作者简介:张先贵，上海海事大学法学院副教授。
基金项目:国家社会科学基金重大项目“深化农村集体产权制度改革的法治保障研究”(20ZDA046)。
本文原刊于《华中科技大学学报（社会科学版）》2021年第2期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。原文责任编辑：胡章成。
摘要：国土空间规划体系的建立，并不是对我国现行土地规划权的否定，而是为以土地规划为主的各类空间性规划编制、运行提供基本的指导和遵循服务的。当下我国土地规划权存在诸多弊端，亟须理性地加以克服。学理上，我国现行土地规划权改革的诸多方案，尽管具有一定程度的参考价值，但因没有穿透这一权力行使之本质而难以把握改革之命脉，最终使改革难以获得实质性进展。从法理上看，我国现行土地规划权行使的本质是对土地开发权的配置，因而追求土地开发权配置上的公平目标应是当下我国土地规划权改革命脉之所在。在面向国土空间规划体系建立的背景下，积极推动土地开发权配置方式的革新，乃是突围我国现行土地规划权改革困境之理性选择。这不仅是由规划的“技术理性”特质、“空间利益分配正义”目标以及我国城镇化迅速发展等多种客观因素所决定的，亦是当下我国土地规划权改革的关键、实质和突破口。
关键词：国土空间规划；土地规划权；技术理性；利益分配；开发权交易
2019年修改的《土地管理法》第18条规定：“国家建立国土空间规划体系。编制国土空间规划应当坚持生态优先，绿色、可持续发展，科学有序统筹安排生态、农业、城镇等功能空间，优化国土空间结构和布局，提升国土空间开发、保护的质量和效率。”“经依法批准的国土空间规划是各类开发、保护、建设活动的基本依据。已经编制国土空间规划的，不再编制土地利用总体规划和城乡规划。”这一做法无疑是将学理上长期探讨的国土空间规划体系借由实定法方式予以落地化处理的体现。这对解决长期以来多规冲突的难题、助推各类主体之利益的协调和平衡以及实现国土空间资源的优化配置目标具有重要的理论和现实意义。
不过，随之而来的问题是，国土空间规划体系的建立是否是对我国现行土地规划权的否定？换言之，我国现行土地规划权是否因国土空间规划的出现而丧失其独立的存在价值？如果答案是否定的话，那么应如何立足于国土空间规划体系建立的时代背景来对我国现行土地规划权进行改革和完善呢？
实际上，在我国新修改的《土地管理法》对国土空间规划作出宣示性、原则性规定后，制定专门的《国土空间规划条例》来细化这一制度，提高其可操作性，从而提升国土空间开发、保护的质量和效率，自然成为当下贯彻落实这一新法的内在诉求和题中之意。在这一背景之下，首先从法理层面辨识和澄清国土空间规划与土地利用规划二者之间的关系，进而在此基础之上展开相关议题的研究，无疑是必要而又迫切的。
一、建立国土空间规划体系并不是对我国土地规划权的否定
总体而言，我国的主体功能区规划、城乡规划和土地利用规划等均属于国土空间规划的重要类型。长期以来，由于受多种因素的影响，各类规划之间相互冲突的现象非常普遍，为此，解决多规冲突，将上述各类空间规划融合为统一的国土空间规划，亦即建立国土空间规划体系就成为党中央国务院作出的重大战略部署，并在2019年修改的《土地管理法》中得以明定。不过，需要注意的是，虽然我国《土地管理法》就国土空间规划体系作出了相应的规定，但这并不意味着现行土地规划权因此而被取代，换言之，建立国土空间规划体系并不是对我国土地规划权的否定。其理由如下所述。
其一，建立国土空间规划体系的主要功能，是为以土地规划为主的各类空间性规划编制﹑运行提供基本的指导和遵循而服务的，以此避免各项规划之间的矛盾而引发的利益冲突，并非是对我国现行土地规划权的否定。
无论是主体功能区规划、城乡规划还是土地利用规划，由于各自的编制机构，利益导向和侧重点等不同，致使其内容安排上的重复、冲突之处不可避免。理论上，处理上述各类规划之间冲突的方法主要有三种：一是将上述各类规划交由同一部门来负责，即由一个部门来决定这些不同规划的编制；二是继续保留不同规划由不同机构来制定的原则，但需要建立一个协调机构来化解各类规划之冲突；三是继续保留不同规划由不同机构来制定的原则，但应事先建立一套体系，为各类规划的编制和运行提供基本的指导。
显然，上述三种方案均有其可取之处。2019年修改的《土地管理法》究竟采用何种方案呢？从本质上看，该法对上述三种方案进行了选择性采纳，而非照单全收，但这需要借由解释论范式来得出。具体来讲，该法第17条指出，“土地利用总体规划按照下列原则编制：（一）落实国土空间开发保护要求，严格土地用途管制”。第18条第2款进一步指出“经依法批准的国土空间规划是各类开发﹑保护、建设活动的基本依据”。基于体系解释，我们可以得出这样的逻辑：落实国土空间开发保护要求，是土地利用总体规划编制需要遵循的原则之一，而这一原则又需要符合国土空间规划，或者说，以国土空间规划为基本依据。实际上，也正是该法第17条提及“国土空间开发保护”的内容，其后的第18条在此基础之上明定国家建立国土空间规划体系来为这一内容的实现提供基本依据。从这个角度来讲，第17条和第18条之间的逻辑脉络非常清晰。
