【作 者】：蔡立东，吉林大学教授、司法数据应用研究中心研究员。
【基金项目】：本文为国家社会科学基金重大招标项目“农村集体产权改革的法治保障研究 ”（19ZDA156）阶段性成果。
本文原刊于《中国社会科学》2021年第4期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘要：用益物权的生成机制关涉物权制度的架构和容量，蕴含着物权法理论创新的巨大潜能。就解释民法典颁行前的我国用益物权制度而言，“嫁接式具体权能分离说”进行了有益的理论探索，但其未能超越既成“权能分离说”的固有范式，亦无法摆脱该范式的内在缺陷。民法典丰富了用益物权的种类，提供了以坚持社会主义公有制为前提，通过市场机制配置和共享土地等要素资源的法实现方案。基于制度实践的转型升级，以“权利行使”为逻辑线索架构用益物权的生成机制，有益于弥合既有理论与中国实践的罅隙，提升理论的解释力，为多层级用益物权体系的建立奠定学理基础。
关键词：权能分离；权利行使；多层级用益物权体系
引言
我国社会主义经济制度的基础是生产资料公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。而土地为财富之母，地权制度是财富占有和分配秩序的核心，直接决定资源配置和经济运行的结构和效能，构成经济制度的根基。基于此，我国法律对土地所有权的主体作出了明确限定，根据《宪法》《民法典》和《土地管理法》的相关规定，城市的土地属于国家所有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。由此，国家和集体以外的其他任何主体不能取得并享有土地所有权。这有效巩固了生产资料的社会主义公有制，捍卫了我国的基本经济制度。但着眼于以市场机制助推土地使用价值和交换价值的实现，奠基于我国社会主义经济基础的所有权制度与传统大陆法系的所有权制度在功能上形成了明显的分野,后者负荷的土地流转功能在我国无疑主要由用益物权制度承担。在既定所有权制度约束下，要充分利用市场机制提高土地资源配置效率，我国应更注重用益物权理论和制度的完善，用益物权的种类和内容应当更加丰富，功能应当更加强大。鉴于物权法主要规范基于不动产而发生的支配权，以土地所有权及用益物权作为分析对象，由此得出的结论更能直击物权法理论的核心关切，并可推及适用于其他种类物权的生成。
在以所有权制度为中心的大陆法系物权法体系中，所有权为基础性权利，是用益物权产生的基础，用益物权被阐释为所有权部分权能与其本体分离形成的限制物权，此即解释用益物权生成机制的“权能分离说”。“权能分离说”产生于解释土地私有制背景下用益物权生成机制的理论需求，我国在继受该理论之初，虽然结合物权制度的中国背景进行了必要的改造和完善，形成了“嫁接式具体权能分离说”，但由于没有充分重视自身与大陆法系国家在经济制度基础上的不同，对于既成学说的理论前提、问题意识缺乏细致深入的考证，也没有对其解释我国实践的适应性进行充分的反思，未能形成对所有权权能与其本体分离的用益物权生成机制理论固有范式的成功超越。事实上，“嫁接式具体权能分离说”不仅内生着无法消解的自相矛盾之处，而且对民法典颁行前的我国用益物权制度，特别是地役权制度，就很难做出合理解释。面对土地等要素资源共享的现代经济需求，其理论的解释力更是乏善可陈。民法典颁行后，物权制度较为明显的进步是：增设了居住权，作为新的用益物权种类；在农地用益物权制度中，增加了有关土地经营权的规范。用益物权具体种类的增加和内容的调整，标志着中国特色社会主义用益物权制度基本形成。以我国民法典全面实施为契机，审视既有用益物权生成机制理论，为用益物权生成机制寻求更为科学的学理解释，构建中国特色社会主义物权法理论，统摄、指导物权立法和司法，实属必要。
一、用益物权生成机制理论的谱系
作为限制物权，用益物权人支配的物通常为他人所有之物，权利人取得用益物权的目的在于获得物的使用价值。与所有权人对物的完全支配不同，用益物权源自所有权，是不完全支配权。因应物权法实践的不断深化，需要从理论上厘清用益物权与处于基础物权地位的所有权的关系，解释用益物权缘何发生，存在哪些可能种类，具有何种权能，其相对于所有权的效力如何。围绕对这些问题的阐释，就用益物权的生成机制，形成了不同的理论。
（一）“所有权派生说”
用益物权制度起源于罗马法，罗马法虽然没有凝练出明确的物权概念，但以赋予权利主体对物的支配、利用以相应法律效力的方式确立了人对物的权利，这一权利被称为对物权。对物权之中，所有权是基础性权利，具有完整性、绝对性。其主体有权对物进行全面支配，可以按照自己的意志使用物，亦可以将物出租、转卖。随着罗马社会以及罗马家庭内部的分化：大批奴隶获得解放，成为可以取得独立财产权的自由民；妇女的家庭地位不断提高，大量无夫权婚姻产生。法律需要创设新型权利，保障解放后的奴隶、妇女获得对奴隶主或丈夫所有之物有保障的占有、使用。同时，社会成员之间的经济交往日趋复杂，利用他人财产的需求日益凸显，所有权制度已经难以独自满足社会发展的制度需求。用益物权制度应运而生，由此增加了权利资源的有效供给，所有权人得为他人设定利用自己所有之物的权利，他人由此取得用益物权。
