作者简介：陆剑，中南财经政法大学法学院副教授，法学博士后，主要研究方向为农村土地问题。
基金项目：本文系国家社科基金项目（编号：13CFX077）和湖北省社科基金项目（编号：2012010）的阶段性成果。
本文原载《法学》2014年第3期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘 要：“二轮”土地承包制施行以来，实践中出现了土地承包经营权侵蚀集体土地所有权、相对人地矛盾的缓解路径被堵塞、失地农民承包土地的权利未定等异化表现；在“三轮”土地承包中，应以尊重并强化农民集体的土地所有权，实现发包方与承包方的权利均衡为基础理念；完善集体土地所有权的使用权能和收益权能，由集体成员自主选择土地经营模式与地租收取方式，充实发包权和收回权，保障农民集体的处分权能；通过预留机动地和承包土地的小幅调整对土地承包经营权进行均分配置，有条件地展开“地租制”试验；失地农民应在承包土地或取得土地补偿费之间进行选择。
关键词： “三轮”承包；土地承包经营权；异化；回归
一、问题的提出
1980年中共中央75号文件《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题》确立了包产到户和包干到户的政策依据；1982年中央1号文件为表明包产到户的兼容性，正式将其命名为“家庭联产承包责任制”，此时土地承包期仅为1～3年，直到1984年中央1号文件才确定“土地承包期一般应在15年以上”。此为“一轮”承包。在第一轮土地承包临近到期的1997年，中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》明确提出“在第一轮土地承包到期后，土地承包期再延长30年”，此为“二轮”承包。《农村土地承包法》和《物权法》将此规定法律化。2008年，中共十七届三中全会要求“现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”，即用“长久不变”替代了以前的“长期稳定”；中共十八大报告则强调应依法维护农民土地承包经营权。
由于“二轮”承包发生于农民负担高企的年代，当时的土地纠纷主要有两种类型：一是因代耕代种或者抛荒原因导致的农民之间的土地权属争议；二是因村委会大面积转包土地引发的农民与村委会之间的纠纷。随后，由于各方土地权利得以明确，国家宏观政策也趋于稳定，农民的利益预期也逐步趋稳，因此，2004年集中发生的土地承包经营权纠纷在2005年以后很快就减少了。此次纠纷仅仅是“二轮”承包以来土地承包经营权制度异化的一个缩影。土地承包经营权制度异化是指土地承包经营权制度在实践中变了形、走了样，出现种种变异和失效，偏离其制度设计初衷，无法实现农民持续普遍增收和农村经济持续发展。如今，“二轮”承包期已经过半，如何在“长久不变”的政策要求和《物权法》有关用益物权的法律制度框架内科学、合理地解决“二轮”承包所产生的问题，并为“三轮”承包进行充分的理论准备，是决策者面临的现实问题。对此，本文首先分析“二轮”承包以来土地承包经营权制度异化在实践中的主要表现，即土地承包经营权侵蚀集体土地所有权、相对人地矛盾的缓解路径被堵塞以及承包地被征收的失地农民承包土地的权利未定问题，再行提出“三轮”承包中土地承包经营权制度回归的具体路径。
二、“二轮”承包以来土地承包经营权制度异化的主要表现
（一）土地承包经营权侵蚀集体土地所有权的问题
《物权法》确认了土地承包经营权是用益物权，但该法并未明确作为集体土地所有权主体的“农民集体”如何行使所有权以及如何享有使用、收益和处分权能。自“二轮”土地承包以来，在法律和政策层面由于颠倒了所有权与用益物权的固有逻辑，使农民集体无法实现统一经营，也无法从集体土地发包中获取任何收益或进行法律上的处分。
