高飞，广东外语外贸大学土地法制研究院院长，教授。
基金项目：国家社会科学基金重大项目“新时代中国特色土地管理法律制度完善研究”（18ZDA151）的阶段性成果。
本文原刊于《法治现代化研究》2021年第6期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘要：农村土地承包法修正只规定了土地经营权的运行规则，淡化了对土地经营权的性质之界定，说明立法者对该权利的属性未持特定立场。根据民法典第341条的规定，流转期限为五年以上的土地经营权属于物权。土地经营权的取得（形成）有“流转”和“设立”两种方式，其中土地承包经营权人流转土地经营权时，只要符合“流转期限为五年以上”的构成条件，其采用的各种流转方式均可认定为通过“设立”取得物权性的土地经营权。在土地经营权实现过程中，梳理并解决改良土壤及建设农业生产附属和配套设施、再流转土地经营权、以土地经营权融资担保等权利中的疑难问题，能够为承包地“三权分置”制度中“放活土地经营权”的政策精神得到落实提供理论基础和规则指引。
关键词：承包地“三权分置”；土地经营权；土地经营权再流转；土地经营权融资担保
土地经营权是根据承包地“三权分置”政策设计的一种新型权利，“放活土地经营权”是该政策推行的重点，但各界对于该权利的性质及其实现中存在的难点一直未有共识，这种分歧在2018年农村土地承包法修正和2020年民法典颁布后亦未平息。从现行法规定来看，承包地“三权分置”制度中的土地经营权不同于以其他方式承包农村土地取得的土地经营权，是由承包方流转其承包地的土地经营权而产生。本文拟以阐释新农村土地承包法和民法典中具体规则为基础，妥当界定承包地“三权分置”制度中的土地经营权之性质，并探寻该权力运行中存在的核心问题，以期对承包地“三权分置”政策之精神落地见效有所裨益。
一、土地经营权性质的体系化解读
2018年农村土地承包法修正时，由于各界对土地经营权性质的理解存在较大争议，故修法从解决实践需要出发，只是对土地经营权的运行规则作出了规定，而淡化了对土地经营权的性质之界定。土地经营权是一种具体的民事权利，明晰其权利性质并非无关紧要。“民事主体享有繁复多样的民事权利，民法典针对每种具体的权利分别规定相应的行使规则、效力以及救济途径既不经济也不现实，适宜的做法是在民法体系内，在把握每种民事权利的含义与特征、起源与发展、价值与功能、性质与地位、主体与对象、范围与界限、保障与救济等知识的基础上采取‘提取公因式’的方法对各种民事权利进行归纳分类，然后在分类的基础上分别规定相应的行使规则、效力以及救济途径。”可以说，民事权利的性质与该权利的功能、范围、效力及救济途径等均密切相关，故对民事权利进行类型化处理时不可忽视该权利之性质这一关键因素。为了确保实践中运行的土地经营权的内容实现具有确定性和可预期性，立法者有意淡化土地经营权的性质的策略不值得赞同，而且这种处理方式根本未能阻碍各界对土地经营权之法律属性的积极探讨。由于新农村土地承包法和民法典均对土地经营权制度作出了较为系统的规定，因而分析土地经营权的性质必须结合这两部法律的具体条文展开。
（一）从新农村土地承包法的规定看土地经营权之性质
根据新农村土地承包法第36条的规定，土地经营权由土地承包经营权人以出租（转包）、入股或者其他方式流转而产生。对上述产生土地经营权的流转方式进行梳理可知，这些流转方式不包括互换和转让，它们都是原法律规定中被学者称为债权性流转的流转方式，且流转的后果是相对方取得债权性的土地经营权。有学者认为“经营权人对承包人所承包土地的支配本身，无需通过土地经营权的‘物权’性质来塑造”，从而对将土地经营权定性为债权给予了一定支持。
