的主要分歧在于土地经营权的生成，前者主张土地经营权是以土地承包经营权为基础为第三人设立的权利；后者则认为土地经营权是基于土地为客体的用益物权。换言之，两者对于土地经营权是源于土地承包经营权，还是土地承包经营权的一部分，持有本质上的不同意见。其次，两者对于承包权的梳理也有些许差异，前者强调所谓承包权是一种土地承包资质，只有在分包土地时才发生，并非持续存在的权利，因而土地承包经营权其实不包含土地承包权；后者强调土地承包权其本质是成员权，是一种身份权。但是两者均承认承包权独立于土地承包经营权。物权说对于债权说的批判主要集中于债权自身的相对性，不足以适应政策的需求，并且债权说内含的确定性不足，不利于长期投入以及抵押融资，进而阻碍土地利用及农业发展。
3.权属选择现状——以流转方式为依据
虽然关于土地经营权的权属性质百家争鸣，但各家学说均承认其与土地流转方式休戚相关。因而，无论债权说或物权说均有主张应当以土地流转方式作为主轴去分析者。但在流转方式的分类有些许不同，土地流转方式分为①转包，②出租，③入股，④互换，⑤转让。对此，债权说及部分物权说主张④、⑤为物权性流转；①、②、③为债权性流转（以下简称一般分类）；还有一部分物权说认为除租赁之外皆为物权性流转（以下简称特殊分类）。而此处租赁应当包括①、②，因为①与②的差异主要体现在对象是同集体经济组织成员还是非集体经济组织成员，而行为内容实则相同。一般分类与特殊分类相比，主要的区别体现在抵押的情况下的差异。在一般分类中，债权说体系下土地经营权抵押采用登记生效，而一般分类中物权说以及特殊分类中物权说体系下土地经营权抵押依据用益物权的权能即可实现。
（二）民法视角下土地经营权权属之争各有优劣
土地流转作为一种动态的行为，其实是连接前后两种状态的桥梁。状态是指对基于特定权利之权能占有土地之状态。从三权分置之目的来看，从土地承包经营权中析出经营权的主要目的是放活经营权，并促进土地流转。土地流转行为随着权利发生、灭失和变更，经营权也折射其中。从权原角度剖析物权性流转和债权性流转时，不难发现：所谓物权性流转和债权性流转之区分，乃是基于权原之不同。①、②、③的情况下，其权原为合同。由于合同生效使得实施①、②、③行为正当化，因而该流转形态表现出债权性。但该行为的法律效果是新主体取得经营权。由于合同行为仅仅使流转土地行为正当化，其效力并不当然及于权利的性质。而关于权利的性质，如前所述承包权是一种成员权，其实是一种“特权”，因而土地承包经营权的性质主要由土地经营权来表现。
一方面，从债权说的主旨来看，债权说立足于维持两权分立的现状，围绕土地承包经营权定性土地经营权的属性和内涵。从债权说的内容上来看，其理论的前提在于承包权内化于土地承包经营权，且是一项物权，同时，一旦土地承包经营权流转则会出现其与土地经营权并立的状态。而此时如若认为土地经营权是物权，则出现用益物权生成另一项性质和内容相同的用益物权的问题。
另一方面，如若承认土地经营权剥离了土地承包经营权的财产性内容，会导致流转后的土地承包经营权（承包权）的弱化。然而，从物权说的回应来看，土地经营权的客体是土地，并不是由他物权生成的。并且，强调承包权与土地承包经营权可分离，或是从承包权非持续性权利的角度，说明了流转后并不会出现两权相排斥的状况，亦不会导致土地承包经营权弱化的问题。此外，依照中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》所提“放活土地经营权”的要求，物权说展现出的去除经营权上所设负担，促进其流转之效果值得肯定。但使其正当化的理论依据依旧薄弱，急需立法层面予以确认。综上所述，采用债权说与物权说各有利弊。因此，权属争议在将来持续存在，也是现下不得不面对的难题。