用益物权制度带来的理论问题是，如何从法理上解释用益物权的生成。罗马法认为，用益物权虽以所有权为基础，但具有独立性，所有权人不得妨碍用益物权人行使权利，未经用益物权人同意，也不得在用益物上设立役权，影响用益物权的行使。罗马法主张用益物权派生于所有权，但其权能优先于所有权的相应权能，构成对所有权的相应限制。罗马法虽将用益物权生成机制纳入了学理的视野，但其理论是粗糙的，对于所有权如何派生出用益物权，用益物权的权能缘何具有相对于所有权的优先效力，没有给出具体明确的理论解释。
（二）“概括权能分离说”
在德国物权法上，作为基础权利的所有权为抽象所有权，具有全面支配性和全面归属性，其权能不仅无法穷尽列举，也不宜具体列举。《德国民法典》第903条前段也没有将所有权的权能明确为占有、使用、收益、处分等具体权能。德国学界一般认为所有权的权能主要包括使用权能与变价权能，所有权人可以自行使用所有物，取得相应收益，也可以通过转让所有物获得变价，还可以通过让别人分享使用物的方式行使和实现所有权。此时，所有权人即为了他人利益从其享有的完整的所有权中分离出使用权能或变价权能，使得他人取得一项物权性权利，但这项限制物权必须具有法定性。
相较于罗马法，德国物权法理论更为精致，其对用益物权等限制物权如何发生、限制物权权能缘何具有相对于所有权的优先效力的解释是：所有权的权能可分割，限制物权由所有权分离出的部分权能构成。德国物权法以结果为导向定义处分行为，从结果上看，限制物权之设定通过法律行为最终使所有权负担上了一项他物权，属于处分行为，是所有权人以权利负担限制其所有权的一种方式。负担尚无法厘定用益物权的设立与存续，从另一个角度看，限制物权人所享有的权利乃是从所有权人处分离出来的，负担和分离共同成就了用益物权的发生。所有权的“可分离性”源自：其一，基于生活经验，所有权人必然需要与他人分享其所有物；其二，所有权的全面支配性和全面归属性使其具备进一步“分离”的可能性。在限制物权存续期间，所有权人不再享有限制物权范围内的权能。但所有权具有弹力性（elastisch），在权利负担消灭之后可以再次回复到圆满状态。
德国物权法肯定所有权的弹力性，为“权能分离说”的成立提供了逻辑前提。同时，该说立基于抽象所有权制度，未将所有权分解为具体的权能，“权能分离”必然是“概括的权能分离”。德国物权法理论带来的难题是：分离出用益物权的所有权是否还具有全面支配性和全面归属性，权能残缺的所有权是否还是所有权。未决的问题是：用益物权分离于所有权，其权能是否具有进一步分离、生成次级用益物权的可能。
（三）“具体权能分离说”
苏联民法认为，在社会主义法律制度下，所有权并非自然权利，其内容的确定根植于作为经济制度基础的所有制。以维护生产资料社会主义公有制为目的和限度，仅在法律规定的范围内，所有权人才对所有物享有具体的占有、使用和处分等权利。依凭所有权，所有权人享有自主地（依自己的意愿）对物占有、使用和处分等具体权能，法律保障所有权人不以任何其他人或集体的权利为依据而拥有包含在被列举的具体权能中的可能性。其他财产权的主体（如作为占有和使用权主体的承租人）也可能行使这些权能，但不是完全依自己的意愿，而是在所有权人允许的范围内行使上述具体权能。所有权为原初的物权，而其他物权则是派生的、从属于所有权。
由于高度集中的计划经济体制抑制了要素资源的现实需求，苏联民法未发育出体系化的用益物权制度，用益物权生成机制理论也较为简陋。为解释所有权与使用权等其他以物的占有、使用为内容的权利之间的关系，理论上形成了“具体权能分离说”，即所有权的占有、使用等具体权能与其分离，形成用益物权。该说以受到实证法裁剪的所有权及其权能的具体化为前提，明确了所有权派生出以物的占有、使用为内容的用益物权的具体机制，简单明了地厘定了所有权与用益物权的关系。但这一学说根植于计划经济体制，主要服务于国家对生产资料的全面控制，没有确立所有权的全面支配属性，抑制了用益物权的发育，压缩了民事主体利用公有物的法律可能性，无助于通过市场机制实现对物质资源的高效配置。
（四）“部分内容让与说”
《日本民法典》第206条虽将所有权的权能抽象为使用、收益、处分，但不同于苏联，日本学界解释用益物权生成的主流学说为“部分内容让与说”。该说强调所有权的完整性，主张用益物权是所有权人将所有权的部分内容让与他人的结果，否定用益物权是由所有权的具体权能与其分离而形成的权利。所有权不是法律列举的使用、收益、处分等具体权能简单的相加，而是法律列举的所有权能以及法律没有列举的权能的综合体。“权能分离说”并不能真正解释所有权与限制物权之间的关系，设定用益物权或者担保物权，不是将构成所有权的权能与其分离，而是对所有权整体内容之一部分具体化之后的让与。如果所有权与限制物权归属于同一人，则根据混同规则，后者归于消灭。所有权部分内容具体化后与所有权相分离形成独立的限制物权，限制物权对所有权构成限制，所有权几乎变成无权能的“空虚所有权”，但是该限制也只是有限的限制，所有权必然恢复圆满状态，这构成了所有权弹力性的表现。“部分内容让与说”的理论核心在于：其一，以所有权人对物全面支配的可能性为背景阐释所有权的权能。与德国物权法相同，该说主张所有权作为自物权，其权能不可穷尽，权利人对其所有物享有最完整的支配权，对物的支配形式具有无限的丰富性。其二，所有权权能不能与权利本体相分离。与德国物权法不同，该说认为权能是所有权的实质内容，如果权能与权利自身发生分离，所有权性质将发生根本变化。着眼于捍卫所有权的完整性，对所有权的认识应当基于整体性的视角，而企图利用解构方式揭开所有权本体面纱的做法注定具有片面性。其三，尊重所有权人在用益物权设定上的主体性。该说强调用益物权的生成源自所有权人的让与行为，确认了所有权人的意思对于用益物权生成的决定性作用。