然而，也有学者以农村土地承包法第41条的规定为依据，对土地经营权的债权说提出了质疑。农村土地承包法第41条规定，“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人”。有参与立法的专家认为，在承包地“三权分置”改革实践中，不同类型的土地经营权人对于土地经营权的需求存在差异，法律应当赋予当事人对取得的土地经营权之性质的选择权：如果当事人希望获得长期稳定保障，其可以就土地经营权申请登记，登记后的土地经营权能够对抗第三人；如果当事人不希望获得长期的土地经营权，即流转期限5年以下的土地经营权，双方根据合同约定行使权利义务即可，此时的土地经营权属于债权。相对于这种委婉的表述，有立法专家明确指出，该条“关于登记的规定，同时在法律上也是一个关于土地经营权物权效力的表述”。严格说来，无论是“流转期限为五年以上”还是登记，都不足以证成此种情形下的土地经营权属于一种物权。有学者指出，以五年为界限划分土地经营权的物权性和债权性欠缺法律依据，以登记与否划分土地经营权的物权性和债权性也存在缺陷，新农村土地承包法第41条的规定不是为了明确区分土地经营权属于物权还是债权的标准，而是为了限制部分土地经营权的登记能力，从而在土地经营权登记中发挥分流和引导作用。这种观点有一定的道理，但其同样不能证成土地经营权仅具有债权属性，如果结合该法中有关土地经营权融资担保的规则来看，主张土地经营权只能为债权的结论似乎更欠妥当。
土地经营权融资担保规则规定于新农村土地承包法第47条，根据该条规定，不仅土地承包经营权人可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，而且土地经营权人也可以用通过流转取得的土地经营权向金融机构融资担保。由于新农村土地承包法第47条的表述是“融资担保”，致使从中无法知悉用土地经营权融资具体采用的是何种担保方式。此次修法没有明确土地经营权融资担保的具体形式，原因在于实践中承包地担保融资的情况复杂，操作方式多种多样，而不同性质的土地经营权又并存，故使用“融资担保”的表述可以涵括抵押和质押等各种情形。尽管我国《民法典》同时规定了权利抵押制度和权利质押制度，且没有明确规定用于抵押或质押的财产权利的具体性质，但一般认为，权利抵押权可以单独设立于不动产用益物权之上，而权利质权的客体则是所有权和用益物权以外的具有可让与性的财产权利。由此可知，土地承包经营权人或土地经营权人在以土地经营权向金融机构融资担保时，到底是设立抵押权还是质权，取决于作为担保客体的土地经营权之性质，立法者对此持开放的态度。
可见，虽然新农村土地承包法在土地经营权性质的界定上有意模糊处理，但因实践中不同性质的土地经营权的运行规则存在差异，在权利的存续期限和土地被征收后的补偿等法律效果方面也有所不同，而法律规则的模糊无助于土地经营权制度的顺畅运作以及相应法律效果的准确判断，故各界对土地经营权性质的探讨至今没有终结。立法者对土地经营权的性质界定采取模糊态度，说明其对土地经营权属于物权还是债权未持特定立场，新农村土地承包法第47条的规定又为土地经营权性质的物权和债权二元性认定留下了解释空间，因此，有关土地经营权性质的进一步明晰化，只能借助于体系化解读相关规则来完成，而民法典无疑是其中可资利用的最为重要的立法素材。
（二）从民法典的规定看土地经营权之性质
民法典第339条至第341条对以土地承包经营权为基础而产生的土地经营权作出了规定，这3个条文分别源于新农村土地承包法第36条、第37条和第41条，除民法典第340条与新农村土地承包法第37条的内容相同外，民法典第339条、第341条与新农村土地承包法第36条、第41条的内容均存在差异。民法典第339条与新农村土地承包法第36条在内容上存在三点不同之处：一是新农村土地承包法