基于此，我们可以初步认为，土地利用总体规划的编制需要符合国土空间规划，国土空间规划体系、原则和目标是土地利用总体规划编制的基本遵循。因此，从这个角度而言，国土空间规划体系的建立是对我国现行土地规划权的否认这一结论显然是不成立的。当然，有论者会提出质疑，即根据新修改的《土地管理法》第18条第2款规定“已经编制国土空间规划的，不再编制土地利用总体规划和城乡规划”。此外，该法第86条进一步规定，“在根据本法第18条的规定编制国土空间规划前，经依法批准的土地利用总体规划和城乡规划继续执行”，进而认为，国土空间规划体系的建立乃是对土地规划权的否定，或者说，在国土空间规划体系建立后，土地规划权失去了独立的存在价值。对此，笔者并不赞同这一判断，就实质层面而言，上述规定中涉及的“已经编制国土空间规划的，不再编制土地利用总体规划和城乡规划”的表达，其正确理解应是将城乡规划，土地利用规划、国土规划等各类空间性规划纳入统一的国土空间规划编制体系中，而不再沿袭过往的模式，即继续独立、专门编制土地利用规划和城乡规划等。换言之，在国土空间规划体系中，我们依然需要认真对待土地利用规划，城乡规划等各类空间性规划。这恰如有学者所言，“国土空间规划并非是一种单一形式、一统到底的具体规划类型，而是一个由各个层级、多种规划类型共同构成的空间规划体系”。实际上，在统一的国土空间规划体系中安排上述各类空间性规划，无疑有助于降低各类规划之间的重复和冲突，无疑为实现“全国统一、相互衔接、分级管理”的规划目标提供基本的保障。
其二，土地规划权是我国土地管理的龙头，并构成我国现行土地管理法中的基础性权力。通过建立国土空间规划体系来否认土地规划权的存在价值，不符合我国现行土地管理法的体系架构逻辑。
我国现行土地管理权是由土地规划权、土地用途管制权、土地开发许可权以及土地征收权等公权力所组成的一组权力束结构体系。在这一结构体系中，土地规划权构成我国现行土地管理制度的龙头和基础，这一结构体系并不因2019年修改的《土地管理法》而改变。具体来讲，1998年修订的《土地管理法》于第三章专门规定土地利用总体规划，其具体内容涉及土地利用总体规划的编制主体、土地利用总体规划编制中的两个总量指标控制、土地利用总体规划编制需要遵循的原则、土地利用总体规划的审批、土地利用总体规划与城市规划等相关规划之间的衔接、土地利用总体规划的修改程序等。可以说，这些内容充分凸显出土地规划权在我国土地管理制度中的基础性、龙头性地位，构成我国土地管理权行使的前提。2004年修正的《土地管理法》仅是回应宪法修改的需要，将部分条文中的征用改成征收，在框架体系结构层面仍然维持前述做法。2019年修改的《土地管理法》虽然变化的地方较多，牵涉农村集体建设用地入市、土地征收制度改革、宅基地制度完善等诸多内容，但仍然是修正，因而其框架体系结构继续沿袭过往的模式。在这一背景之下，该法第三章仍然是以土地利用总体规划为核心议题而展开，与1998年、2004年《土地管理法》有所不同的，2019年修改的《土地管理法》主要是在第三章第18条加入了国土空间规划的规定。不过，从全部内容来看，该章主要还是围绕土地利用总体规划编制主体、土地利用总体规划编制中的两个总量指标控制、土地利用总体规划编制需要遵循的原则、土地利用总体规划的审批、土地利用总体规划与城市规划等相关规划之间的衔接、土地利用总体规划的修改程序等内容而展开；此外，在该法有关耕地保护、建设用地、监督检查以及法律责任等章节中，亦都存在大量条款，关涉土地利用总体规划的内容。
由此可见，土地规划权仍然是我国土地管理制度的龙头，仍然是我国现行土地管理法体系架构的基础，这一点不因国土空间规划体系在我国《土地管理法》上的确立而降低其地位和价值。因此，从这个层面来讲，将建立国土空间规划体系的出台视为对我国现行土地规划权的否认，显然不符合现行立法体系的内在逻辑。
其三，2019年修改的《土地管理法》确立的国土空间规划的条款属于倡导性规范，而不是对土地规划权的否定。
就规范原理角度观之，实定法层面的规范存在诸多不同的类型，有任意性规范﹑强制性规范﹑授权第三人规范、倡导性规范，等等。各种规范类型均有其不同的内在属性和价值取向，可以说，不同的规范类型，其承载的法思想、采取的法技术和追求的法效果差异明显。于方法论层面，我们在对具体规范之内涵求解和释明时，首先应分析该规范的类型。