第一，农民集体作为集体土地所有权人，既可以将土地发包给集体成员经营，也可以由农民集体自身统一经营，但农民集体统一经营面临法律障碍，集体土地所有权的使用权能受到不当限缩。虽然在实践中，农民集体统一经营的范例不少，但在农地经营模式上，以家庭承包为核心的分散经营已经成为占主要地位的经营模式，统一经营虽然还保留在某些政策文本和法律条文之中，但其地位却随着“双层经营体制”的权威表述变迁而悄然下降。作为农民集体使用自有耕地的重要方式，集体统一经营面临以下法律障碍：其一，《农村土地承包法》将家庭承包法定化，但却陷集体统一经营农地制度于无法实现的境地。该法第5条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”该条可理解为只要有集体成员向发包方即农民集体主张承包土地，农民集体就应当将其土地分包，集体统一经营面临随时被分包解体的威胁，无法长期维系；其二，《农村土地承包法》第29条第1款规定：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。”依据该条之规定，承包方可以解除承包合同，承包方将土地交回农民集体统一经营。但该条第3款却规定“承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地”，导致承包户由于担心在“二轮”土地承包期内交回承包地后无法再次承包土地而权益受损，不愿意将承包地交回集体统一经营。
第二，农民集体作为集体土地所有权主体有权设定土地承包经营权，但在税费改革后，其通过设定土地承包经营权获取天然孳息或法定孳息等各种利益的权利被完全取消。收益权能是指收取所有物之天然孳息或法定孳息及其在实际生活经营活动中所产生的各种利益。造成实践中农民集体无收益权的重要原因是法律和政策对集体土地所有权及其主体利益的漠视和虚置。农民集体在其土地上设定土地承包经营权，并将土地的占有、使用和部分收益权能转移给承包户，但在税费改革后，“三提”（村级三项提留）被一并取消，农民集体对发包农地彻底丧失了收益权。农民集体无法获取承包费等收入导致集体的“空壳化”，多数农民集体仅靠国家转移支付资金维持自身运转，根本无力提供村庄公共产品和公共服务。
第三，农民集体的土地发包权和收回权等处分性权利被虚置。所有权之处分权能是指依法对物进行处置从而决定物的命运的权能，为所有权内容之核心。土地承包经营权为用益物权，用益物权是以所有权为基础而产生的权利，是所有权行使的一种方式。创设土地承包经营权的方式主要是统一发包，即发包方按照法律规定集中、统一地向作为集体成员的农户发包本集体所有的耕地。根据《物权法》第117条之规定，土地承包经营权创设后，承包方对承包地享有占有、使用和收益的权利，并对集体土地所有权形成限制，但问题是土地承包经营权对集体土地所有权制约的限度何在，农民集体作为发包方还享有哪些权利。《农村土地承包法》第13条赋予了发包方发包权、收回权、监督权和制止权。但发包方的发包权实际上是虚拟的，在实践中发包已经演变成集体土地所有权人的一项义务，土地承包经营权设定后对集体土地所有权形成了超强的限制，收回权几无实现之可能，形成事实上的“弱所有权、强经营权”的权利构造，这体现在以下几个方面：其一，土地承包经营权虽然在名义上和形式上是由农民集体采取发包形式形成的，但发包主体、发包内容和发包租金，包括形式上的承包合同，均已全部法定，缺乏意定空间，发包方不得违反，导致农民集体的发包权实际被法律所架空，缺乏对承包方的现实约束力。如在“二轮”土地承包中，政策层面对“逃税户”、“历年税费尾欠户”等群众意见大的农户也要求确权确地，造成“原来没有履行交粮纳税义务的农民，不仅保有了承包土地的权利，而且还获得了国家的粮食补贴资金；原来因为不愿意承担税费负担而放弃土地的农民，不但没有受到必要的惩罚，而且获得了受政策保护的土地承包权”。