两种“权能分离说”与“部分内容让与说”对用益物权生成机制的不同解释，根源在于对于所有权是否具有完整性的不同认知。“权能分离说”不关注所有权的完整性，仅以所有权的弹力性为逻辑前提。与之不同的是，“部分内容让与说”承认所有权的弹力性，同时坚持所有权具有完整性。基于所有权的弹力性，所有权能够分离出独立的用益物权。当用益物权消灭时，该权能又能回复于所有权。基于所有权的完整性，所有权权能不能与本体相分离，用益物权生成于所有权部分内容的让与。该说着眼于维护所有权的完整性，否认权能分离的可能性，部分地解决了“权能分离说”的理论困境，但给自身制造的难题是：在限制物权日益强化的背景下，让与是更彻底的分离，部分内容让与后，如何解释并捍卫所有权的完整性。
以上诸说，尽管根植于各自的问题意识，面对本土的制度实践和制度资源需求，作出了各具特色的理论探索，但在厘定所有权与用益物权关系的面向上，因其理论视野的局限，目光均锁定于所有权的本体与其具体权能的关系，试图通过对所有权本体的分割或剪裁解释用益物权的生成，内在地均失之于对所有权完整性的维护。分离或让与出部分权能的所有权，至少不再享有其原有的部分权能，蜕变为残缺的权利，理论上必然影响所有权制度功能的发挥，由此导致物权法理论与制度实践之间的罅隙。
二、我国“嫁接式”用益物权生成机制理论反思
民法典颁行之前，我国的用益物权制度以维护社会主义基本经济制度为前提，自觉满足通过市场机制优化要素资源配置的制度需求，创设了建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权等物权种类。基于此制度实践，用益物权生成机制理论的建构，一方面需要以所有权的完整性捍卫生产资料的社会主义公有制，另一方面，则需要以财产化的用益物权兼收市场机制资源配置效率之利。理论探索沿此路径展开，成果就是“嫁接式具体权能分离说”。这种嫁接而成的学说深受大陆法系相关理论的影响，兼采众长，因需采择前述学说的理论元素，左右逢源地解释了我国既有的用益物权制度创新，是结合中国物权制度实践，完善既成理论，追求理论创新的有益尝试，具有相对的历史进步性。但是，该说因未形成融贯的理论体系，不仅内部充满矛盾，无法自洽，而且只能支撑有限的制度资源，难以为用益物权制度的未来成长提供理论支持。
（一）“嫁接式具体权能分离说”的形成
我国物权法理论对于用益物权生成机制的解释，一方面强调，所有权具有完整性（整体性），不是权能简单的相加，而是各项权能融合形成的统一整体。所有权的部分内容不能与其分离，否则，所有权将发生质的分割，完整性被破坏。另一方面主张，用益物权的产生是所有权与其权能分离的结果。《民法通则》第71条规定，财产所有权为所有人对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。《物权法》第39条承继了该规定，在我国所有权被分解为四项具体的权能。作为限制物权，用益物权是所有权人依其自由意志为他人设定的物权，由所有权部分权能与所有权分离后形成，其权能来源于所有权，限制物权的成立完全依赖于所有权。但所有权具有弹力性，其性质并没有因限制物权的设定而发生变化。限制物权消灭后，与所有权相分离的部分权能自动回归所有权，所有权重新具备完整权能。基于所有权的弹力性，“权能分离”是对所有权量的分割，并不破坏所有权的完整性。所有权为用益物权的“母权”，用益物权为其“子权”。
直至民法典颁行，我国的用益物权生成机制理论持有“嫁接式具体权能分离说”的立场：以“具体权能分离说”为接穗，以支撑“部分内容让与说”的“所有权完整性”为砧木。这种理论的历史合理性在于，中华人民共和国成立初期，中央政府决定废除国民党统治大陆时期颁布实施的民法并开始探索制定符合我国社会发展需要、具有社会主义性质的民法。基于对民法体系中国特色的追求，应该更多地摆脱罗马法的体系，资产阶级民法及其学说必然成为“推陈出新”的批判对象。而苏联作为世界历史上第一个社会主义国家，其已经建立了比较完备的法律体系和学说体系。受限于可达的知识资源，苏联民法自然成为我国制定社会主义民法的制度模板，相关理论被大量引进，并被我国法学界视为通说，“具体权能分离说”自然也为我国民法学界所继受。但苏联民法上的“具体权能分离说”诞生并服务于计划经济体制，无须顾及所有权的完整性，仅以所有权的弹力性为逻辑基点解释用益物权的生成。随着我国改革开放的深化，建立社会主义市场经济体制成为中国经济体制改革的目标，我国民事立法及相关理论研究发生根本转向，由适应有计划的商品经济转向推动社会主义市场经济体制的建立。法学界则开启了对奉意思自治为圭臬的民法制度和理论的探索，需要借鉴成熟的市场经济国家和地区的民事立法经验及相关理论。学说史上，苏联民法的“具体权能分离说”亦得到了部分日本民法学者的拥趸。为捍卫所有权完整性及其维护的社会主义生产资料公有制，同时服务于建立社会主义市场经济体制，囿于对苏联民法的路径依赖，就用益物权的生成，“具体权能分离说”与“部分内容让与说”同炉冶炼而成的“嫁接式具体权能分离说”得以在我国产生，成为解释用益物权发生机制的通说。该说主张用益物权源自所有权权能与母权的分离，同时又强调“所有权具有完整性”，努力以所有权的完整性和弹力性调和将所有权机械分割为具体权能及因用益物权生成后者与母权分离带来的所有权权能残缺等理论和实践问题。