2019年修改的《土地管理法》第18条指出，"国家建立国土空间规划体系……已经编制国土空间规划的，不再编制土地利用总体规划和城乡规划”。为进一步处理好国土空间规划与相关规划之间的关系，该法第86条进一步规定，“在根据本法第十八条的规定编制国土空间规划前，经依法批准的土地利用总体规划和城乡规划继续执行”。综合上述两条款，关涉国土空间规划内容之条款的属性宜被理解为倡导性规范较为妥当。就其原因而言，首先，国家并没有强制要求各地必须编制国土空间规划；其次，对于没有编制国土空间规划的，现行立法指出“经依法批准的土地利用总体规划和城乡规划继续执行”，而非停止执行；再次，国土空间规划体系的建立，有助于解决多规冲突，实现多规融合的目标，但考虑各地的经济发展水平不同、空间规划的编制并非一朝一夕所能实现等事由，在此，立法的本意乃是出于鼓励而非强制的意图，希望各地能够从自己的实际情况出发，出台统一的国土空间规划，为各类开发、保护、建设活动的顺利进行提供基本依据。
实际上“作为一切生活和生产活动的载体，土地是各类规划的基本对象，土地利用是各类规划的核心内容”，故而，国土空间规划的基本对象依然是土地，国土空间规划的核心类型依然是土地利用规划。以土地规划权为龙头、以土地用途管制权为核心的传统土地管理权并不因国土空间规划体系的建立而失去其存在的价值。
二、我国土地规划权存在的主要问题、现有改革方案及法理检视
既然国土空间规划体系的建立并不是对我国土地规划权的否认，那么在这一背景下，针对我国土地规划权存在的弊端予以克服就显得尤为重要。在此，本文将围绕我国土地规划权存在的主要问题、现有应对方案和法理检视三个主要议题展开。
（一）主要问题
透视制度存在的病因，是对症下药的前提。当下我国土地规划权存在诸多的弊端，是造成我国土地管理实践乱象的主要原因。概括而言，这些弊端主要体现在以下三个方面。
其一，指导思想上主要践行“增量规划”模式，造成国土空间开发保护的不协调。在规划学上“增量规划”属于土地规划的一项重要类型，其主要是“基于城市处于高速增长、发展的背景下，为追求多元化﹑规模化的经济效应，对城市各要素做正方向的预测和扩张性的发展安排，反映到土地这一重要生产要素上，即主要通过扩张城市建设用地的规模来实现城市经济的发展”。客观而言，这一模式在助推我国土地资源开发利用、促进社会经济发展等方面起到了重大的作用，但其弊端亦愈发凸显。首先，过于追求城市建设用地的规模，造成大量农业、生态用地被挤占，影响了耕地资源保护、生态环境保护等目标的有效实现；其次，过于追求城市建设用地的规模，致使城镇在呈现“摊大饼”式扩张的同时，城镇建设用地却处于低效、粗放利用的状态；再次，过于追求城市建设用地的规模，不利于国土空间结构和布局之优化目标的实现。
长期以来，在城镇化战略的推动下，将农用地转为建设用地、从事农地非农化开发建设一直是我国经济发展的重要模式。这与“增量规划”模式强调的“通过扩张城市建设用地的规模来实现城市经济的发展”的做法实属一致。可以说“增量规划”已成为我国现行土地规划的主要模式。当然，从实践来看‘“增量规划”模式之所以畅通无阻，其背后的根本原因在于，我国的国土空间规划并没有贯彻开发保护的均衡理念。进言之，长期以来，在农业空间、城镇空间和生态空间三者关系的处理上，我国的国士空间规划更偏向于开发而缺乏保护方面的系统性制度性建设。尽管这一做法在短期内能够实现经济的发展，但不利于国土空间的可持续发展。
其二，价值取向上主要践行以“地”而非以“人”为中心，造成区域利益的不平衡。从我国土地规划管理实践来看，国家行使土地规划权将土地划分为农用地、建设用地和未利用地后，再借由土地用途管制来严格限制农用地转为建设用地，构成我国现行土地管理的基本模式。在这一模式下，农用地权利人是不能随意将其农用地转为建设用地而从事农地非农化开发建设使用的。一般而言，土地的用途不同，其财产价值的实现程度往往相差悬殊，这在当下表现得尤为明显。在土地用于农业生产和开发建设所带来的市场利润或比较效益相差悬殊的背景下，国家借由规划管制模式来对农用地用途进行单纯、无补偿限制，无疑让农用地权利人为了国家粮食安全这一公益目标的有效实现承受了“特别的牺牲”，无疑体现了我国土地规划权在价值取向上践行的是以“地"而非以“人”为中心。在这一价值取向下，我们也就不难理解两类土地权利人利益实现上的不公平，以及由此造成的农业区域和城镇区域之间利益不平衡的成因所在。
其三，制度构造上主要践行“命令–服从”式的单一强制模式，造成其步入运行失灵的困境。受传统计划经济体制的影响，我国的土地规划权在行使主体层面主要体现出单方面的垄断性，在行使方式层面主要体现出非市场性，在自由裁量约束程度上较为薄弱”。上述这些特征无疑凸显出我国土地规划权在制度构造上主要践行的是“命令—服从"式的单一强制模式。然而，从实践来看，这一模式基本步入运行失灵的困境。以规划管制为例，实践中，无论是地方政府、集体经济组织还是农地权利人，擅自变更农用地用途管制来从事农地非农化开发建设的违法现象屡禁不止，层出不穷，这无疑折射出这一权力预设的目标与实践之间的背道而驰；再以规划指标分配而言，实践中对指标的分配主要践行的是自上而下的单一行政配置模式。这一模式往往忽视各地经济发展的客观实际，致使在实践中许多地方政府常常突破规划分配的指标约束，违法开发利用土地。