第36条中规定的“承包方”在民法典第339条中表述为“土地承包经营权人”；二是新农村土地承包法第36条规定的“出租（转包）”之流转方式在民法典第339条只保留了“出租”的流转方式；三是新农村土地承包法第36条规定流转须“向发包方备案”，民法典第339条未规定这一要求。前两点差异主要是表达方式的不同，对条文的内容没有实质性影响；第三点不同则与土地经营权流转中的备案制度具有紧密联系。由于备案不是审批或者审核，也不是征得农村集体经济组织的同意，法律规定承包方流转土地经营权应当向发包方备案，是为了确保发包方实现其作为土地所有权人享有的知情权、监督权，故这两个条文的差别与界定土地经营权的性质没有直接的关联。
新农村土地承包法第41条的主要内容包括三个方面：其一，流转期限五年以上的土地经营权才具有登记能力；其二，具有登记能力的土地经营权是否登记由当事人自由选择；其三，未登记的土地经营权不得对抗善意第三人。对于这些内容，民法典第341条均予以认可，并增加规定了一项重要内容，即具有登记能力的土地经营权“自流转合同生效时设立”。
由于我国民法典确立了物权和债权二分之财产权体系，而“土地经营权”又规定于民法典物权编，故有学者主张应当将土地经营权认定为一种物权。这是对民法典第341条进行体系解释得出的结论。虽然将土地经营权认定为物权，“有利于实现农村土地私权体系的完备性与可行性”“有利于保障农村土地市场交易的规范性和安全性”“有利于强化农村土地抵押融资担保的可操作性”“有利于实现农村土地‘三权分置’的改革目标”“有利于兼顾农村土地政策目标的实现与农村社会保障的落实”，但法律体系仅仅是法律的外在形式，在解释法律时如果机械地运用体系解释方法，过分拘泥于形式而忽视法律的实质目的，则将难以得出妥适的结论，因此，以体系解释方法解释法律时须认识到该方法具有的局限性，并同时参酌其他解释因素来决定解释结论。其实，通过体系解释来理解民法典中规定的土地经营权之性质是否合理，完全可以利用文义解释探求民法典第341条的含义加以印证。民法典第341条新增规定“自流转合同生效时设立”，表明该条规定的土地经营权是在土地承包经营权基础上“设立”的，而“‘设立’是一个典型的表述物权性土地权利产生的术语”。王泽鉴教授曾经指出：“设定抵押权之‘约定’，与抵押权之‘设定’（或设定抵押权），在概念上应严予区别，前者为债权契约（负担行为），后者为物权契约（物权行为，处分行为）。”尽管王泽鉴教授是对设定抵押权作出的分析，但对理解民法典第341条中规定的“设立”之内涵颇有启发，即“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立”意味着，流转期限为五年以上的土地经营权属于物权。由于“文义是法律解释的开始，也是法律解释的终点……尊重文义，为法律解释正当性的基础，旨在维持法律尊严及其适用之安定性”，故对民法典第341条中表述的“设立”之文义作出解释，可以强化上述体系解释得出的结论，即民法典规定的土地经营权属于物权而不是债权。
而且，将民法典中规定的土地经营权界定为物权，与新农村土地承包法对土地经营权的规定不存在冲突，只是使新农村土地承包法规定的土地经营权之性质变得明晰。当前，规制土地经营权制度是新农村土地承包法和民法典的共同任务，只有结合两部法律的规定，才能够对土地经营权的性质作出准确的理解。
二、土地经营权的取得方式及其权利类型
承包地“三权分置”改革以确立土地经营权这一新型权利为支撑点，故承包地“三权分置”政策入法的重心在于土地经营权的形成（产生），从而致使土地经营权的形成机制成为理解和认识土地经营权规范构造的关键。根据新农村土地承包法和民法典的规定，土地经营权的取得（形成）有“流转”和“设立”两种方式。
（一）通过“流转”取得土地经营权