二、农地征收中土地经营权的权属选择
（一）农地征收情境下土地经营权权属选择的必要性
“社会科学理论研究尤其应在实践中形成，在实践中提出，植根于生动的社会生活，须考虑现实之确切事实，才有旺盛的生命力。”学说最终要付诸实践，因而学说的可操作性，以及依照学说体系能否达到既定目标，也是在学说抉择时不可回避的问题。关于土地经营权权属之争，债权说与物权说在实际运用过程可能遭遇的问题以及能否克服其局限性，也会影响该学说自身的合理性。现阶段关于土地经营权抵押的实证资料不够丰富，并且由于尚未付诸实施，所需面临的问题也尚不得而知。但是，土地征收情境下的土地经营权权属问题却是必然要面对的问题。从2018年12月29日通过的全国人民代表大会常务委员会《关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》第24条第7项的规定可知，土地经营权流转合同中需要约定土地被征收情况下补偿费用的归属。显然，土地征收作为可以直接剥夺土地相关私权的制度，从救济的角度审视土地经营权的权属对其如何回应值得探讨。
国家补偿、国家赔偿制度作为可以救济征收行为给相对人造成损害的制度，我国《国家赔偿法》第3条和第4条具体规定了行政行为侵害相对人人身权、财产权的情形。在实务中，土地征收行为违法致损害赔偿的，适用第4条第4项兜底条款，但不适用第3项违法征收、征用财产的情形。究其原因，是由于土地所有权与土地承包经营权相分离所致。相对人所享有的仅仅是土地承包经营权（用益物权），不享有完整的权利，继而在适用法律予以救济时也不能适用第3项之规定。进一步深入探讨的话，土地经营权从土地承包经营权中分离出来，独立作为一项权利，其权属性质会直接影响救济的内容。
（二）不同权属下土地经营权救济之对比
1.采债权说时
关于经营权权属定性之争，债权说主张通过不动产登记簿登记弥补债权确定性不足的问题。其实这也是经营权权属问题在救济层面的展现。相对于具有对世效力的物权，仅具有相对效力的债权不利于保护经营权，物权化债权理论也旨在强化对于经营权的救济。然而，登记对抗主义是否足够保障土地经营权仍然值得进一步思考。依照经营权债权说，经营权作为债权被流转之后，原土地承包经营权人与现经营权人之间，形成了债权关系，通过合同予以调整。此时，若经营权人所经营土地被征收，依据不同的视角会存在不同的问题：
首先，从该土地权属来看，原土地承包经营权人与现经营权人均对该土地享有财产性利益，土地被征收之后，原土地承包经营权人和现经营权人都蒙受了财产损失。因而，征收补偿的给付对象理应包括原土地经营权人和现经营权人。根据《土地管理法》的规定，在征地补偿时可以办理征地补偿登记的为土地所有权人、土地使用权人，这也意味着经营权若是债权则将被排除在补偿登记的对象之外，亦不能直接作为补偿对象。
其次，从权利结构的角度来看，现经营权人享有的是指向原土地承包经营权人的债权，属于一种相对权。土地在承包合同履行期间被征收时，土地经营权人仅能向原土地承包经营权人主张债权，即可以请求其承担违约责任，而不能直接参与土地征收环节。显然，在这一视角下，债权说缺少与行使公权力机关直接对抗的途径，以及缺少征地补偿阶段请求损失补偿的可能。