这种“有权利、无义务”的政策规定不但架空了农民集体的发包权，而且是对政策公正性的巨大破坏；其二，由于种粮比较收益较低，抛荒现象在少数村庄又有出现，对于抛荒仍获取国家种粮补贴的农户，虽然《土地管理法》第37条第3款规定，连续两年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回承包地，但农民集体一旦行使该项权利，将因侵犯农户的土地承包经营权而受到各方指责；其三，《农村土地承包法》第26条第3款赋予发包方一定条件下收回承包地的权利，但该权利受到严格限制，所谓“承包方全家”只要有一人户籍仍在本村就无法收回，导致实践中几乎没有农民集体可以依法行使该项权利；其四，监督权和制止权主要针对发包地的保护和用途的限制，《农村土地承包法》第17条将之规定为承包方的义务，但根据该法第60条之规定，承包方违法将承包地用于非农建设的，只能给予其行政处罚，导致该行为对发包方而言并无民法上的意义；承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止并要求承包方赔偿由此造成的损失，即发包方只能通过损害赔偿请求权维护自身权益。在此情形下，是否应由农民集体收回承包地，仍存有争议。
（二）相对人地矛盾的缓解路径被堵塞
相对人地矛盾则是指当前农地制度背景下存在农地分配不均的情况，造成农户之间争地的现实。由于人口增长、原先放弃耕种的农户回村要地、公共设施占地和土地征收等原因，在“二轮”土地承包后，部分村的相对人地矛盾问题日益严重。实践中，多数村庄的预留机动地已经分配殆尽，在“二轮”土地承包确权、确地的背景下，对承包土地进行小幅调整也日益失去操作空间，这使得“三轮”土地承包中相对人地矛盾的缓解面临以下问题：第一，预留机动地受到《农村土地承包法》第63条规定中三个“不得”的严格限制，多数地区已经没有机动地，少数地区机动地超标，而《农村土地承包法》对机动地的使用范围、承包增补办法和量化标准等方面均未明确规定。机动地是指为解决人地矛盾、减少土地承包次数或增加集体收入等问题，由农民集体在按户发包之外预留的部分耕地。机动地的主要功能在于保证未来新增人口（新出生人口、婚嫁迁入人口、外部返乡人口等）的基本生活与生存需要，管理上具有明显的储备特征。正是由于机动地具有缓解相对人地矛盾的功用，《农村土地承包法》第63条对其予以了法律确认，但也规定了上述三项限制要求。这在实践中产生以下问题：其一，多数地区为了解决新增人口或回乡争地的农户没有耕地的问题，已将原先预留的机动地全部分到农户承包。在2007年的“十省调研”中，针对“你们村是否还有机动地（田）”这一问题，70.72%的受访对象表示其所在的村已经没有机动地，即使还有少量机动地的村也已将土地承包给他人使用。由此带来的问题是，因根据《农村土地承包法》第63条之规定，原来未留机动地的在该法实施后不得再留，在“三轮”土地承包中是否需要为其预留机动地以缓解承包期内的相对人地矛盾问题；其二，少数地区的机动地比例较高，远超过百分之五，这主要是因为部分地区在“二轮”土地承包时，农民负担高企，部分农地无人承包，成为“闲田”，还存在部分未纳入计算口径的“黑田”。这两部分田地确权到农民集体名下，由集体占用并耕种，有些集体将该部分土地转包出去并获得收益，部分农户对此表示不满，要求依法将之均分，也有部分农户愿意到“三轮”承包时再予以解决，还有部分农户要求将这些土地根据村庄人口的变化适时分配。这部分超额机动地如何处理，需要明确；其三，关于机动地的使用范围、承包增补办法、量化标准等方面法律均未明确规定。法律和政策仅规定机动地的用途为解决人地矛盾，满足新增人口的用地需求等，对机动地的发包、机动地承包经营权的流转等均未涉及，以致实践中因此而发生的纠纷案件的处理无法可依。