（二）现有改革方案
总体观之，学理上围绕我国现行土地规划权的改革主要有以下三种方案。
其一，主张进一步严格土地利用规划的编制、实施和修改程序，保障规划的权威性﹑民主性和科学性（以下简称“程序改革型”方案）。作为我国土地管理权的一项重要类型——土地规划权，是行政规划权在土地利用领域具体行使的体现。在强调从程序层面控制行政规划权行使的背景下，许多学者建议要严格规范我国土地利用规划的编制、实施和修改程序，这不仅顺应行政规划程序改革的时代背景，而且亦是我国土地利用规划权威性、民主性和科学性实现的基本保障。譬如，有学者在分析我国法律关于土地利用规划编制程序民主性规定不足的基础上，指出如下完善建议：“地方各级土地规划应当经同级人大常委会或人大审议，全国土地规划应当经全国人大常委会审查同意；县级以上土地规划草案可采用听证会、论证会、座谈会等各种方式征求意见，乡镇土地规划草案应当召开听证会征求意见。”回在分析我国现行控制性详细规划程序失范的基础上，亦有学者指出，“应通过引入正当程序对控制性详细规划制定与修改程序进行改造，增强公众参与和专家咨询的实效性，此外，还须强化人大和法院对规划权的监督制约”。另外，为防止规划的随意变更而带来的规划赤字、失范现象，有学者指出“我国实体法上应明定规划保证义务和责任机制”。
其二，主张我国土地规划应面向新型城镇化和市场经济发展的现实需要进行改革，以实现这一权力的现代转型（以下简称“面向现实需要的转型改革型”方案）。毋庸置疑，优化土地资源的配置、保障土地资源的合理利用是我国土地规划法律制度构造的基本价值目标和内在要义。因受传统计划经济体制和路径依赖的影响，作为引导土地资源配置和利用的我国土地规划制度，从理念到体制运行均存在重大缺陷，为此，诸多学者力倡我国现行土地规划权应面向新型城镇化和市场经济发展的现实需要进行改革。这是实现我国土地资源优化配置和保障土地资源合理利用所无法回避的重大议题。有学者认为，“我国土地规划的制定缺失以人为本的理念，支撑规划管理的土地所有权制度过于意识形态化，规划管理权限过于集中，规划的技术性规范过于机械刻板等问题突出”。为此，立足于当下的社会现实，在改革的路向上“应树立以人为本的新的土地规划理念，探索‘消极规划’技术模式，并通过深化土地规划管理体制改革以及其他配套改革来解决上述问题”。此外，有学者从供给侧结构性改革视角出发，指出“我国土地利用规划改革应坚持协调的系统观、有序的系统观和动态的系统观，着重对土地利用中的数量关系、空间关系和时序关系进行调整，形成功能协调﹑层次有序和动态反馈的土地利用规划制度，以此促进土地资源的高效配置，进而推动国民经济的调整和升级”。
其三，主张严格限制土地规划权的行使来保护土地财产权（以下简称“财产权保障改革型”方案）。就土地规划权与土地财产权二者之间的关系而言，如何协调二者之间的内在冲突一直是历久弥新的重大议题。在我国现行的土地规划权行使实践中，无论是土地利用总体规划还是控制性详细规划，都直接影响土地财产权的配置和实现，故而，如何处理好土地规划权对土地财产权的规制这一命题就显得尤为重要。对此，有学者指出“土地规划权规制土地财产权的实质就是主权通过土地规划权之手，实现财产权保障和资源的合理配置。在具体的规制范围上，土地规划权规制土地财产权的价值目标、客体范围、权能，界定土地财产权的边界”。此外，为防止土地规划权对土地财产权干预过度而造成不必要的侵害，该学者进一步指出“土地规划权规制土地财产权应受法律保留、公共利益、财产权保障以及比例原则的限制”。另外，针对土地规划权可能对土地财产权干预过度、造成土地财产权人之“特别牺牲”的情形，学理上较为一致的共识是，建立规划损失补偿制度来弥补财产权之损失。
（三）对现有改革方案之法理检视
客观而言，上述三种方案对我国现行土地规划权之改革均具有一定程度的参考价值和实践指导意义，可以说，当下我国土地规划权的实体配置和程序运行所存在的诸多弊端确实与上述三种方案所作出的有关判断相吻合，但令人遗憾的是，上述三种方案均存在程度不等的缺陷，殊值检讨。
其一，关于“程序改革型”方案。尽管我国现行土地规划权从制定、实施到修改的各个环节，在程序的安排上均存在程度不等的缺陷，确实需要立法作出积极回应和调整，以符合程序公正的基本要义，从而实现这一权力的民主性、科学性和权威性目标，但在此须指出的是“程序改革型”方案不仅适应于土地规划权改革领域，在当下的其他行政权改革领域亦概莫能外。换言之，从程序层面优化行政权的行使是行政法领域具有普适性的重大法制课题。就此而言，“程序改革型”方案并没有揭示出我国土地规划权行使之本质，因而难以揭示这一权力改革之命脉。