再次，从救济的角度来看，凡征收行为合法的，待原土地承包经营权人接受补偿之后，现经营权人通过债权关系向其请求违约所致损害赔偿，即为对自身损失的救济。此时土地经营权人所得补偿，仅限于青苗及地上附着物的范畴。但是，对于经营土地的预期利益以及前期投入，经营权人依照合同关系可以向合同相对人请求补偿，但不属于法定补偿内容，如此变相地将征地损害赔偿责任强加于被征地人（原土地承包经营权人），此种结果对后者未必公平。此外，征收行为违法的，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称行诉司法解释）第13条之规定，债权人以行政行为损害债权实现为由提起行政诉讼的，人民法院应当告知其以民事诉讼途径解决。言外之意，当事人不能通过债权关系成为行政诉讼之原告，无法提起行政赔偿之诉。此外，原土地承包经营权人自身拒绝接受补偿或者没有受到足额补偿的原因，依最高人民法院的（2015）行提第21号判决所言，是因为赔偿金所含内容仅限青苗及地上附着物。现经营权人即便对原土地承包经权人主张权利，能够得到的救济也会大打折扣。而将补偿款分配给土地经营权人则会损害原土地承包经营权人的利益，显然有违于公平负担损害的法理。
最后，从补偿对象来看，征地补偿费主要包括土地补偿费、安置补助费和地上附着物及青苗补偿费，而其中土地补偿费以及安置补助费都是支付给农村集体经济组织的，据此相对人能够得到的征地补偿费仅限于地上附着物和青苗补偿费，显然补偿不够充分。不过，若要将前期投入、预期利益等财产性利益纳入补偿范畴，需要有足够的理由。毕竟，赔偿损害一般仅限于直接损害，而债权定义下的经营权侵害所致损害，很难归于直接损害之中。
2.采物权说时
如前所述，将经营权定性为物权的理由，是经营权物权性有助于三权分置之政策目标的实现、有益于关于科学建构农地之权利利益体系、有利于提高实践中权力融资的司法保障。具体而言，将定义为物权的经营权与定义为债权的经营权相比较，不难发现：
首先，从该土地权属来看，原土地承包经营权人与现经营权人均持有对该土地享有财产性权利，征地补偿登记对象为土地所有权人和土地使用权人，这也意味着经营权人可以纳入土地使用权人的范畴，成为直接补偿的对象。虽然根据《土地管理法》第二次征求意见稿（以下简称《土管法二改》）第47条第2款，征收对象的土地所有权人、使用权人需持权属证书前往登记，然而经营权依据何种凭证前往登记呢？依照上文所述，原土地承包经营权人与经营权人之间的合同可以采取等级对抗的方式予以登记，则经营权人完全可以凭借合同与登记簿参与到征地补偿登记之中。
其次，从权利结构的角度来看，经营权人享有的是物权，属于对世权具有绝对效。在合同履行期间土地被征收时，经营权人不仅可以依据合同向原土地承包经营权人主张债权，也可以依据土地经营权向征地机关主张损害赔偿，或者在补偿阶段请求损失补偿。
再次，从救济的角度来看，征收行为合法的，经营权人可以凭借经营权的物权属性参与到征地补偿的过程中去。依据《土管法二改》第47条第1、3款，征地行为前的公众参与环节需要听取农村集体经济组织及成员、村民委员会“等”意见，在经营权的物权属性下，作为被侵权人之一的经营权人完全可以纳入“等”的范畴中去。同时，根据《行政诉讼法》第25条及行诉司法解释第12条的规定，作为财产权被侵害对象的经营权人符合与“行政行为有利害关系”的定义，成为适格原告。
最后，从补偿对象来看，将土地经营权明确为物权，将使得侵害经营权成为侵害财产权的适用情形。如此可以将预期利益、经营收益纳入侵害财产权的内容，继而将相应损害纳入直接损害范围之中予以救济。
将上述内容，归纳总结则如表1所示：