第二，“增人不增地，减人不减地”及“长久不变”的土地政策虽然在形式上使土地承包经营制度保持了相对稳定，但其隐含的分配不均的重大制度缺陷却无法回避，对农地承包进行小幅调整仍有较强的民意基础和制度空间。但是《农村土地承包法》第27条和《物权法》第130条都规定，仅在自然灾害严重毁损承包地等特殊情形下允许对承包土地进行调整。由于土地承包经营权无偿且长久不变，其最终效应是农民集体无法通过调整承包地的方式解决村庄内人多地少、地权分配不均的问题，但土地均分又是农户的基本诉求和村庄的生存伦理。尽管法律和政策三令五申不允许进行任何形式的土地调整（因自然灾害严重毁损承包地等极少数情况除外），但在实践中，承包地调整仍是我国村级土地制度实践最为重要的特征之一。实证研究的数据表明，自“二轮”土地承包以来至2008年和2010年，被调查村仍进行过土地调整的比例分别为37.5%和40.1%。据前述“十省调研”中对“增人不增地、减人不减地”农地政策的调查，仅有25.90%的受访农户认为该政策“好”，而认为该政策不好的受访农户则高达56.03%。可见，大多数农户还是认为应当按照人口的增减变化适当进行承包地调整。在实际做法上，部分地区每隔3年、5至8年就进行一次土地调整。
（三）失地农民承包土地的权利未定问题
近年来，由于承包地被征收，部分农民成为失地农民，依据《物权法》第132条应对其土地承包经营权予以单独补偿。但在单独补偿后，失地农民在“三轮”土地承包中基于集体成员权是否仍享有继续承包土地的权利？《物权法》第132条规定在承包地被征收时，土地承包经营权人有权依照该法第42条第2款的规定获得相应的补偿，由此确立了对土地承包经营权征收单独补偿的原则。在我国大部分农村，承包地仍是农民的衣食之源和生存之本，而承包地被征收后，至少在“二轮”土地承包期内，被征收人将丧失通过承包土地获取收益的权利，其基本生活将面临重大困境。据此，对土地承包经营权实行独立征收补偿制度显得十分必要。根据《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的规定，土地承包经营权被征收的权利主体可获得以下三类补偿：一是地上附着物及青苗补偿费；二是安置补助费。根据《土地管理法实施条例》第26条第2款之规定，若被征地人不需要统一安置，自谋职业或自行安置的，可以获得安置补助费；若由集体统一安置的，则由集体取得安置补助费。换言之，上述规定明确赋予被征收人以选择权，他们既可以接受统一安置从而丧失安置补助费，也可以放弃统一安置而获得安置补助费。安置补助费是对“二轮”土地承包剩余年限内，被征收人无法获得被征收承包地收益的现实补偿。在实践中，有些地方按被征地面积乘以平均亩产值进行计算，再根据“二轮”承包剩余年限给付被征收人安置补助费。如果被征收人要求统一安置，则需将安置补助费交予农民集体，农民集体可以通过土地调整、用安置补助费购买或赎回其他承包户土地等方式安置被征收人；三是可以获得《土地管理法》规定的土地补偿费中的一部分。根据2004年国务院《关于进一步深化改革严格土地管理的决定》的要求，部分省级人民政府根据土地补偿费主要用于被征收人的原则，制订了土地补偿费在农民集体与被征收人之间的分配方法，农民集体与被征收人之间的具体分割比例一般都维持在2：8或3：7，如吉林、河南、甘肃、湖南等省。但《土地管理法实施条例》第26条第1款规定从属于农民集体所有的土地补偿费中拿出绝大部分分配给被征地人，这不仅可能模糊了土地承包经营权是独立征收客体的法律地位，还会影响集体成员以土地承包经营权人的身份直接行使征收参与权。土地补偿费作为对村民丧失集体土地所有权的补偿，其分配主体应当是征地补偿安置方案确定时所有具有本集体成员资格的人，这是成员自益权的体现。实践中将绝大多数土地补偿费直接分配给被征收人，这种做法涉嫌侵害其他集体成员的合法权益。如前所述，被征收人的土地承包经营权被征收后，在“二轮”土地承包中是否可以再次取得承包地取决于被征收人对安置补助费的选择权。如果被征收人放弃安置补助费，自然应由农民集体通过另行安排承包地的方式对被征收人进行统一安置，但若被征收人依法取得安置补助费，那么在“三轮”土地承包到来时，未丧失集体成员身份的被征收人作为失地农民基于集体成员权是否仍有权要求承包集体所有的土地，不无疑问。