其二，关于“面向现实需要的转型改革型"方案。在这一方案中，学理上尽管已认识到我国现行土地规划权行使的目标乃是服务于国土资源优化配置和合理利用的需要，并就如何实现这两大目标而提出了诸多的改进意见。但总体来看，这些改革方案的弊端亦是明显的：一是过于宏观、宽泛而难以直接操作；二是都采行政治学和经济学等学科的话语逻辑而没有契合法学的规范属性品格，因而难以与现行法产生直接的对接；三是在法理上，忽视和掩蔽了“权力—权利”相平衡的核心价值。是故，在“面向现实需要的转型改革型”方案中，亟须我们从法学的规范属性这一品格出发，对其话语系统进行转化和重塑，并基于“权力—权利"相平衡的基本理念和价值来提出更加具体、直观的应对措施。
其三，关于“财产权保障改革型”方案。相较于前两种改革方案“财产权保障改革型”方案为我国土地规划权改革指出了较为明确的路向，即我国土地规划权的改革最终要为财产权保障服务。可以说，在这一改革方案的要求下，无论是前述的“程序改革型”方案，还是“面向现实需要的转型改革型”方案，最终都需要有利于土地财产权保障这一核心要义的实现。循此逻辑“财产权保障改革型”方案不仅囊括了前两种改革方案的内容，而且亦为土地规划权改革目标和宗旨的设定划定了清晰、明确的方向。此外，就法理层面观之，“财产权保障改革型”方案的内容不仅契合了法学的规范属性，无须再对其话语系统进行转化和重塑，而且亦遵循了“权力—权利”相平衡的基本理念，因而可为我国现行法之修改提供较为直接的参考价值。相比较而言，在当下我国土地规划权改革方案中“财产权保障改革型”方案宜是最优的选择。
然而，认真对这一方案加以检视后，不难发现，其亦存在明显的缺憾。具体来讲，对土地财产权限制或规制的土地管理权类型较为广泛，除土地规划权外，土地用途管制权、土地征收权等公权力亦都在不同程度上对土地财产权加以限制，如何将土地规划权与其他类型土地管理权对土地财产权的限制加以区别，这并没有在上述方案中得以释明，由此使得这一方案难以真正揭示我国土地规划权行使的本质，更遑论切中我国土地规划权改革命脉之所在。此外，土地规划权究竞是对何种土地财产权的规制或限制？除了借由补偿的方式来弥补受限财产权人遭受的损失外，是否还存在其他的方式？为实现土地规划权行使与土地财产权保障二者间的平衡目标，现行实定法层面须如何回应方可妥当？等等。诸多问题，不一而足。
综述之，从问题的实质层面观之，上述三种代表性方案均指向要对我国现行土地规划权进行改革，然而，在具体的改革路向上，上述三种代表性方案或侧重于程序层面，或侧重于城镇化和市场经济需要层面，或侧重于财产权保障层面。尽管这些不同的路向为我国现行土地规划权的改革和完善提供了一定程度的参考价值，但都因没有穿透这一公权力的本质而难以妥当地揭示其改革命脉之所在，因而改革最终难以达至实质性进展，由此而来的问题是，在国土空间规划体系建立的背景下，我国土地规划权改革的命脉究竟何在？
三、国土空间规划体系建立下我国土地规划权改革的命脉究竞何在？
当下，要从法理上找准我国土地规划权改革的命脉，须正确把握这一权力行使的本质，唯有如此，方可在此基础之上提出实质性的改革方案。
就土地规划权生成逻辑而言，在土地资源合理配置需要的基础上产生的土地规划权，属于国家的一项公权力，其产生乃是社会发展到一定阶段的产物。从其产生的过程来看，它主要是对私人利用土地行为进行事前规制，从而克服其负外部性的一项重要法律制度。这正如有学者所言：“市场经济是近代城市规划存在的基础和前提条件，政府干预是其实质。而近代城市规划的内容也就可以概括为以政府为主体而实施的城市基础设施建设以及公权对私权实施的土地利用控制。”“城市规划为了完成上述两个目标，不可避免地要涉及土地的征收和对土地利用自由的限制（其本质是对土地价值的剥夺或部分剥夺）”。这一论述从一个侧面体现了近代的土地利用规划从纯粹技术性的规划设计逐渐走向利益协调的政治过程。在性质上，现代社会一般都将土地利用规划归结为政府行使警察权的范畴，其含义主要是指国家通过积极的方式对土地利用所进行的事前规制，即公权力对私人财产使用行为的指引性或者形成性影响。因此，可以说土地规划权对土地财产权的干预或施加的重大影响，是土地利用规划通过立法控制土地利用的实质表达。直言之，对私人土地财产权的事前性规制乃是土地规划权的主要特征。
既然土地规划权的主要特征是对土地财产权的事前性规制，那么随之而来的问题是，这种事前性规制与其他类型土地管理权对土地财产权的规制有何区别？或者说，这种事前性规制究竟是借助什么方式来实现的呢？只有对这一问题给予准确回答，方可透视出我国土地规划权行使的本质，进而在此基础之上较为妥当地把握土地规划权改革的命脉。在笔者看来，综合考量，可以得出我国土地规划权对土地财产权的事前性规制，是借由对土地开发权的配置来实现的，而这一点恰是区别土地规划权和其他类型土地管理权对土地财产权规制的根本性标志。换言之，对土地开发权的配置乃是我国土地规划权行使的本质。建立在这一立论基础上，当下我国土地规划权改革的命脉就在于：公平地配置土地开发权。