如表1所示，将土地经营权定义为物权化债权并不能保障对其的救济。在土地经营权的债权属性情形下，虽然看似可以通过登记解决原土地承包经营权人和经营权人以及平等主体之第三者之间的权利安定性问题，但依旧无法使经营权人成为补偿登记的对象。换言之，债权说无法与我国国家赔偿和补偿制度的法理相融合。如果土地经营权被排除在赔偿对象乃至补偿对象之外，那么现行法也就无法保障在征收情形下的权利救济。从这个意义上说，对债权属性的土地经营权进行登记，并不能从根本上解决债权不确定性的缺陷，也无法形成稳定的经营预期。此外，采用债权说意味着征地对土地经营权人造成的伤害将由合同当事人即原土地承包经营权人承担，显失公平。而物权说则可以很好地克服这些问题，在与现行法规范接轨的同时，还能更好地保障经营权人的权益，从而降低流转之后的经营风险，以实现权利的确定性并能予以充分救济，提高新经营主体进入农地市场的信心。
三、土地经营权物权属性下的权利救济路径
依据《土地管理法》第2条第4款的规定，国家可以因公共利益的需要进行征收或者征用土地，但同时需要给予一定补偿。首先，公共利益的需要是大前提，是征收或者征地行为的缘由。这其中隐含了，默认征收行为是对原土地权利享有人侵害的事实。根据依法行政原则中的法律保留，侵害原权利人即侵害私权利的征收征用土地行为，必须要有条件的施行，同时这也是《宪法》保障合法私有财产的体现。其次，征收或者征用土地行为在行政法与民法上兼具意义，在行政法上表现为土地管理权力的行使，在民法上表现为对所有权的限制，同一行为的两种性质相竞合。无论从民法的角度或行政法的角度，都无法否定相对人的权利受到侵害的事实，在权利侵害的层面形成了竞合。那么，在针对该行为进行救济时，也不应忽视这种竞合的状态。换言之，土地征收行为对于土地承包经营权人的侵害，既表现为征收土地的行政机关行使公权力造成的损害，也表现为发包方行使所有权对于用益物权人造成的损害。最后，国家因公共利益侵害私人权利时，需要予以补偿。
（一）土地经营权救济之国家补偿
如前所述，公权力的行使具有合法侵权的情势。因而，需要限定公共利益的范围，厘清公共利益的外延和内涵。对此，有主张认为应当通过列举公共利益的类型和非公共利益的类型，再以原则性规定作为兜底条款的方式明确公共利益的范围，并通过分权模式保障执行救济，并加强对行政权力的外部监督。同时该主张亦强调要补强程序性规定，加强事前公众参与提高程序的透明度，以期达到公开、公正。然而，该方法论的实际效果尚未可知。同时，公共利益作为一种模糊性的概念，明确其内涵和外延其实是违背该概念的固有功能，以期通过限制公共利益达到保护相对人权利的思路不太妥当。虽然公权力的行使可以合法侵权，但是仍需给予被侵权人相应补偿。《土地管理法》第2条第4款的前段肯定了特别牺牲理论，即为了国家公共利益国民需要有所牺牲，但后段体现了公权力行使时必须遵循比例原则，以最小的代价达成既定的目标。而所谓最小代价的认定标准，以及国民忍受限度的上限，都取决于被侵害的权利本身。被侵害权利的强弱直接左右了能否得到补偿以及赔偿。从这个意义上，物权属性的土地经营权更有利于保护相对人。
对此，日本学者田中二郎认为，能否构成特别牺牲的界限在于：（1）侵害行为的对象是否是一般的（抽象的）。换言之，是以不特定的一般人作为对象，还是以特定的人或者属于特定范围的人作为对象，后者还包括被害人在全体中占多少比例（形式标准）。（2）侵害行为是否达到了侵害财产权本质内容的程度。换言之，参照社会的一般观念，该侵害作为财产权所固有的社会性制约是否必须被忍受（实质标准）。因而特别牺牲的成立是通过客观地、综合地判断这两个要素来决定的。