另外，《物权法》第132条规定：“土地承包经营权被征收的，土地承包经营权人依照《物权法》第42条第2款的规定获得相应补偿。”而该法第42条第2款规定了征收集体土地的补偿费包括土地补偿费、安置补助费和地上附着物及青苗补偿费、安排被征地农民的社会保障费用。虽然《土地管理法》和《土地管理法实施条例》并未规定征收补偿中的社会保障费用问题，但根据“新法优于旧法”的原则，应执行《物权法》第42条第2款之规定。该规定实际上是增加了一项征收土地承包经营权的补偿费用，提高了征收土地承包经营权的补偿标准，有利于解决被征地农民生活的后顾之忧。土地承包经营权的基本功能在于对承包户基本生活“最后的保障”，若被征收人已经基于土地承包经营权被征收而获得基本的社会保障，在“三轮”土地承包时，法律和政策应如何处理被征收人可能获得的双重保障问题？其实质是在土地承包经营权“长久不变”和失地农民的成员权保障之间、在被征地人的征收土地补偿权与其他集体成员的成员权之间如何协调的问题。
三、“三轮”承包中土地承包经营权制度回归的现实路径
“二轮”承包以来土地承包经营权制度出现的种种异化现象，主要是因为法律和政策未能合理配置集体土地所有权与土地承包经营权，导致发包方与承包方、承包方与承包方之间的权利义务失衡。在“三轮”土地承包中，应进行如下调整，以期真正实现土地承包经营权制度的回归。
（一）以尊重并强化农民集体土地所有权，实现发包方与承包方的权利均衡为基础理念
首先，在“三轮”土地承包中，应尊重并强化农民集体土地所有权。集体土地所有权是集体所有制的基石，集体所有的土地是农民集体最主要的资产，也是农民集体提供公共产品和公共服务的物质基础。“二轮”土地承包以来，集体土地所有权面临被土地承包经营权吞没的危机，其实农地问题不仅是农民的权利问题，找回村社集体，找回农民的集体行动能力，以处理单家独户“办不好和不好办”的共同事务，这是农民在狭小承包地上从事有效率农业生产的唯一可选道路。从这个意义上讲，集体土地所有权是发展农村集体经济、增强农村经济活力的法权基础，集体土地所有权的实现有利于增强集体的经济实力，为真正实现统分结合的双重经营体制奠定基础。在实践中，农民集体只能“分”无力“统”，“统”的功能弱化的重要原因是法律和政策对集体成员农地权利的倾斜性配置和对集体土地所有权及其权益的漠视和虚置。而农民集体土地权利实现的根本在于法律的规范和指引，通过强化集体土地所有权，特别是完善集体土地所有权的权能，可为农村经济发展奠定坚实的制度基础。
其次，在“三轮”土地承包中，应实现发包方与承包方的权利均衡。“二轮”土地承包以来的法律和政策均是沿着弱化集体土地所有权和强化土地承包经营权的路径演进的，无论是土地承包经营权的彻底“无偿化”或是“长久不变”，均缘于法律和政策的强制规定，并未体现集体土地所有权人的真实意思。实践中普遍存在忽视集体土地所有权及其利益实现，过分强化土地承包经营权，导致承包方为所欲为，发包方却无可奈何的现象，以用益物权侵蚀甚至虚化所有权，这种做法不利于集体土地权益的实现，也不利于集体成员根本利益的实现。农民集体丧失机动地预留和土地小幅调整的权利，加剧了村庄内的相对人地矛盾，农民集体在与集体成员的农地权利关系中更加趋于弱势。很多农民集体除了从国家获得转移支付收入以外，根本无法从集体农地中获得任何收入和资源，导致农民集体成为空壳，失去组织和整合能力，无力提供农民普遍持续增收的动力。总之，农民集体的土地权利受到限缩，单个集体成员的土地权益被强化，但成员权益的扩张却又根本无法对抗国家的公权力，甚至由于无法形成集体行动，导致农村诸多公共产品和公共服务的供给面临困境。据此，在“三轮”土地承包中，应注重发包方与承包方之间的利益协调，在保障集体成员土地承包经营权的基础上，真正尊重集体土地所有权人的意志，而不应以法律和政策的形式代替集体土地所有人作出决定。如2006年1月1日废止《农业税条例》时将“三提五统”一并取消，而“三提”（村级三项提留）是集体土地所有权重要的实现方式之一，也是农村公共产品供给的重要资金来源，其存废关涉重大，应由农民集体通过法定程序自主决定。只有赋予并保护农民集体的土地权利，保证农民集体稳定而充足的土地收益，才能真正实现农民集体与其成员的权利均衡。