根据新农村土地承包法第36条的规定，承包方（即土地承包经营权人）可以向他人流转土地经营权。由此可知，流转是自土地承包经营权人取得土地经营权的一种方式。不过，该条规定的“流转”与2002年农村土地承包法第32条规定的“流转”在含义上存在区别，不同点主要表现在两个方面。其一，流转对象不同。2002年农村土地承包法中规定的流转对象是土地承包经营权；新农村土地承包法第36条中规定的流转对象是土地经营权。其二，流转的方式不同。2002年农村土地承包法规定的流转方式包括“转包、出租、互换、转让或者其他方式”；新农村土地承包法第36条中规定的流转方式是指“出租（转包）、入股或者其他方式”，至于土地承包经营权的互换、转让则被排除在该条规定的流转方式之外，而且，土地承包经营权互换、转让的相对人仅限于本农村集体经济组织的其他农户。根据新农村土地承包法第41条第3款、第47条第1款前句的规定，第36条中规定的其他流转方式应当包括代耕和担保。
由于立法者在新农村土地承包法中对土地经营权的性质的确定采取了有意的含糊，致使无法仅仅根据该法的规定来认定流转相对人取得的土地经营权之性质，但是，该法第47条使用的“融资担保”之表述表明，立法者认可既存在物权性的土地经营权，也存在债权性的经营权。为了避免法律规范出现“体系违反”，有学者主张：“新《农村土地承包法》在第二章和第三章分别规定了两类土地经营权，这种体例设计是按照不同设立方式进行的划分，在立法并未明确规定二者权利性质不同的情形下，原则上应对土地经营权的概念和权利性质作统一的解释，且在民事立法上，未见何者具体权利既有债权又有物权的分类。”该观点的出发点值得赞同，但其却无视了一个事实：2002年农村土地承包法第二章和第三章分别规定了两种类型的土地承包经营权，而这两种类型的土地承包经营权在法律性质上是不同的，其中第二章规定的土地承包经营权属于物权，第三章规定的土地承包经营权属于债权。可见，用“土地经营权”这一法律术语表达两种不同性质的权利，从立法技术而言可能是一个糟糕的现象，但在我国农村土地法律制度构建中有前例可资参照，此次农村土地承包法修法时，立法者也没有努力去克服这一立法技术上的弊端，故仅凭对法律规则进行逻辑推演来否认这一做法的存在不足取，而且所获得的结论也不可靠。因此，通过土地承包经营权人流转而取得的土地经营权既可以是一种物权，也可以是一种债权，其具体属于何种性质的权利，应当根据民法典第341条的规定来加以识别。
（二）通过“设立”取得土地经营权
民法典第341条对通过“设立”取得土地经营权的规则作出了规定，该条内容与新农村土地承包法第36条和第41条具有密切关系。由于《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国农村土地承包法>的决定》在2018年12月29日通过，故在2018年9月《民法典各分编（草案）》中未规定该内容，2019年4月《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）第134条之三首次作出该条规定，此后在立法过程中未再予以修改。然而，民法典第341条规定的通过“设立”取得土地经营权与新农村土地承包法规定的通过“流转”取得土地经营权之间到底存在何种关系，是一个困扰学界的疑难问题。
在民法典颁布之前，有学者认为，新农村土地承包法第36条规定的流转土地经营权的“其他方式”，应当主要指通过登记来设立土地经营权的方式，而此种土地经营权为设立在土地承包经营权之上的新型次级用益物权。但是，对新农村土地承包法第36条规定的“其他方式”作出此种解读，与对该条的通常理解相去甚远。从新农村土地承包法第36条的规定可知，“其他方式”是已经在该条中明确的出租（转包）、入股之外的流转方式，有学者认为包括向金融机构融资担保的方式，也有学者认为是指与出租（转包）、入股效果相同的流转方式，但不包括抵押等产生创设他物权效果的流转方式。尽管学界对新农村土地承包法第36条中规定的“其他方式”的理解没有共识，甚至还存在一定的冲突和矛盾，但均不认为通过登记设立土地经营权的方式属于该条中规定的“其他方式”之一。