学者今村成和则主张对于剥夺财产权或者妨害发挥财产权原本之效用的侵害，只要没有权利人一方应当忍受该侵害的情况出现，则自然应当给予补偿。而对于没能到达这一程度的财产权行使的限制，若其是为了维持该财产在社会性共同生活上的和谐所必需的限制，则视作财产权固有的社会性约束，可以不予补偿；而若为了其他特定的公共利益之目的，与该财产原本的社会性效用并无关系，偶然课予规制的情况下，需要补偿。
上述两种理论在财产权的本质性内容超出忍受限度这一点上相同。放在土地经营权的语境中去，当土地经营权被定义为一种物权，作为具有对世效力的财产权，理应成为土地征收时受保护的对象，而债权则不一定。土地征收行为作为公权力行使的行政行为，一旦生效，无论土地管理职权的行使违法与否，土地征收必然会被施行。相对人则失去土地，继而导致原土地承包经营合同履行不能。而土地征收决定以及土地征收行为，只有被人民法院撤销且具有恢复原状可能时，才能通过诉讼程序将土地回复到征地前的状态。然而，在实践中，往往是基于城市规划等事由进行征地，因此在诉讼完结得出结论之时，诉争土地已然处于不可恢复原状的情况。此时，可撤销已经不具有意义，人民法院只能判定行政行为违法。
（二）土地经营权救济之国家赔偿
公权力的行使合法时适用国家补偿制度，而公权力的行使违法时则适用国家赔偿制度。也即，行使公权力的行为合法还是违法，是国家补偿与国家赔偿的区分标准。虽然同样是权利受侵害时的救济制度，但是国家补偿与国家赔偿的构成要件以及判断标准都大相径庭。而国家赔偿进行救济的，首当其冲需要厘清的便是违法性问题。
1.国家赔偿中的违法认定
我国现行国家赔偿法采取违法归责原则和结果归责原则相结合的方式，并且为了与行政诉讼法确立的体系相统一，“违法”一词只出现在行政诉讼即违法确认部分。换言之，我国行政赔偿中的“违法性”与行政诉讼中的“违法性”一样，其内涵被束缚于合法性审查，诉争行政行为违法意味着其违背相关法律规范。这一模式在我国定义违法归责原则之初就已确立，这实际上错误理解了日本法等大陆法系所采用的归责原则是违法和过失叠加的双重标准。显然，这也是过度批判过失责任主义，形成了摒弃过失要素而单纯以违法性作为判断责任成立与否的体现。因此，有必要对违法性，尤其是日本法上违法性的内涵与外延作重新梳理。
2.日本国家赔偿法中的违法性
在日本，国家赔偿法作为不法行为法的特殊法，在民法上违法性的基础之上，将违法性认定的侧重放在了判断标准之上，继而衍生出两大类的理论学说。
（1）行为不法说与结果不法说。日本国家赔偿法上关于违法性，主要存在行为不法与结果不法的对立，以及作为折中性的相关关系说。所谓结果不法是指行为使得不为法所允许之结果发生，则谓之违法。而相关关系说则认为，虽应以行为不法为基调，但参照国家赔偿的被害人救济功能，只有在不能单一地以是否违背法规范这个意义上的违法来判断的情况下，才采用结果不法说。行为不法说认为，从侵害行为的样态的角度来解释违法性时，在认可国家赔偿制度的被害人救济功能、损害分散功能的同时，必须强调国家赔偿制度的制裁功能、防止违法行为功能、排除违法状态功能（或称作合法状态的回复功能），即国家赔偿制度是作为担保法治国家原理的制度而存在的。其中，行为不法说中又包括了“职务行为基准说”和“公权力发动要件欠如说”。