所谓土地开发权，主要是指变更土地用途或者提高土地利用强度的权利。尽管我国现行实定法上尚未明定这一权利，但不论是从理论还是从实践角度观之，承认这一权利的存在具有正当性诉求。一般而言，关涉土地开发权，主要包括两方面内容：一是平面维度下的土地用途能否变更，二是立体维度下的土地开发强度能否变更。无论是平面维度下的土地用途，还是立体维度下的土地开发强度，二者均是我国土地规划权行使时所作用的主要对象。甚至从某种意义上讲，围绕土地的用途和开发强度的配置、调整以及价值的实现乃是我国现行土地规划权行使的本质所在。既然土地的用途和开发强度为土地开发权的主要内容，因而我国土地规划权行使的本质，也就可以认为是对土地开发权的配置。
其一，土地开发权的初次配置乃是国家行使土地规划权的结果。根据我国现行《土地管理法》《城乡规划法》等法律法规的规定，国家在行使土地规划权对土地资源进行管理时，首先是将土地划分为农用地、建设用地和其他类型的土地，其次是借由土地用途管制来严格限制不同用途土地之间的转化。因而特定地块的用途究竞是用于农业生产还是开发建设，主要是由国家行使土地规划权来决定的。一旦国家行使土地规划权将某特定地块的用途确定为农用地，那么在现行的土地用途管制下，其权利人是不能擅自将其变更为建设用地而从事农地非农化开发建设的。在此背景下，相对于建设用地而言，农用地权利人变更土地用途管制，从事农地非农开发建设的权利——土地开发权——被国家独占，因而可以说，土地开发权的初次配置乃是国家行使土地规划权的结果。如前所述，在土地用于农业生产和开发建设所带来的比较利益相差悬殊的背景下，国家行使土地规划权对土地开发权初次配置的非公平性备受质疑。故而，如何弥补农用地开发权受限而带来的损失，亦就成为当下我国土地规划法律制度改革不可回避的重大议题。
其二，就我国城市控制性详细规划权而言，其行使的本质亦同样是土地开发权的配置。根据我国现行《城乡规划法》第38条第1款之规定“在城市﹑镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权”。由此可见，国家在出让建设用地使用权之前，就已通过城市控制性详细规划的方式确定好所要出让地块的位置、用途、开发强度等因素。从表面上看，受让人所取得的是特定地块的建设用地使用权，但就其实质而言，其所取得的乃是一个用途和开发强度确定好的开发权。当然，如果受让人在取得建设用地使用权后，需要变更该地块的用途和开发强度等内容，则同样需要获得国家的同意，并办理补缴出让金等手续。因此，可以说城市控制性详细规划权行使的本质乃是土地开发权的配置。
从城市治理实践来看，国家基于文物保护、历史古建筑保护、历史街区保护、历史文化风貌区保护和生态环境保护等需要，往往对特定的建设用地之开发强度（地表以上一定空间容量）采取相应的限制措施。在这一背景下，国家对建设用地之开发强度（地表以上一定空间容量）采取的限制措施，其本质上乃是对土地开发权的限制。因此，如何弥补此种形式下的土地开发权受限所造成的损失，亦是我国城市控制性详细规划权改革的重大议题。
其三，国家行使空间规划权的过程，其本质上也是土地开发权配置的体现。2010年底，国务院印发《全国主体功能区规划》（以下简称《规划》），这是我国第一个国土空间开发规划，是战略性﹑基础性﹑约束性的规划。从《规划》的规定来看，按开发方式差异《规划》将国土空间划分为优化开发区域、重点开发区域、限制开发区域和禁止开发区域四类形态。针对《全国主体功能区规划》里的“开发”二字的含义，据权威人士解读，乃是特指在一定区域进行的大规模﹑高强度的工业化、城镇化活动。从法理上讲，《规划》将国土空间划分为上述四类区域，并对不同区域的开发建设进行不同强度的管制。对于优先和重点两类开发区域而言，其开发强度明显高于限制开发区域。显然，在土地开发强度不同、经济利益实现程度亦会明显不同的背景下，上述四类不同区域之土地开发强度的不同配置机制，相应地会带来土地权利人之利益实现上的不平等，而这背后显然是国土空间规划权行使的结果——土地开发权初次配置的非公平性。
综上所述，从当下我国土地管理的理论和实践来看，土地规划权行使的本质在于土地开发权的配置，因而土地开发权能否得到公平的配置，决定了土地规划权在实践中能否得以有效的运行。当然，从这个层面来讲，我国土地规划权改革的命脉应定位为：公平地配置土地开发权。唯有把握这一命脉，方可回归到问题的本源层面，廓清当下我国土地规划权改革方案的诸多乱象，从而突围这一权力改革的困境。
四、如何在我国土地规划权行使过程中公平地配置土地开发权？