其实，民法典第341条并没有将“设立”作为土地经营权产生的方式予以规定，甚至该条中所谓的“设立”都不是一种独立的取得土地经营权的方式，其只是赋予了“流转”取得土地经营权一种新的内涵，即现有土地承包经营权人流转土地经营权给他人时，其采用的各种流转方式均可以认定为受让人通过“设立”取得土地经营权，只要符合“流转期限为五年以上”的构成条件。因此，即便土地承包经营权人是通过出租、入股等方式向他人流转土地经营权，如果双方当事人约定的流转期限是五年以上，则受让人享有的土地经营权即属于通过“设立”取得，而通过“设立”取得的土地经营权均属于用益物权。可见，有学者提出的“未经登记的‘土地经营权’，无论其期限长短，实质上就是土地租赁权”的建言，在民法典编纂过程中未被采纳。
同样，根据民法典第341条的规定，通过“设立”取得的土地经营权在立法模式上属于意思主义，即只要流转合同生效，物权性的土地经营权便设立。在该种用益物权的登记效力上，民法典第341条与新农村土地承包法第41条保持了一致，两者均采取登记对抗主义，若当事人未向登记机构申请登记的，不影响该土地经营权的物权属性，只是该权利不得对抗善意第三人。
综上，将通过登记设立土地经营权作为土地经营权产生的“其他方式”不是妥当的解释。不过，民法典第341条将通过“设立”取得的土地经营权确立为物权，使新农村土地承包法中规定的土地经营权的性质得以明晰，这对于实践中土地经营权制度的顺畅运行必将有极大的助益。
三、土地经营权的内容及其实现路径
根据新农村土地承包法和民法典的规定，土地经营权人享有的权利主要有：占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益，改良土壤、建设农业生产附属和配套设施，再流转土地经营权，以土地经营权融资担保等。同时，土地经营权人应承担的主要义务有：向土地承包经营权人支付流转土地经营权的对价，不改变土地的农业用途，不破坏农业综合生产能力和农业生态环境，不弃耕抛荒连续两年以上等。其中，确保土地经营权实现应明确以下权利的行使规则。
（一）改良土壤、建设农业生产附属和配套设施的权利
2018年中央一号文件（即《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》）为“提升农业发展质量，培育乡村发展新动能”，要求“大规模推进农村土地整治和高标准农田建设，稳步提升耕地质量”。2019年中央一号文件（即《中共中央国务院关于坚持农业农村优先发展做好“三农”工作的若干意见》）为“夯实农业基础，保障重要农产品有效供给”，提出完成高标准农田建设任务，要求“实施区域化整体建设，推进田水林路电综合配套，同步发展高效节水灌溉”，强调“进一步加强农田水利建设。推进大中型灌区续建配套节水改造与现代化建设”。以上述政策精神为指导，新土地管理法第36条明确了各级人民政府在保护耕地、提升农业发展质量方面承担的职责。
在经营农村土地过程中，改良土壤可以防止土地退化，恢复和提高土地生产力，提高地力是从养分条件和环境条件方面供应和协调农作物生产的能力，而通过改良土壤、提高地力就能够提高农作物的单产，发挥耕地的最大效益。同时，“农村基础设施建设是农村各项事业发展的基础，也是农村经济系统的一个重要组成部分，只有与农村经济发展相协调，才能更好地发挥其积极作用，推动农村基础设施建设的提档升级，对于农民增收大有裨益”。可见，改良土壤、加强农村基础设施建设不仅是各级人民政府的职责，农村土地的实际经营人也需要积极参与并有所作为。实践中，“受让人流转取得土地经营权后实行规模经营，需要平整土地、改良土壤，提升地力，特别是工商企业流转土地经营权，为适应规模化工业化生产的需要，通常还要修建一些农业生产设施以及农业生产的附属、配套设施”。新农村土地承包法第43条以法律形式对土地经营权人享有的改良土壤、建设农业生产附属和配套设施的权利进行了确认。