（2）职务行为基准说。所谓职务行为基准说，即尽管国家或公共团体的活动结果上是违法的，但施行行政行为的行为人尽到了职务上应尽之注意义务的，则不适用《日本国家赔偿法》第1条第1项之规定。职务行为基准说首次被提及是在原田尚彦关于“松川国家赔偿请求事件”的文章中，该学说是通过判例形成的理论学说。反对职务行为基准说的意见认为，职务行为基准说的理论根据并不明确，仅仅以撤销之诉与国家赔偿诉讼的目的性差异来予以说明并不足够，而且每个判例对于注意义务的判断标准也不统一。而支持职务行为基准说的则多为司法实务的相关人员，不过律师除外。学界对其持肯定意见的认为，违法性的判断对象包括公务员的行为，因而更能体现国家赔偿违法性的本质。此外，日本民法学者潮见佳男教授指出，在民事不法行为领域已经确立了过失客观化标准，与此同时违法性与过失二元化的理念在逐步衰退，如若继续依照立法时的思维去解释《日本国家赔偿法》第1条第1项的责任体系则会产生龃龉，那么应当将作为针对国家或公共团体的行为规范的职务行为规范（违法性问题）与公务员被课以的职务义务（过失问题）作为同一问题来考虑。
（3）公权力发动要件欠如说。公权力发动要件欠如说主张，施行的行为没有满足行政行为（公权力的发动）所依规范的要件的，该行为违法。违法意味着公权力发动要件的缺失。公权力发动要件欠如说的坚定支持者宇贺克也强调，对于行政行为在国家赔偿法上的违法性的问题，应当重视依法行政原理。也即，行政机关只要满足法律所规定的条件，就可以合法地侵害私人的权利，但此事应当以补偿来处理。也正因如此，对于损失补偿与损害赔偿的区分显得尤为必要。
3.土地征收场合下行政赔偿方式救济中的违法性
通过上述梳理，比较中日两国理论不难发现，中国法上违法的判断对象是行政行为，而不是行政行为的结果，因而中国法上的违法性并不适用“结果不法”的理论。从国家赔偿违法性与行政诉讼违法性一元化的角度来看，中国法的“违法性”更接近日本法上的“行为不法”中的“公权力发动要件欠如说”所定义的违法性。并且，此处所言法规范不区分实体性规范还是程序性规范。但是，“公权力发动要件欠如说”的构成要件囊括违法性要件与过失要件，并且由于违法性要件仅指向违反法律规范，因而两要件呈现相互区分又缺一不可的二元化形态。而“职务行为基准说”则将违法性要件与过失要件的区分模糊化，甚至出现违法性要件吸收过失要件的学说，这一点更适合用于我国单一违法要素的归责体系。但是，在强调不考虑过失的前提下，这些解释论都只能做学理上的参考。
另外，日本法上无论“行为不法说”或“结果不法说”都隐含了一个前提，也即公权力的行使侵害了私权利。如前文所述，日本国家赔偿法深受不法行为法的影响，“违法性”涵盖了“侵害权利、利益”的意义，即实质性违法。而我国国家赔偿法中的“违法”单纯地指向违反法规范，不包含“侵害权利、利益”的内容。这一点从我国《国家赔偿法》第2条的表述中可以看到。此外，除构成要件的探讨之外，理论上还会专门阐述赔偿范围。赔偿范围的内容分别规定在第3、4、5、17、18、19条之中。就赔偿范围的具体内容而言，第3、4、17、18条指向人身权侵害、财产权侵害的具体情形，而第5条和第19条则指向不予赔偿的情形，即违法性阻却事由。由此可见，我国国家赔偿法的归责原则采取了形式性违法（违法归责原则）为原则，损害结果（结果归责原则）为例外，同时对不予赔偿情形（违法性阻却事由）进行限制的模式。
基于此，对于土地征收行为的违法性，虽然我国国家赔偿法的“违法”单纯地指向征地行为违反相关法律法规，但是“违法性”的实质内涵包括权利侵害。而在我国国家赔偿法中，“违法性”则被表述为“赔偿范围”。综上所述，我国土地征收行为的违法性，包括土地征收行为违反了相关法律规范亦或没有相关法律作为依据，并且侵害了相对人的合法权利、利益。但法规范违反与权利侵害不是并立关系，而应该对两者进行综合性考察。因此，即便土地承包经营权人与土地经营权人之间的关系表现为合同关系。但土地征收行为不仅仅表现为破坏了两者之间的契约关系，且表现为侵害了土地经营权。在公法上产生国家补偿或者国家赔偿的问题；同时也意味着，土地经营权请求行政赔偿或损失补偿的，并不能以合同问题属于民事诉讼对象为由而排除在行政诉讼范畴之外，因为所谓合同问题，其本质是侵害土地经营权。