既然我国土地规划权改革的命脉在于公平地配置土地开发权，那么由此而来的问题是，如何实现这一目标呢？实际上，公平地配置土地开发权，不仅是由规划的“技术理性”特质、“空间利益分配正义”目标以及城镇化迅速发展的客观现实需要所决定的，更是当下我国土地规划权改革的关键、实质和突破口。为此，下文笔者拟从理念和路径两个层面加以展开。
（一）理念层面：践行利益平衡原理来优化土地开发权的配置
在笔者看来，要在我国土地规划权行使过程中实现公平地配置土地开发权这一目标，首先须从理念层面出发，践行利益平衡原理来优化土地开发权的配置。这不仅是由我国土地规划权的利益分配属性所决定的，而且亦契合了这一权力追求正义价值的内在诉求。
毋庸置疑，土地规划权作为一项安排和配置国土资源的全局性、战略性、宏观性以及前瞻性的综合性规划，其对土地资源的开发、利用和保护等行为的调整，时刻关涉国土资源配置的正义、效率等诸价值的实现程度，因而可以说，土地规划权的行使不仅属于技术手段的运用，体现了“技术理性”的特质，更是利益分配和实现的实质体现。因而，利益分配正义与否直接影响到土地规划权这一公权力在实践中能否顺利地实现其目标。实际上，就我国的土地规划权在行使过程中如何对待“技术理性”和“利益分配正当性”二者间的关系来看，经历了一个逻辑嬗变的历程，即自20世纪80年代以来，我国的土地规划权在实践的运行中所面临的挑战已不仅仅是技术问题，更多的是利益分配正当性、经济和社会发展效率性等重大议题。然而，令人遗憾的是，三十多年的改革实践表明，我国的土地规划权在实践中存在效率至上、正义不足等弊端，这不仅导致了诸多的利益冲突和纠纷，而且亦影响社会经济的可持续发展。是故，如何协调好土地规划权行使过程中的正义与效率两大价值之间的关系，就成为当下我国土地规划权制度改革亟待破解的重大难题。
学理上，就当下我国土地规划权改革价值取向之抉择而言，较为一致的共识是：确定正义价值为其核心追求目标，而效率价值乃是正义价值实现的基础和补充。换言之，土地规划权的行使应把正义价值作为其根本性使命和元命题，而效率价值仅是为正义价值的实现服务的。此外，立足辩证的视角和动态平衡论原理，在土地规划权的实践运行中，亦同样需要我们不断地对这两大价值进行妥当的调适，以最终保障其正义、效率价值以及可持续发展等目标的有效实现。不过由此而来的问题是，如何在当下我国的土地规划权改革实践中，有效地实现正义这一价值追求呢？立足当下的客观实际，从根本上讲，这一价值目标的实现离不开从利益平衡原理的角度出发来公平地配置土地开发权。
具体而言，法律的作用和任务在于承认、确定、实现和保障利益，或者说，以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足各种相互冲突的利益。无论是从对农用地和建设用地二者用途的划定和管制来看，还是从对城市建设用地之开发强度的管制来看，均因土地开发权受限而带来利益实现上的不公平性。当然，尽管土地开发权初始配置上的不公平性具有某种程度上的正当性基础，但却因影响到利益实现上的公平性而有悖于土地规划权所追求的正义价值之实现，故而借由其他配套性制度来矫正这一不公平性，亦即实现矫正正义目标，乃是各国较为一致的做法叫。这不仅是由规划的利益分配属性所决定的，亦是践行利益平衡原理的内在诉求。如此，在理念层面，以利益平衡原理为指导来优化土地开发权的配置，无疑是当下我国土地规划权改革方向的正确定位。
（二）路径层面：借由多元化方式来弥补受限开发权之损失
从利益平衡原理的角度来优化我国土地开发权的配置，是从理念层面破解这一难题的理性选择。如何在具体的路径层面实现上述目标呢？在笔者看来，立足于当下的客观实际，在总结我国土地管理制度改革若干经验的基础上，宜建立“土地开发权交易“容积移转"等多元化方式来弥补受限开发权之损失，这是助推我国土地规划权正义价值之实现所不可或缺的配套性方案。
其一，建立土地开发权交易法律制度。从域外经验来看，鉴于土地规划管制对农用地开发权的限制，在某种程度上构成了实质性的剥夺，故而，学理上一般将其视为对农用地开发权的“准征收”或者“管制性征收”。在此情形下，国家须对农用地权利人因此而受到的“特别牺牲”给予公平的补偿。在具体的补偿方式上，主要存在两种：农用地开发权购买和农用地开发权转移。早期，国家补偿农用地开发权受限而造成的损失，主要采取的是“开发权购买”方式，但因这一举措给国家的财政带来较大的负担，随后具有市场化色彩的“开发权转移”模式应运而生。