不过，土地经营权人行使改良土壤、建设农业生产附属和配套设施的权利受到以下限制。须取得土地承包经营权人的同意。土地承包经营权人流转土地经营权给他人后，其享有的承包土地权益仍应得到尊重和保护，故土地经营权人对承包地进行投资改良、建设相应设施等，需要征得土地承包经营权人的同意；同时，在流转期限届满后，土地承包经营权人要收回承包地自己耕种或再将土地经营权流转给他人，土地经营权人投资改良土壤、建设相关设施都可能影响到承包地的利用，从而损害土地承包经营权人的权益，故土地经营权人理应取得土地承包经营权人的同意。依法投资改良土壤、建设农业生产附属和配套设施。土地经营权人是承包地的实际耕种者，其投资改良土壤、建设农业生产附属和配套设施是符合自身利益追求的理性选择，但是，土地经营权人不得因此损害他人利益、破坏土壤生态环境，也不得以此为名擅自改变农地用途，故土地经营权人在承包地上的投资必须符合法律的规定。须与土地承包经营权人约定补偿事宜。土地经营权人在承包地上投资是为了提高自身的经营效益，但该行为客观上也增加了承包地的价值，在流转期限届满后，对土地承包经营权人来说可能仍余有利益。考虑到土地经营权人投资改良土壤、提升地力的实际效果很难评估，建设的农业生产附属及配套设施的投资数额、流转期限届满后设施的归属、处理和补偿等问题的解决均极为复杂，故由土地经营权人与土地承包经营权人事先就此作出约定，有利于避免纠纷的发生。
（二）再流转土地经营权的权利
土地经营权人取得土地经营权后，无论该权利是物权还是债权，均可以在市场中进行再流转，这是由土地经营权人享有的财产权之处分权能决定的。土地经营权人流转享有的土地经营权早就为承包地“三权分置”政策所大力推动，新农村土地承包法第46条也对此作出了明确规定。
土地经营权人从其经营承包地的实际需求出发，可以再次流转土地经营权，这是对新型农业经营主体的经营自主权的尊重，在客观上也有助于形成适度规模经营和推动农业发展，而且有益于土地经营权人实现经营效益的最大化。可见，承认土地经营权人有权再流转土地经营权，是一个可以实现多方主体共赢的法制方案。土地经营权可能是物权，也可能是债权，民法典和新农村土地承包法均未明确土地经营权人再流转土地经营权的具体规则，故应根据土地经营权的不同性质而分别参照债权转让和物权流转的规范予以处理，其中需注意三点。
第一，土地经营权再流转的方式不限于新农村土地承包法第36条规定的流转方式。“再流转”的本质仍是“流转”。一般而言，法律规范使用同一概念时，原则上对这一概念应作出同一解释，以维护法律适用的安定性。因此，“再流转”与新农村土地承包法第36条规定的“流转”应当作同一理解，即不包括互换、转让的流转方式。部分学者正是持此种观点。然而，“即使以定义方式来确定制定法的语言用法，也仍然不能始终确保相关术语在制定法的每个地方都能被作相同的理解”，这一现实对理解新农村土地承包法第46条规定的“再流转”和第36条规定的“流转”的含义极有启发。新农村土地承包法第36条规定的流转排除了该法第33条和第34条规定的互换、转让方式，因为该法原则上不允许本农村集体经济组织成员以外的主体享有土地承包经营权，但是，土地经营权的享有主体在身份上没有限制，故将“互换”“转让”等流转方式纳入土地经营权再流转的方式之中，符合债权人或物权人对自身享有的权利之处分的制度内涵。