（三）土地经营权救济之预期利益
上文所述，无论征地行为违法或合法，都需要对经营权人进行救济。而该救济的内容是上文所言补偿或行政赔偿的计算。根据《土管法二改》第48条，补偿包含土地补偿费、安置补助费、农村村民住房补偿、被征地农民保障费用以及地上附着物和青苗的补偿费等。此处，若原承包人将经营权转让予第三人，即被征收土地上存在经营权的，经营权人所能取得费用仅限于地上附着物和青苗的补偿费以及“等”内容。而“等”内容是否包括经营权人的经营预期收益问题，需要进一步探讨。对此，由于日本法上已经建立了完善的土地征收制度及补偿制度，可对我国未来的制度设计有所裨益。
1.日本土地征收补偿制度之借鉴
（1）日本损失补偿理论
日本法上损失补偿，是指合法地行使公权力侵害财产权时，应从公平的角度出发采用全体负担的理念并通过金钱填补已发生的特别牺牲。从被害人的角度来看，相较于侵害是合法还是违法，更关心如何填补已发生的损失。否定区分合法、违法的观点主张，对于过失的责任适用损害赔偿，而对公共利益上的特别牺牲的责任则适用损失补偿，并不以侵害违法、合法来区别损害赔偿、损失补偿。然而从国家赔偿制度功能的角度去看，不仅包含被害人救济、损害分摊的功能，还兼具制裁、预防违法行为和排除违法状态的功能。其中，排除违法状态功能尤其具有特征性，此功能是损失补偿制度所不具备的。鉴于此，以合法作为损失补偿之特征，而以违法作为损害赔偿之特征是十分重要的。如前文所述，基于特别牺牲理论，行政侵权的情况并非所有损失都当然补偿。关于补偿该当性的判断，尽管前述田中二郎说和今村成和说在具体衡量方法论上有所分歧，但均指向被侵权人是否必须忍受。在经营权被侵害的场合，经营权人的预期收益是否应当赔偿的问题，在《日本土地征收法》及《日本土地征收法第88条之二的细目政令》中有所体现。
（2）日本土地征收法
日本土地征收法的历史可以追溯到1875年（明治八年）的太政官布告第132号“公用土地收购规则”，而作为法制度得到确立则是14年后1889年（明治二十二年）的《土地征收法》。该法的制定甚至早于日本的明治宪法、民法典以及刑法典。并且在该法第1条前段、第17条、第18条、第21条中，分别规定了损失补偿的内容。1900年（明治三十三年）随着新《土地征收法》的出台，1889年《土地征收法》被废止。但是1900年《土地征收法》基本继受了1889年《土地征收法》的内容，并以此为基础进一步发展与细化。第二次世界大战后，1951年（昭和二十六年）伴随新宪法的制定，日本的现行《土地征收法》孕育而生，但基本结构仍然沿袭了旧法。
对于补偿对象的规定主要规定在第68条（应得损失补偿者）。依照该条规定，“起业者”必须补偿土地所有人以及相关人员因征收或者使用土地所蒙受的损失。此处的“起业者”必须是具有法人格的组织。国家旅行征收的，具有实施权限的行政机关被视作“起业者”，但这是基于便于处理相关事务的原因，并不意味着行政机关就是“起业者”。作为法定委托事务实施的征收，则由地方公共团体作为“起业者”。与“起业者”相对应的就是补偿权利人，后者包括土地所有人和相关人员。土地所有人是指被征收或使用土地的所有权人，而相关人员是指享有与被征收或使用土地的地上权、永久耕作权、地役权、采石权、质权、抵押权等除所有权之外权利的人员。例外情况则包括①征收公告之后才取得权利的权利人得不到补偿；②“起业者”无过失且无法认定为权利人的人员（但可以通过民事诉讼寻求权利救济）得不到补偿；③对各个权利人分别补偿困难时将补偿统一交付所有权人的，除所有权人之外的相关人员不能从“起业者”处直接寻求补偿；④类相关人员得不到补偿；⑤土地所有人或者相关人员在公告后改变土地性质，新建、改建、增设建筑物或者扩建物件的，且没有事先通知都道府县知事并得到许可的，新增部分得不到补偿。此外，单纯的反射利益享有人不属于补偿对象。