当下，虽然我国实证法层面并无土地开发权交易的明文规定，但实践中存在诸如“生态补偿”“转移支付”“税费优惠”“耕地保护基金”等诸多政策性做法。在笔者看来，尽管这些政策性做法并非“土地开发权交易”的直接表达，但其本质上乃是国家对土地开发权受限所造成的损失而给予不同程度补偿的利益平衡方式。因而，从一定意义上讲，这些不同的利益平衡方式乃是土地开发权补偿的实质表达，故而将这些政策性做法视为中国语境下土地开发权交易的典型样态并不为过。实际上，源于国外的土地开发权交易这一舶来品，其内涵较为概括﹑抽象，不仅包括土地开发权购买、转移等典型样态，而且亦包括各种税费优惠、生态补偿等非典型样态。另外，在当下我国的土地管理实践中，不论是“生态补偿”模式、“转移支付”模式。“税费优惠”模式，还是“耕地保护基金”等其他模式，均具有其独特的价值和功能。尤其是我国幅员辽阔，各地区地理环境、经济社会发展水平等因素存在诸多差异的情况下，究竞选择上述何种模式来平衡相关主体的利益诉求，宜在综合考量多方面因素情形下，鼓励各地区根据自己的实际情况作出理性的选择，而不能“一刀切”式的强制性推广某一种或几种模式。如此，在立法上，建立土地开发权交易法律制度，并将上述实践中的诸多政策性做法统一地纳入这一范畴体系中予以调整和规制，无疑必要而又迫切。这一方面体现了法律对政策要义之积极回应和观照的应有品格，另一方面可为我国土地开发权交易的顺利运行提供法制化保障。
其二，建立容积移转法律制度。在我国的城市规划管理实践中，为了公共利益的需要，国家对历史古建筑、文物、生态脆弱地、历史街区的土地开发强度进行限制的现象非常普遍。以历史古建筑为例，国家一旦借由规划方式将某一建筑划定为历史古建筑或文物的话，亦就意味着该特定地块之开发强度或建筑容积会受到严格限制。从我国《民法典》来看，土地开发强度或建筑容积是一项可供民事主体独立支配的财产权自无疑义，国家一旦行使公权力对这一财产权进行限制，亦就意味着民事主体为此而承受了“特别牺牲”。比较法上，一般将上述现象纳入“准征收”或者“管制征收”范畴来调整和规制。在这一情形之下，对土地开发强度或容积因受限而遭受的损失给予相应的补偿，方能体现公平原则。而在补偿方式上，域外的主要经验是，实施容积移转制度，即允许权利人将其受到限制的容积通过市场交易的方式转移给其他主体，由这些受让主体来支付其受损的财产价值，从而达至利益衡平。
不过，在此需要指出的是，借由容积移转方式来弥补受限开发权之损失，亦存在相应的风险，譬如可能会影响城市规划自身的严肃性﹑权威性和民主性，可能会增加受让地块基础设施、公共服务设施的承载力（容受力），可能会因市场等客观环境的变化而影响容积价值的公平实现，等等。但因容积移转这一新生事物具有诸多的优点，尤其是能够较好地回应和满足容积转移方利益、受让方利益以及社会公共利益的需要，因而在城市治理实践中发挥着重大的功能和价值。因此，在立法上确立容积移转法律制度亦同样迫切又必要，这不仅是由这一制度的诸多功能和价值所决定的，而且亦是实现我国土地规划权从传统的刚性模式向现代的弹性模式之转变的现实需要。
实际上，从比较法来看，美国、日本和我国台湾地区都在城市规划立法中对容积指标移转做了不同程度的规定。譬如，明定容积移转适用于容积率特例地区或者特定街区；明定容积移转实行规划许可制；明定容积移转下的公众听证参与程序；明定容积移转中受让地块接受容积的上限；明定容积银行作为容积移转的配套措施，等等。这些做法均值得我国的土地规划权制度在改革过程中加以借鉴，并在实定法上予以落地化处理。
结语
长期以来，作为在我国土地资源配置过程中起着基础性﹑战略性和宏观性的土地规划管理制度，因受传统计划经济体制和路径依赖惯性的影响而在实践的运行中呈现出明显的国家利益至上的基本特征，即以单一的“命令—服从”式的公法模式主导着土地资源配置的全过程，构成我国土地规划权行使的基本模式。尽管这一模式在特定阶段有助于推进土地规划权之效率价值的实现，但在市场经济迅速发展、城镇化进程不断推进以及国家治理体系和治理能力现代化议题备受关注的当下，因其难以积极回应多元化市场主体的利益诉求而引发诸多的利益冲突和纠纷。因而可以说，我国现行土地规划权所追求的正义目标并没有如期实现。是故，如何处理好效率和正义两大价值之间的关系就成为当下我国土地规划权制度改革无法绕开的重大议题，并且这亦构成衡量当下这一权力改革方案是否科学、合理的主要检验标准。
本文指出我国土地规划权制度改革的命脉在于公平地配置土地开发权。在当下的社会转型期，公平地配置土地开发权构成我国土地规划权改革的关键、实质和突破口，因而在利益衡平的理念指引下来优化土地开发权的配置，就成为破解我国土地规划权制度改革困境的“最不坏”选择。这一判断有助于兼顾土地规划权效率和正义双重价值的实现。
当然，在利益衡平理念指引下来优化土地开发权配置这一重大议题上，现行实定法应如何回应，仍需作深入的探讨。譬如，在中国法语境下如何科学界定土地开发权的内涵？如何将土地开发权嵌入我国现行的地权结构体系中？在引入土地开发权后，我国土地规划权的制度设计应作何种调整？如何明定土地开发权的法律性质？如何从立法层面来规制土地开发权转移？容积移转与土地开发权移转二者之间的关系应如何定位？土地开发权转移的法律风险何在？现行法层面如何回应？等等。诸多问题，不一而足。从这个角度而言，本文的研究仅是开始，期冀学界在这一问题上能有更多的成果面世!
编辑审定：孙聪聪 李傲维