（二）“嫁接式具体权能分离说”检讨
我国的“嫁接式具体权能分离说”解释并论证了适应我国特定历史时期经济、社会生活条件的物权制度，但其仍纠结于所有权的本体与其具体权能的关系，尚未超越作为自身理论资源的大陆法系学说的固有范式，也就无法摆脱后者的内在缺陷。具体列举所有权权能不仅妨碍物权内容之丰富，而且具有不易克服的逻辑矛盾，即通过事实类型化的方式说明一种抽象概念在外延上的可能内容，其只能列举常见形态，而无法穷尽一个抽象概念一切可能的外延。揆诸民法典颁行后的物权法制度实践，以此种机械嫁接而成的理论解释用益物权的生成，其难以克服的局限更加凸显。
首先，“嫁接式具体权能分离说”具有内在矛盾性。一方面，该说主张所有权具有完整性，坚守权能与权利自身具有不可分割性，另一方面，又将所有权权能与所有权本体的分离作为理论建构的逻辑前提，存在明显违反矛盾律的问题。不仅如此，所有权是权利人对客体享有的最完整的权利，所有权人对权利客体具有最终控制权、支配权，在所有权被分割成具体权能的前提下，逻辑上，所有权的权能应当多于限制物权，特别是作为核心权能的收益权能更是不可或缺，否则其相对于限制物权的基础地位将无从体现。如果作为用益物权的土地承包经营权、建设用地使用权是由土地所有权分离出占有、使用和收益等权能形成的，理论上分离出此等用益物权的所有权则仅保留了处分权能。强调所有权的基础地位，需要保证其权能多于用益物权。与此适成对照的是，因权能分离而生的用益物权已独享了所有权的大部分权能，处分权能这支独木能否支撑完整的所有权，此所有权是否还是所有权便成了问题，“嫁接式具体权能分离说”难以合理解释所有权相对于用益物权的基础地位。
其次，“嫁接式具体权能分离说”无法合理解释设定限制物权负担后，所有权人依然可以行使物权请求权的现实。依据这种“权能分离说”，设定用益物权后，构成用益物权的所有权权能与所有权发生彻底的分离。用益物权存续期间，所有权已经不再具有占有、使用、收益权能。所有权不具备上述权能，以保障所有权人行使上述权能为内容的返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权以及恢复原状请求权必然成为无源之水、无本之木。但在设定用益物权的所有权受到不法侵害场合，物权法并不否定所有权人依然可以针对不特定第三人行使前述物权请求权。在“嫁接式具体权能分离说”的理论逻辑中，背负用益物权负担的所有权人缘何能够行使上述请求权也成了解释难题。
再次，“嫁接式具体权能分离说”难以容纳物权法理念变革以及相关制度创新。限制物权优位的物权法发展趋势压缩了该说的作用空间，现代社会面临以有限的物质资源满足众多叠加需求的现实问题，技术的发展也增加了对物之利用的多重可能性，物权法需要打破所有权人对物质资源的绝对垄断，建立多样性的用益物权制度，用益物权在物权法体系中的地位将不断提升，这在既坚持生产资料公有制、又要发展市场经济的社会主义国家尤为重要。根据我国土地立法和土地政策，土地承包关系要保持稳定并长久不变，土地承包经营权等用益物权甚至取得了“准所有权”的法律地位。无独有偶，在德国，地上权之上一旦设定了住宅所有权，为了最大限度保障住宅所有权人利益，地上权的存续期限便趋向于永久，所有权对地上权期限的制约逐渐淡化。地上权实质上已经演变为与所有权极为接近的权利。土地承包经营权、地上权等用益物权的永续化意味着从所有权中分离、形成这些权利的权能与所有权近乎永久分离，所有权难以恢复圆满状态，所有权的弹力性将成为镜花水月，“嫁接式具体权能分离说”难以有效接纳限制物权无限化的物权法发展趋势。
最后，我国“土地所有权—土地用益物权”的权利架构鞭挞着“嫁接式具体权能分离说”的理论逻辑。在我国，土地所有权主体只能为国家和集体，其可处分性受到限制。但作为典型用益物权的建设用地使用权却可以作为交易对象参与市场流通，亦可以成为抵押权的客体，具备完整的可处分性。这种明显强于土地所有权的可处分性自然不能来自土地所有权，对此，“嫁接式具体权能分离说”当然无法给出令人信服的解释。土地承包经营权、土地经营权、宅基地使用权、居住权等均各自具有不同于所有权的权利内容和效力，无一例外地会给“嫁接式具体权能分离说”制造不同的解释难题。不仅如此，地役权的权利内容可能与所有权的权能毫无关联，而取决于供役地权利人和需役地权利人之间的合同，如何解释地役权的生成更构成了该说的“阿喀琉斯之踵”。
三、我国用益物权生成机制理论的更新