第二，土地经营权人再流转土地经营权，应当经土地承包经营权人书面同意，并须向承包地所属的农村集体经济组织备案。土地承包经营权人流转土地经营权后，将不再实际经营承包地，但根据新农村土地承包法第21条第2款和民法典第332条第2款的规定，其享有续包权，也就是在本轮承包期限届满后有权继续承包原承包地。续包权的享有使土地承包经营权人与土地经营权人占有、使用的承包地具有紧密的利益连接。同时，基于土地经营权流转合同，土地经营权人取代了土地承包经营权人在土地承包合同中所处的法律地位，承担了维持土地的农业用途、依法保护和合理利用土地等义务，而这些义务的履行关涉作为土地所有权人的农村集体经济组织的利益。因此，尽管农村集体经济组织不得对土地经营权的再流转予以不当干预，但作为该承包地的所有权人，其需要从整体上掌握由其发包的土地之状况，以便对土地经营权人承担的义务之履行进行监督。在土地经营权人再流转土地经营权时，为了避免此举损害土地承包经营权人和集体土地所有权人的利益，新农村土地承包法第46条明确规定再流转土地经营权应当取得土地承包经营权人的书面同意，并须向农村集体经济组织备案。取得土地承包经营权人的书面同意，是土地经营权人再流转其土地经营权的前提条件；向农村集体经济组织备案，则是为了对土地经营权人再流转土地经营权进行监管，且备案的目的是以备查询，即便土地经营权人再流转土地经营权时未向农村集体经济组织备案，对再流转合同的效力也不产生影响。
第三，土地经营权人再流转土地经营权是否办理转移登记以及登记的效力，依据再流转时的土地经营权性质之不同而区别处理。根据民法典第341条设立的土地经营权是一种用益物权，且该种权利的取得采取登记对抗主义。对于作为用益物权的土地经营权，再流转后的新土地经营权人亦可向登记机构申请土地经营权登记，从而取得对抗善意第三人的效力。不符合民法典第341条设立条件的土地经营权属于债权，该权利人再流转这种土地经营权时，新土地经营权人仍只能取得债权性的土地经营权，且取得的土地经营权不具有登记能力。
（三）以土地经营权融资担保的权利
金融支持是农村农业发展的重要保障和有力支撑，而传统金融机构的营利性定位和农村金融市场的较大不确定性，导致“三农”领域金融服务成本高、风险大，使得传统金融机构如“抽水机”一样将农村闲散富余资金输送到城镇非农产业，“三农”领域的资金需求反而未能得到满足。同时，根据2002年农村土地承包法第49条、物权法第180条第1款第3项和第184条第2项的规定，以家庭承包方式取得的耕地的土地承包经营权禁止抵押，这在一定程度上限缩了我国农业农村发展过程中的投融资渠道。为了拓宽资金筹集渠道，2014年4月22日，《国务院办公厅关于金融服务“三农”发展的若干意见》（国办发〔2014〕17号）提出，“创新农村抵（质）押担保方式。制定农村土地承包经营权抵押贷款试点管理办法，在经批准的地区开展试点”。2015年8月24日，国务院发布《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》；2015年12月27日，十二届全国人大常委会第十八次会议通过决定，授权国务院在232个试点县（市、区）开展农村土地经营权抵押贷款试点工作。2016年3月15日，中国人民银行等六部门联合印发《关于<农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法>的通知》（银发〔2016〕79号），对贷款对象、贷款管理、风险补偿、配套支持措施、试点监测评估等方面作出了明确规定。截至2018年9月末，土地经营权抵押贷款试点成效显著，其推动土地流转规模明显增加，促进农业经营由分散的小农生产逐步向适度规模经营转变；融资额度显著提高，效率有效提升，成本逐步下降，推动缓解了“三农”领域融资难融资贵的问题；通过“两权”抵押贷款，新型农业经营主体融资可得性明显提升，对普通农户的带动作用持续增强。