（二）完善集体土地所有权的使用、收益和处分权能
首先，在“三轮”土地承包中，应允许农民集体通过统一经营的方式行使集体土地所有权的使用权能，农地经营模式应遵循“宜分则分，宜统则统”的总体原则。统一经营是集体土地所有权人享有使用权能的重要方式，从立法层面规范统一经营制度的关键是明确赋予集体成员对土地经营方式的选择权，由农民集体根据集体成员的民主意志决定其经营方式。在“三轮”土地承包中，在对农村集体农地经营方式的选择上，应根据本集体成员的意志和决议，既可以选择实行家庭分散经营，也可以选择集体统一经营。应允许在“二轮”土地承包期限到期后，集体成员通过合法的决策程序将自己的土地交给农民集体统一经营，由集体成员决定农地经营模式，以期真正实现“宜分则分，宜统则统”的总体原则。在具体制度构建上，需将《农村土地承包法》第5条修改为：“农村集体决定实行家庭承包经营的，任何集体成员均有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农民集体成员承包土地的权利”；另将《农村土地承包法》第29条第3款修改为“承包方在承包期内将承包地交回农民集体的，在承包期内仍可要求再次承包土地”，以此从立法层面对“统分结合”中的“统”的功能予以保护和规范。
其次，农民集体作为集体土地所有权主体是否因发包土地而收取地租，亦应尊重集体成员的自主选择。地租是土地所有权在经济上借以实现即增值价值的形式。农民集体通过设立土地承包经营权收取土地承包费是集体土地所有权实现的主要形式，直接收取租金的形式虽然在小部分地区存在，但目前尚不普及，也没有明确的法律予以规范。在“十二省调研”中，有51.2%的受访农户认为，“一定数额的耕地承包费”应作为壮大农村集体的主要财产来源。更有部分受访农户认为，为了增加农民集体的收入，国家应当出台土地租金制度等。可见，在税费改革后，农民集体收入渠道应当随之变化，不少农民赞同收取一定的耕地承包费并将其作为壮大农民集体的主要财产来源，这为农民集体以集体土地所有权主体身份向集体成员收取一定的地租提供了民意基础。笔者认为有必要在法律制度层面确立农村集体经济组织作为集体土地所有权主体理应享有所有权的收益权能，如合理收取一定数额的耕地承包费的权利，以期真正落实作为所有权主体应当享有的私法权益，这也是对农民在农地领域方面“有权利无义务”政策倾向的一种纠正。在法律制度上应赋予集体土地所有权人通过地租形式获取所有权的收益，而收取地租的原则、方法、用途等由法律进行原则性规定，具体内容由农民集体通过合法的民主程序决定。
最后，在“三轮”土地承包中，应充实农民集体对承包地的发包权和收回权，保障集体土地所有权人的处分权能。第一，应充实并保障农民集体的发包权。有学者认为发包方和承包方应有权在承包合同中对土地承包经营权内容进行补充约定，包括对承包地的农业用途、附属设施的建造和地上、地下空间的利用等。笔者同意该观点，除此之外，还应赋予农民集体在遵循集体决策程序的基础上对有以下三种行为的集体成员在“三轮”土地承包中行使减少承包地发包数量的权利，包括在“二轮”土地承包中，承包方弃耕抛荒两年以上的、承包方不按照约定的用途使用土地，将承包地用作非农建设的以及承包方不当使用土地，致使土地状况严重恶化的，如承包方掠夺性开垦土地，应该对土地歇耕的而不歇耕，没有维持地力等情形。第二，应保护农民集体的承包地收回权。收回权的行使主要应针对集体成员资格丧失、土地撂荒及承包方根本违反保护和合理利用土地法定义务的情况。