“嫁接式具体权能分离说”尽管试图兼采众说之长，以回应土地公有制前提下的中国特色社会主义物权法实践，但其理论视野依然局限于所有权的本体与其具体权能的分离，没有实现对大陆法系传统成说的创造性转化、创新性发展，导致其对用益物权生成的解释面临上述难以克服的难题。面对民法典引领的生动鲜活的物权法实践，用益物权生成机制需要新的理论阐释。“权利行使理论”通过权利行使的机制解释用益物权生成的中国实践，将会赋予用益物权生成机制理论更强的包容性，消弭解释难题，扩充制度容量，形成相较于以上学说的比较优势。
（一）“权利行使理论”及其适应性
1.“权利行使理论”的构成
权利行使旨在使主体享有之权利中包含的行为可能性成为现实，由此该权利发生实效，权利主体现实享有权利所承载之利益。权利行使行为的构成要素为：主体为权利享有主体；对象为该权利自身；内容是对该权利的处分。权利行使的方式日趋多元多样，可以通过事实行为方式行使，也可以通过法律行为方式行使。依照《民法典》第130条，权利主体得依自己意志使权利所蕴含的行为可能性成为现实，实现其追求的利益，亦得处分该权利，与其他民事主体形成一致的意思表示，为后者设定独立的权利，授权他人实现此种可能性。
现代民法对权利的享有和权利的行使进行分别规制，权利行使是权利享有已被确证之后才会发生的问题。自法技术角度言之，作为权利实现方式，权利行使与权能分离在结果意义上都可能构成对权利的处分，但权利行使不同于权能分离的是，其可以保全权利本体的完整性，完全不影响权利的本体。同理，主体享有某项权利也不当然能行使这一权利，权利行使可能受到法律的限制，还可能受到其他权利的限制。唯应强调的是，权利行使可以独立于权利享有，限制权利的行使或其权能的发挥并不必然损及权利的本体，即使权利的某些权能因合法限制而无法由权利主体行使，也不否定该权利依然具备这一权能。
作为基础性物权的所有权，其行使亦存在事实行为和法律行为两种方式，即所有权人直接对所有物实施占有、使用、收益、处分等行为以实现权利，以及所有权人移转所有权或为他人设定相应权利，如担保物权、用益物权，这些为他人设定的物权具有对抗包括原权利人在内之第三人的效力。现代社会中，所有权人以设立法定权利的方式处分其权利，将其所有之物交由他人利用已经成为普遍的权利实现方式，这使得以权利行使解释用益物权的生成具有广泛的实证基础。
权利行使的进路中，用益物权生成于所有权人对所有权的行使，而不是所有权的部分权能与其分离。所有权人依自己的意志处分其权利，以为所有权设定用益物权负担的方式行使权利便生成了用益物权，由此所有权仍保有完整的权能，并不失其完整性，只是在用益物权的范围内，其某些权能不能向用益物权人主张而已。所有权的弹力性也不再是为了解释所有权与用益物权关系，需要强加给所有权的专属性质，而完全是所有权行使过程的当然之理。所有权人通过行使权利为所有权设定用益物权，自可通过行使权利终止用益物权。用益物权终止后，所有权的负担解除，恢复其圆满性。
2.“权利行使理论”在我国的适应性
以“权利行使理论”阐释用益物权生成机制契合所有权与用益物权关系形成的中国背景。我国所有权制度的基本功能首先在于实现国家和集体对生产资料等物质资源的有效控制，维护生产资料的社会主义公有制。《民法典》第1条开宗明义，在我国包括所有权在内的民事权利内容及边界由法律根据“维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观”的需要厘定，也即所有权的生成和内容来源于国家的依法授予，国家享有依凭自己的意志裁剪所有权权能的合法地位和正当性基础，这构成了具体列举所有权权能立法的源起。与此不同，传统大陆法系民法受天赋人权的自然法思想影响，认为所有权属于自然权利，具有先在性，即所有权是权利人享有的、并不完全依赖国家法律确认的权利，是权利主体本应享有的当然权利，权能无法穷尽列举，也无须列举。不列举所有权的权能，目的在于宣示法律全面的、总体的认可所有权人能够想象到的、对所有物的支配方式。
我国与大陆法系的所有权制度在理念上的这种差异导致了两种所有权法律构造的迥然有别：在我国，所有权的内容及效力完全受制于国家基于特定目的的依法授予，所有权的权能具体而确定，将所有权分割为具体的权能在本体意义上构成了所有权内容与效力的内在限缩。而大陆法系的民法理论认为，所有权被纳入民法典规制的范畴，完全出于保护这一权利的目的。法律不可能对具有绝对性且对物的利用、支配具有无限可能的、抽象的所有权进行准确定义。以列举所有权具体内容的方式对所有权加以界定，只会形成所有权仅具有法律列举权能的误导，背离了所有权的抽象权利属性，限制了所有权人利用物的无限可能。但所有权权能的不可列举性只是保障所有权本体的绝对性，并不等于所有权的行使不受任何限制，只是此种法律与他人权利对所有权的限制具有外在性，不是所有权的内容与效力的自我限缩，也不会伤及所有权的本体。