疏通土地经营权抵押融资渠道，本就是承包地“三权分置”政策中“放活土地经营权”的一个重要环节。《中共中央办公厅、国务院办公厅关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》明确提出，“支持新型经营主体提升地力、改善农业生产条件、依法依规开展土地经营权抵押融资”。国务院总结农村土地经营权抵押贷款试点工作时也认为：“农村土地所有权、承包权、经营权‘三权分置’改革的推进使农地抵押贷款前置条件已经具备，农地抵押贷款业务形成了包括确权颁证、交易流转、抵押物价值评估和处置等在内的完整闭环，农地抵押贷款全面推开条件已经成熟。”因此，新农村土地承包法第47条确立了土地经营权担保融资制度，民法典第399条也删除了不允许以集体土地上耕地的使用权设定抵押权的禁止性规定。
根据新农村土地承包法第47条和民法典有关担保物权的规定，土地经营权融资担保制度的主要内容包括以下三点。
第一，担保财产范围。土地经营权融资担保的财产有两种，即土地承包经营权人享有的承包地的土地经营权、土地经营权人通过流转取得的土地经营权。土地承包经营权人以享有的承包地的土地经营权担保融资，其性质属于初次流转土地经营权；土地经营权人以流转或设立取得的土地经营权担保融资，其性质则属于土地经营权的再流转。以这两种财产设立担保权，应当遵循不同的条件：在前者情形下，土地承包经营权人须向农村集体经济组织备案；在后者情形下，土地经营权人须经土地承包经营权人书面同意并向农村集体经济组织备案。
第二，担保融资法律关系的当事人。法律明确规定以土地经营权融资时的担保权人是金融机构，担保人为土地承包经营权人或土地经营权人。对于该法律将融资担保权人限定为金融机构是否妥当，在理论上存有争议，实践探索也相互有别。由于日常生活中的融资对象不一定都是金融机构，而且小额融资在金融机构办理的成本较高，以致金融机构不一定能够得到土地承包经营权人或土地经营权人的“青睐”，因此，现行法对担保融资权人作出此种限定难谓合理。
第三，融资担保的具体形式。在2018年修订农村土地承包法时，由于各界对土地经营权是物权还是债权存在分歧，立法者不想陷入争论，从而“以服务实践为目的，使用了土地经营权融资担保概念，这是抵押、质押的上位概念，将两种情形都包含进去，既保持与相关民法的一致性，又避免因性质之争影响立法进程”。然而，在实践中没有抽象的“融资担保”，无论是土地承包经营权人还是土地经营权人，在向金融机构融资担保时，都必须选择具体的担保方式，或是抵押或是质押。可见，土地经营权融资担保的含糊表述加快了立法速度，但诱发了诸多理论争议和实践乱象。有学者认为，土地经营权的性质明确，其属于债权，但这种债权是一种不动产权利，在该权利上设定担保之后，土地经营权人并没有丧失对土地的利用权，且在担保期间仍然行使着土地经营权，故土地经营权担保在体系定位上应当属于抵押权的范畴。在立法上将土地经营权融资担保确立为抵押还是质押，是一种政策选择，而不同的选择涉及相关制度的衔接和法律适用。将土地经营权融资担保全部纳入抵押权制度予以处理，就该制度局部而言并非不可行，但一定会对整个担保物权制度理论和规范体系造成“震荡”，在民法典第341条明确了物权性土地经营权的设立条件，并以此确立了土地经营权的物权属性和债权属性的区分标准后，对“融资担保”作出“抵押”的单一化处理更显得不合时宜。因此，回归我国自担保法以来确立的担保物权制度逻辑，明确在物权性土地经营权上设立抵押权，在债权性土地经营权上设立质权，从而既能够确保实践的合理性，又有利于维护担保理论和制度体系的和谐统一。
四、结语
承包地“三权分置”政策入法始于2018年农村土地承包法修正，终于2020年民法典颁布，对这两部法律中构建的承包地“三权分置”制度作为一个整体进行体系化解读，以此明晰土地经营权之物权性与债权性之判定标准，理清不同性质的土地经营权之产生规则，规整土地经营权之内容中的疑难问题，方可为承包地“三权分置”制度中“放活土地经营权”的改革真正在法律上得到有效实现提供理论基础和规则指引。
编辑审定：陈越鹏 李傲维