为此，应对《土地管理法》、《农村土地承包法》和《物权法》等法律有关发包方单方收回承包地的规定进行修改和完善。一是应对《农村土地承包法》第26条第3款的适用条件予以明确，即以承包方已经转为城市户口并获得城镇社保为前提，不管是迁入城市或小城镇，只要承包户夫妻双方均获得城镇社保待遇（包括医疗、养老、失业等主要社会保险），就应当交回承包土地，不予交回的，农民集体有权依法收回。如此规定便于操作，有利于收回权的实现；二是除承包方丧失集体成员身份外，按照《土地管理法》第37条第3款的规定，承包方“弃耕抛荒两年以上”的，就应收回承包地。按照“举轻以明重”的解释规则，承包方不按照约定的用途使用土地或给承包地造成永久性损害等根本违反保护和合理利用承包地法定义务的情况，也应构成承包地收回的法定事由，以期切实保障农地农用和农地善用；三是明确行使收回权的具体程序，承包方丧失集体成员资格的，发包方应以书面形式要求承包方在规定期限内交回，经发包方书面要求，承包方不在规定期限内交回的，农民集体应当召开成员大会作出决议，依法解除承包合同，并收回承包地；当发包方发现承包方有弃耕抛荒两年以上及承包方根本违反保护和合理利用土地法定义务的行为时，应以书面形式要求承包方在规定期限内予以改正。经发包方书面要求，承包方不在规定期限内改正的，农民集体应当召开成员大会作出决议，依法解除承包合同，并收回承包地；四是收回的承包地应当纳入机动地的范围，按照机动地规范进行运作和调配。将收回的承包地纳入机动地的范围是为了解决相对人地矛盾的问题，并使收回的承包地运作有据可依。
（三）以承包土地小幅调整和机动地预留政策维持土地均分
在“三轮”土地承包中，应坚持土地均分原则，通过承包土地小幅调整和机动地预留政策对集体成员的土地承包经营权进行重新配置。第一，承包地调整的目标在于以再分配协调差距，避免集体成员之间出现分化，进而维护农村社会的和谐。在保持土地承包政策总体稳定的前提下，赋予农民集体对土地的小幅调整权利是村庄维持土地均分的重要手段。在“三轮”土地承包中，仍应通过个别农户之间承包土地的多退少补达到土地均分的目的，并在法律中明确规定允许农民集体每5年通过小幅调整方式对部分农户的土地承包经营权进行重新配置。即在5年后，家庭人均承包土地面积超过村庄平均水平的农户将土地无偿转给家庭人均承包土地面积低于村庄平均水平的农户，这是对个别农户之间土地承包份额进行小范围的适当调整。同时，承包土地小幅调整应由农民集体成员大会或成员代表大会三分之二以上多数人数同意方能作出决议。第二，应对承包地调整权的适用情形进行明晰。《农村土地承包法》第27条第2款和《物权法》第130条规定的是“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形”，该“特殊情形”应作扩大解释，除了部分农户因自然灾害严重毁损承包地的情形，还应包括因一定期间内本集体组织的人口增减而需要将人口减少户的承包地调整给未取得承包地的新增人口户的情形，以及农户的承包地被征收或者用于乡村公共设施、公益事业建设的情形，或者失地农户要求继续承包土地的情形；第三，在“三轮”土地承包中，应允许农民集体在新开垦增加的或收回的承包地中继续预留不超过百分之五的机动地，超过部分必须重新发包给农户；预留的机动地只能用于解决人地矛盾，短期内不存在人地矛盾或用于解决人地矛盾后剩余的机动地可用于发包，发包需通过招标、公开协商等方式，体现公开、公正、公平原则，机动地发包所收取的承包费收入应作为集体收益用于公共事务，并接受村民监督，同时须将预留机动地的对外承包期与解决相对人地矛盾的承包土地小幅调整政策结合起来，将承包期限定为自发包之日起算，不得超过近期承包土地小幅调整的开始日。