我国借鉴大陆法系的用益物权生成机制理论，必须认真对待其赖以为基的所有权理论的差异。首先，所有权绝对性的问题意识存在于个人与国家之间的关系，其理论指向在于私有制背景下个人所有权的绝对性，主张以绝对性的所有权捍卫私有财产神圣不可侵犯。社会主义公有制背景下，所有权制度设计以国家、集体、个人利益相统一为前提，既然没有利益的两相对立，就消解了讨论所有权绝对与否的意义。在我国，讨论所有权的完整性和独立性是制度设计和理论建构的关键。其次，我国的所有权权能具体且其频谱明显窄于大陆法系国家和地区，关于这种所有权具有弹力性的主张正属牵强附会，部分权能分离或部分内容让与后，此种所有权更无法像大陆法系的抽象所有权一样，继续保持其完整性，这也构成了导致“嫁接式具体权能分离说”无法承受之明显内在矛盾的根本原因。无视其制度环境的迥异，机械借鉴大陆法系理论，必然难逃脱南橘北枳的宿命。
我国的所有权与用益物权的关系源于国家利益、集体利益与个人利益的辩证统一关系，这决定了以“权利行使理论”解释我国用益物权生成机制更具合理性。改革开放前，在计划经济体制下，个人的第一身份是国家、集体的成员，个人与国家、集体的利益关系首先表现为三者利益的一致性，其次体现为国家、集体利益至上，个人不得损害国家、集体的利益。与国家、集体利益发生冲突时，个人利益要服从国家、集体利益。改革开放后，我国逐步确立了社会主义市场经济体制，个人依然是国家、集体的成员，但在经济和社会生活中主体地位得到强化和尊重，取得了相对独立性，国家、集体和个人的主体身份既相互独立又有一定的重叠。这种个人身份的二重性决定了个人既是用益物权的主体，又享有国家所有权主体或集体所有权主体成员的身份。在土地所有权不能参与市场流通的制度背景下，用益物权主体同时又具有所有权主体成员的身份，以土地为权利客体的用益物权可以具有一定的所有权属性。用益物权的中国特质已经远远超出了“权能分离说”的涵射范围。而依循“权利行使理论”，将用益物权的设定视为所有权主体行使所有权的方式，可以有效地解释和回应用益物权主体同时具有所有权主体成员身份的权利构造特质。为其成员设定独立权利的方式行使所有权，构成了所有权主体行使和实现其所有权的典型方式。作为土地所有权主体的国家、集体依自己意志为他人设定用益物权，是获得正当土地权益、实现土地所有权的法定方式，构成落实个人主体成员地位、最大化土地资源价值的必要手段。
（二）“权利行使理论”的比较优势
首先，以“权利行使理论”阐释用益物权的生成，保障了所有权及用益物权各自的完整性和独立性。根据《民法典》第249条和第260条，国有土地所有权、集体土地所有权不能转让、抵押。对土地所有权的这种限制，意味着所有权人不能通过转让、抵押的方式实现所有权，这固然强化了所有权制度维护社会主义公有制的功能，但也强化了权利人以其他方式实现权利的制度需求。国有土地所有权人为他人设定建设用地使用权，是通过为他人设定独立权利的方式行使所有权。与之相同，集体土地所有权同样不具有可转让性，权利人实现权利的方式同样受到法律限制，立基于权利行使的逻辑，其可通过为他人设定土地承包经营权、宅基地使用权的方式行使并实现该权利。所有权人采此种方式实现其权利，纵然设立了独立的用益物权负担，但也只是由此限制了所有权部分权能功能的发挥，而所有权本体仍不失其完整性。“权利行使理论”亦能够合理解释不同种类用益物权之间的差异。在我国的用益物权体系中，建设用地使用权具有可转让性、可抵押性；土地承包经营权、宅基地使用权可转让性则受到限制，不具有可抵押性，这完全可以理解为所有权人基于土地政策的考量，以权利行使的方式为权利人设定了处分权限不同的用益物权。居住权是对他人的住宅享有占有、使用的权利，所有权人既可就房屋全部，亦可就房屋特定部分，既可为一人，亦可为多人设定居住权，该权利受制于合同约定，必然呈现为不同的样态。地役权的设定和内容也完全取决于合同的约定，地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地。无论是用益物权之间的内在差异，还是居住权、地役权设定及其内容的合同属性，在“嫁接式具体权能分离说”的视域下都必然成为无法理解的难题。“权利行使理论”则可以无障碍容纳所有权人和用益物权人的意思自治，并据此对用益物权的内在差异提供有效的解释。
其次，以“权利行使理论”阐释用益物权的生成，收纳了用益物权权能优先于所有权权能的制度安排。虽然所有权是用益物权产生的基础性权利，但根据《民法典》第207条，用益物权一旦设定便成为独立的物权，与所有权具有平等的法律地位，受法律平等保护。用益物权权能由法律明确规定，是独立的且为权利自身固有的权能。该权利并非依附于所有权的附属性权利，相反，其真正需要对抗的正是所有权人的权利主张，权利人可以依据自己的独立意志优先于所有权人对权利客体进行占有、使用、收益。如果将用益物权理解为所有权的权能与其分离而形成新的权利，就会得出用益物权的全部权能为所有权的部分权能，用益物权与所有权的权能相重合的结论。进而，所有权的权能充斥着用益物权内容，用益物权没有自身固有的权能，所有权与用益物权具有平等的法律地位则失去逻辑前提和内在基础。由此导致的直接后果是,在集体土地被征收场合，建设用地使用权人是否可以获得相应补偿,已经成为颇有争议的问题。依循权利行使的逻辑，所有权人与用益物权人达成以设定用益物权为内容的合意，所有权人以行使权利的方式为他人设定法定的权利，未伤及其权利的本体，不存在将所有权的部分权能从该权利分离的问题。所有权人通过这种方式行使并实现了所有权，自应容忍用益物权人在法定范围内对其所有物行使相应的法定权利。在土地被征收场合，用益物权人获得独立于所有权人的补偿应无异议。相较于“嫁接式具体权能分离说”，以“权利行使理论”阐释所有权与用益物权的关系，能够合理解释用益物权相对于所有权的优先效力。