2.我国征地补偿对土地经营权救济之制度设想
结合我国司法实践来看，使享有物权性土地经营权的主体成为补偿对象势在必行。依照权利类型进行具体的算定划分有助于我国《土地管理法》的补偿规定的解析，使得权利的结构体系与救济的结构体系相融合，同时也反映出救济的视角下将经营权定义为物权的优势。
日本法上对于具体权利的补偿内容规定在《土地征收法》第71条（对土地的补偿金额）。该条规定，征收的土地或所有权之外该土地有关权利的补偿金额，是以“近旁类地”的交易价格等算定的事项认定通知时的相应价格，乘以取得权利裁决时为止对应物价变动的修正率所算定之金额。所谓“近旁类地”是“近旁地”和“类地”的总称，既附近或相邻地块和类似地块。第71条中所有权之外该土地应当补偿的权利主要包括地上权、永佃权、地役权、采石权、质权、抵押权、使用借贷或者租赁所生权利，此外还包括优先权、入会权等。此外根据《日本土地征收法第88条之二的细目政令》（以下简称细目政令）第1条之规定，计算征收土地相应价格时，需要考虑五方面内容，即位置、形状、环境、收益性以及一般交易中算定价格时的各种要素。由此可见，土地的收益性是纳入地价计算考虑要素中的，土地收益也是促进土地流转的重要功能。特别是在土地经营权独立的大势所趋下，明确土地收益为征收补偿范畴很有必要。而具体土地收益价值的确认，可以参考《日本征收细目政令》第3条第1款第2项所规定的“权利存续期间的合同内容”。换言之，通过土地流转时所签订的合同内容来计算相应的价格是可行的。
综上所述，经营的预期收益作为土地经营权的主要内容，乃是土地经营权的本质内容之一，其超出特别牺牲的忍受限度，应当纳入补偿以及赔偿的对象。而在现行法律框架下，作为物权的土地经营权被违法的征地行为侵害的，由于是合法权利受到侵害，符合行政赔偿的构成要件可以适用国家赔偿法，作为本质性内容的经营预期收益损失也完全可以理解为直接损失。因此，我国现行行政赔偿制度有足够的空间，将土地经营土地的预期收益纳入赔偿范围。而关于征地补偿，则需要通过立法明确预期收益属于补偿对象。特别是在《土地管理法》中，可以考虑将现行法所言的地上附着物及青苗的补偿费改为使用权补偿费用，以扩大补偿范围，构建容纳预期收益补偿的空间。
四、结语
土地征收作为可以直接侵害土地所有权以及使用权的公权力行为，在如今以及将来的实务中都是处理与土地相关权利纠纷的重要课题。在土地征收时，权利的权属不同，所体现的救济差异可谓天壤之别。土地经营权作为时下热点和重点话题，对于其权属定位，不能抛开土地征收时救济的可行性进行探讨。土地征收时权利可救济，应当是权属抉择的一项判断标准。如前所述，将土地经营权的权属定义为债权，会削弱保障，甚至导致无法救济。而将土地经营权的权属定义为物权，则能有效地提供保障。权利属性照射至救济层面所体现的不同形态，为土地经营权的物权化提供了极具价值的参考。同时，日本通过理论和实践的摸索，俨然形成了一套相对完善土地征收补偿体系。参考日本法规定，将预期利益纳入补偿或赔偿对象，既能够达到保障土地经营权人权利、促进适度规模经营的目的，也符合我国“放活经营权”的需求。
编辑审定：孙聪聪 周艺文