另外，在“三轮”土地承包中，可在条件成熟的地区逐步推行地租制，并以收取的地租补偿未分配或者失去承包地的集体成员。这样一方面可以保证全体集体成员土地权益的实现，另一方面又可以保证土地承包经营权的“长久不变”，促进农业生产效率的提高，从而实现土地承包经营权的“永佃化”。在对地租制进行绩效评估的基础上，未来将地租制施行于全国，真正实现物权意义的“增人不增地，减人不减地”规则，使土地承包经营权的独立财产价值得以充分圆满地实现。
（四）实现失地农民和其他集体成员之间的权利配置公平
在“三轮”土地承包中，失地农地基于集体成员权仍有权承包土地，但需结合失地农民的社会保障状况综合考量，失地农民应当在承包土地与取得土地补偿费之间选择。在集体土地征收补偿中，土地承包经营权作为独立的征收客体，土地承包权人获得独立征收补偿已为《物权法》第132条所确认。在实践中，对土地承包经营权的征收补偿一般采取货币补偿方式，且一次性支付；征收人需为失地农民办理社会保障，具体社会保障模式主要有“北京-成都模式”、“上海模式”、“天津-西安模式”、“浙江-江苏-山东模式”和“重庆模式”等。但这几种模式均面临“覆盖面窄，保障内容单一，保障水平低”的责难。另外，社会保障费用的来源包括在原有的征地补偿费基础上另外支付的费用；有的来源于安置补助费或应付给被征收人的土地补偿费。简言之，实践中并未完全按照《物权法》第42条第2款之规定增加社会保障的费用，失地农民社会保障制度目前尚不能取代土地承包经营权所具有的“最后的保障”的社会功能。
失地农民在承包地被征收后，只要未失去集体组织成员身份，就仍享有集体成员权。集体组织成员对于集体享有什么样的民事权利，在现行法律中并没有明确规定和体现。《物权法》第59条第1款规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”这里虽然提出了“成员集体所有”的概念，但对成员权的法律性质和内涵并未予以界定和规范。从法理上讲，集体土地承包经营权是集体成员权的当然内涵。集体土地承包经营权，即作为集体组织成员享有承包经营集体土地的请求权。请求分配承包地是集体组织成员的基本权利，意在明晰成员可申请获得此利益之分配，系当然权利，不因任何事由而被剥夺。但能否实际获得承包地，还要由集体土地分配状况等因素决定。《土地管理法实施条例》第26条第1款明确规定土地补偿费属于农民集体所有，据此，土地补偿费理应由集体土地所有权人即农民集体享有，进而在集体成员之间分享，但实践中多数省市从土地补偿款中拿出绝大部分分配给被征地人。被征收人获得了大部分的土地补偿费，则意味着对集体土地所有权丧失的补偿由被征收人享有，而其他集体成员未获得或少获得了土地补偿费；另外，被征收人还将得到一定的社会保障费用，那么尚未丧失集体成员资格的被征地人在“三轮”土地承包时若有权选择承包土地，将面临获得双重保障的指责，这对集体其他未被征地的成员实属不公。据此，笔者认为，被征地人要么在征收时就将土地补偿费全部交由农民集体处理，从而基于集体成员权在“三轮”承包中有权要求承包土地，并通过个别农户间的小幅调整方式取得承包地，要么取得绝大多数土地补偿费并办理社会保障，丧失在“三轮”承包中承包土地的权利，两者只能择其一，这是土地承包经营权之最后保障功能的基本要求。在后一种情形下，被征收人虽未丧失成员资格，但可由农民集体成员大会或成员代表大会三分之二以上多数人数通过决议以保障其他集体成员基本生存为由限制被征收人成员权中集体土地承包经营权之行使。
集体其他未被征地的成员实属不公。据此，笔者认为，被征地人要么在征收时就将土地补偿费全部交由农民集体处理，从而基于集体成员权在“三轮”承包中有权要求承包土地，并通过个别农户间的小幅调整方式取得承包地，要么取得绝大多数土地补偿费并办理社会保障，丧失在“三轮”承包中承包土地的权利，两者只能择其一，这是土地承包经营权之最后保障功能的基本要求。在后一种情形下，被征收人虽未丧失成员资格，但可由农民集体成员大会或成员代表大会三分之二以上多数人数通过决议以保障其他集体成员基本生存为由限制被征收人成员权中集体土地承包经营权之行使。
编辑审定：曹益凤 李傲维 李冬梅