再次，以“权利行使理论”阐释用益物权的生成，打开了建设用地使用权收回等用益物权终止制度回归民事法律体系的通道。依据《土地管理法》第58条，自然资源主管部门基于法定事由，报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准可以收回国有土地使用权。基于《土地管理法》的收回行为为土地管理行政行为，是政府以土地管理者身份行使土地管理权的方式之一。这种权力驱动型的收回制度，不仅与我国社会主义市场经济体制多有龃龉，而且会衍生后续的利益冲突，不利于建设用地使用权财产属性的发挥。依循“权利行使理论”，建设用地使用权收回完全可以基于所有权与用益物权关系变动的逻辑达成，建设用地使用权既为国有土地所有权行使的产物，在具备法定事由场合，所有权人当然可以行使权利终止用益物权，使所有权权能恢复圆满状态。申言之，收回国有建设用地使用权可以摆脱土地行政管理模式，基于国有土地所有权行使主体身份，政府完全有权依凭所有权行使的逻辑终止建设用地使用权。此终止权内生于国有土地所有权的行使，以行使终止权收回建设用地使用权，为所有权行使的另一面向。由此，“权利行使理论”开拓了国有土地使用权收回的民事途径，催生了用益物权从生成到终止变动逻辑的闭环，为保障建设用地使用权人及抵押权人等利益相关方的权利，防止政府滥用国有土地使用权收回权奠定了妥适的理论基础。
最后，“权利行使理论”将丰富化解权利冲突的制度资源，拓宽权利共存的制度空间。现代化进程中，人的主体意识、权利意识不断增强，需要法律不断增加权利资源供给，以回应人民的美好生活需求。但不容回避的是，权利种类和类型的增加与权利冲突的概率呈正相关关系，法律适用中的变数亦将随之增大。将权利行使作为与权利享有并行的制度，明确区分权利的享有与权利的行使，发挥权利行使的制度功能，将增加解决权利冲突制度资源的有效供给。权利的享有并不等于权利能够行使，权利的行使可能受到法律及其他权利的限制。就权利冲突的化解而言，基于权利享有逻辑，只能给出非有即无、选边站队式的解决方案。而以权利行使为手段，则能够有效调和权利的可能冲突，增加不同权利共存的制度空间。
四、“权利行使理论”视域下多层级用益物权体系的建立
以“权利行使理论”阐释用益物权的生成机制，能够突破用益物权体系的封闭性，增加权利体系的延展性，有利于多层级用益物权体系的建立。现代信息技术催生的数字化不动产登记，提高了登记的承载能力和存储能力，扩展了登记信息的公示范围，便利了登记信息查询，多样化的用益物权登记不再成为登记系统的无法承受之重。不同层次的用益物权可以凭借不动产登记获得有效的公示，其种类、内容、效力范围、存续期间在登记系统中均有明确而具体的记载，边界清晰，各得其所。随着互联网、特别是移动互联网及其终端设备的普及，在数字化不动产登记支撑下，以“权利行使理论”回应具有中国背景的问题，凝练用益物权生成机制的中国逻辑，提供了社会主义公有制背景下通过市场机制配置土地资源的现实可行学理方案。
（一）“权利行使理论”为多层级用益物权体系确立理论基点
以“权利行使理论”阐释用益物权的生成，有利于用益物权制度的成长扩容。权利行使催生新权利，权利人依凭自己的意志得为他人设定独立权利，允许他人依该权利利用标的物。权利的这一实现方式不限于所有权人为他人设定用益物权，完全可以延展至用益物权人为他人设定次级用益物权，由此得以创建多层级用益物权体系，为实现对物的多元、多层次、多时段分割利用提供法权支持。
不同主体对物享有多样的权利，实现对物的多元利用是物权法的永恒主题，探索建立发达的用益物权体系是我国物权法发展的必由之路。人类对物之利用能力越高，对新型用益物权的需求就越强烈，也越现实，用益物权的种类及效力必将因应物之利用可能性的增加而不断扩张，用益物权制度已然成为物权法中最活跃的部分。理论上，“权能分离说”视域下，用益物权生成于所有权占有、使用、收益权能与其本体的分离，固化了用益物权生成的方式，即用益物权只能是所有权权能分离的结果，用益物权不可能再次分置，催生次级用益物权。即使依循“权能分离说”的逻辑，也可能建立多层级用益物权体系，但可以设定的用益物权层级存在绝对的上限，其数量绝不可能多于所有权的权能，而且必然带来用益物权生成侵蚀所有权完整性的理论和实践难题。而在“权利行使理论”进路中，不仅所有权人行使所有权可以设定用益物权，用益物权人亦得行使权利设定次级用益物权。至此，用益物权的生成摆脱了必须基于所有权分离其权能的束缚，不再受限于“权能分离说”为用益物权生成所预设的窠臼，用益物权生成的渠道就此拓宽。用益物权及次级用益物权均为独立的法定权利，得成立的用益物权不存在因所有权具体权能数量导致的绝对层级限制，且由于此种用益物权的生成机制仅牵涉权利的行使，而完全绝缘于母权的本体，因此，权利虽紧密相关，但各自的完整性均得以保全。这将丰富用益物权种类，促进多层级用益物权体系的形成，极大地扩张用益物权制度的容量。
多层级用益物权体系的建立在我国有其特殊意义，土地公有制决定了物权法意义上的土地所有权只能由国家和集体享有，其他主体对土地的利用只能通过取得用益物权的方式实现，用益物权担负着促进土地资源流通、实现土地资源合理利用的双重任务。多层次用益物权体系将丰富土地流转的内容与形式，有效满足主体的多样化偏好与需求，降低单一权利的过重负荷。如农地制度改革中，制度设计既要满足农民离开农村、流转农地转业发展的愿望，也要保留他们依赖土地寻求安全保障的权利基础，开通农民在城乡间、农业与其他行业间的双向流动渠道，建立具有风险缓冲功能的保障与过渡机制，在推进农地流转的良性循环中解决发展与安全的矛盾，这需要将土地权利分置为不同内容、不同层次与不同期限的独立权利，以满足主体的多样化需求，实现多元的政策目标。由此，法律需要依循权利行使的逻辑，不断增加权利的种类、丰富权利的内容，以农地“三权分置”取代“两权分离”，增加农地权利资源的有效供给。目前，以土地承包经营权、土地经营权构成的二层级用益物权体系，就有效满足了不同主体以不同方式对农地使用、收益的诉求，突破了农地权利保障性和财产性此消彼长的困局，提高了农地的利用效率。多层级用益物权体系的建立不仅是我国物权法治建设的实际需求，调和了用益物权种类的有限性与社会对其需求日益增长之间的供需矛盾，也催生了社会主义公有制背景下以市场机制配置土地资源的科学方案。
（二）“权利行使理论”为多层级用益物权体系提供可行方案
依循权利行使的逻辑，用益物权的设定是所有权人权利行使的结果。同样地，用益物权人亦可以为他人设定次级用益物权，设定次级用益物权是用益物权人行使并实现其用益物权的方式。用益物权以及次级用益物权的设定意味着新型物权的创设。所有权人行使所有权为他人设定法定种类的用益物权，完全符合物权法定原则。用益物权人以权利行使的方式设定次级用益物权，由于新设定的用益物权可能无法归属于法定的用益物权种类，容易冲击物权法定原则。因此，为避免“权利行使理论”指导的物权法实践抵牾物权法定原则，需要用益物权体系在架构上调整，在类型和种类上扩容，增设对应于地役权的框架性人役权，以实现两者的协调。
民法典中的建设用地使用权、土地承包经营权、土地经营权、宅基地使用权、居住权等五种用益物权均是特定权利主体利用他人所有之物的权利，其权利设定着眼于人与物之间的关系。这类用益物权发端于罗马法上的人役权。罗马法上的人役权具有一定的身份属性，且一般不具有可转让性，而现代人役权制度更加具有包容性，包含具备完全财产属性且可以自由流转的具体权利，亦可以包括具有一定身份属性且流转受到一定限制的具体权利。与此相对，地役权具有附随性、不可分性，不能独立转让。当需役地转让时，地役权亦随之转让。因此，地役权的设定着眼于土地与土地之间的关系。依此标准，从法律技术的角度观察，建设用地使用权、土地承包经营权、土地经营权、宅基地使用权、居住权属于同一类型的用益物权，地役权则为另一类型用益物权，我国用益物权体系的构成应当以人役权与地役权的权利架构为逻辑线索。
不同于内容具体确定的典型人役权，地役权属于框架性权利，法律缓和了物权法定原则在地役权上的适用。毋庸置疑，“权利行使理论”支撑了地役权的生成，化解了“权能分离说”的解释难题。只有依循权利行使的用益物权生成机制，才能在理论上为当事人设定地役权预留自治空间。地役权依当事人约定设立，其权利内容取决于供役地权利人与需役地权利人之间的合同，而与所谓的所有权权能全然无关。在不存在效力瑕疵前提下，设定地役权合同一经生效便发生物权效力，合同约定由此转化为地役权的内容。地役权制度最大限度地认许了权利设定者及权利享有者的意思自治，可以容纳多样化的权利内容。
在地役权与人役权二分的用益物权体系中，“权利行使理论”同样可以支撑框架性人役权的创设，这将为所有权人、用益物权人等行使权利开通新的路径，进一步增强用益物权体系的回应性和开放性。特别是用益物权人不仅可以通过自己占有、使用、收益标的物以实现其权利，也可以通过权利行使的机制设定次级权利完成权利的实现。用益物权人为行使权利，可与人役权人达成设定人役权的合意。只要该约定不存在效力瑕疵，人役权经登记即产生物权效力。如此，将极大地扩容用益物权制度的容量。民法典增加的土地经营权等新型用益物权既可以被明定为用益物权的具体种类，也可以纳入框架性的人役权。以框架性人役权支撑多层级用益物权体系的建立，将有效缓和物权法定原则的绝对性、僵化性，成就了用益物权体系的开放性、延展性。
结论
以坚持社会主义生产资料的公有制为前提，锚定发挥市场在资源配置中的决定性作用，因应民法典的全面实施，建构中国特色社会主义物权法理论需要超越大陆法系的传统成说，并对“嫁接式具体权能分离说”进行深入反思和检讨。立基于权能分离的逻辑厘定用益物权的生成机制，其理论体系不仅存在无法消解的内在逻辑矛盾，而且难以合理解释所有权与用益物权的关系以及不同种类用益物权之间的差异，无法有效避免用益物权体系的封闭和僵化。以“权利行使理论”阐释用益物权的生成机制，增强了物权法理论对中国实践的解释力，有利于创建多层级用益物权体系，提升用益物权体系的开放性和延展性，创新社会主义公有制背景下的用益物权制度。在“权利行使理论”的视域下，物权制度的未来创新将以框架性权利为载体，以次级用益物权不断获得承认、进入用益物权种类行列为基本样态。
编辑审定：曹益凤 周艺文
