作者简介：孙建伟，安徽财经大学法学院讲师，法学博士后。（安徽蚌埠 233030）
基金项目：国家社科基金一般项目“宅基地资格权入法后三权分置权利构造法理研究”（21BFX193）。
本文原载于《探索与争鸣》2023年第3期，注释已略，如需援引，请核对期刊原文。本文仅限学术交流，如有侵权，请联系后台予以删除，原文责任编辑：孙冠豪。
【内容摘要】在宅基地三权分置研究中，很多学者注意到了资格权的特殊性，并将其界定为特殊的用益物权，这种主张看到了问题，但没有看到宅基地资格权特殊性背后更多的法权逻辑。宅基地资格权应界定为土地所有权在封闭社区中的一种实现形式背后的理论依据是农村社会集体与成员形成的一种新型总有关系。农村土地所有权在封闭的社区中，只有通过资格权，三权分置后的宅基地使用权才能获得有效的活力及合法性。宅基地所有权作为一种集体公有制的法权，其源于集体成员土地所有权的让渡或为保障集体成员生存权、居住权的制度基础。因此，其承载了更多的农村社会公共利益的功能。在城市化不断推进的过程中，为推动农村社会获得更多的土地财产权收益，推动三权分置制度改革，在准确定性资格权的基础上，宅基地使用权可以进一步财产权化。
【关 键 词】三权分置 资格权 使用权 新型总有
三权分置在农地和宅基地等领域得到广泛运用，其核心内涵就是在坚持集体土地所有权的前提下，将原来的农地承包经营权和宅基地使用权中的集体成员的身份性要素独立出来，作为一种单独予以保护的权利。在此基础上，进一步推进财产性要素——农地经营权和宅基地使用权市场化配置，为进一步推动农村土地要素市场化改革提供法权基础。这既有利于土地财产价值与特殊保障职能的实现，也有利于维护农村集体所有制的基础与发展。从这个意义上而言，农村集体土地所有制正面临着一次重大而富有深远意义上的改革，在此背景下，土地财产权有源于集体成员身份获得的农地承包经营权和宅基地资格权，也有源于契约获得的农地经营权和宅基地使用权。但是，考虑到宅基地与农地在土地性质、土地收益等方面的差异，尤其是相关制度功能上的差异，它们的三权运行机制存在很大的不同，进而会影响到相关权利的定性。因此，本文主要关注宅基地资格权的性质定位及其与集体所有权和使用权的关系问题。但是，部分关于农地承包经营权研究的基本观点和理论，也可以用来支撑宅基地资格权性质的论证。
关于集体成员的身份性要素的财产权——宅基地资格权的法律性质，学界争议比较大，有成员权说，即认为宅基地资格权是农户要求集体分配宅基地的权利，是成员权的组成部分。笔者认为，宅基地资格权本身不是成员权，而是根据成员权获得的宅基地上的一种财产权益，“恰恰是根据自己在集体中的成员权取得的地权”。还有论者认为，其是一种特殊的用益物权。“我国的农地‘三权分置’与传统的用益物权有所区别，《民法典》第323条规定了用益物权是用益物权人对‘他人所有’财产享有的权利……我国的农地‘三权分置’并非传统意义上对‘他人所有’享有的权利，而是对自己所在集体的财产享有的权利。恰恰是基于其集体成员的身份，农民才享有土地承包权和宅基地的成员权。因此，农地‘三权分置’突破了对‘他人所有’享有权利的传统用益物权的限制，是具有中国特色的用益物权制度，即用益物权人对自己所在集体组织、单位的土地享有的权利。”笔者认为，这种观点看到了宅基地资格权的特殊性，但能否将其界定为一种特殊的用益物权，还有商榷的空间。
对于将宅基地资格权定位为特殊的用益物权或成员权的这两种截然不同的立场、观点，如何进行审视？笔者尝试就该问题进行展开论证。笔者认为，宅基地资格权既不是成员权，也不应界定为特殊的用益物权，而应该通过新型总有理论，将其纳入准自物权的范畴，其是集体土地所有权在农户上的实现方式。只有在这个前提下，才能将宅基地三权分置后的使用权更为彻底和纯粹地界定为一种独立的用益物权，才能更为彻底地实现宅基地要素市场化配置，才能为彻底地实现去身份化和财产权化作出贡献。
对此，尽管对资格权的定位有几种类型，但是笔者认为较为根本的是将宅基地资格权定位在新型总有关系背景下的集体所有权在农户或农民个体等领域的一种实现形式，并尝试将资格权界定为一种类似于所有权的准自物权，只有按照这种思路来推动宅基地三权分置，才有可能更为持久和长远。尽管从社会转型的角度而言，这种新型总有关系会随着生产力的发展而不断进行财产权现代化的扬弃，即宅基地资格权具有一种现代化中的过渡价值，会随着农业社会的城市化逐渐降低重要性，但就当下而言，如此界定仍然是十分必要的。对此，笔者尝试从理论和实践两个方面来进行论证。
资格权的特殊性无法掩盖其准自物权性
在宅基地所有权和使用权的二元权利时代，在法律上宅基地所有权归属集体，使用权属于集体农户使用，《民法典》第362条在用益物权部分将其界定为“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”。由此可知，宅基地使用权就是集体成员为了解决居住问题，以农户为单元向集体申请的无偿、无期限的使用土地的权利，而且这种使用权基于成员身份获得。
这里有几个方面需要探讨。一是在二元权利时代，宅基地使用权本身是基于集体成员的身份权，宅基地使用权本身即具有身份性和财产性双重属性。现在通过宅基地三权分置，将原有的宅基地使用权分解为宅基地资格权和使用权，让传统的居住保障功能和身份性要素等基于集体成员身份获得的产权由资格权来涵摄社区，另用使用权来涵摄原有宅基地使用权的财产性内涵，以此推动宅基地产权由传统的在封闭集体中无偿配置向逐渐开放的市场化配置方向发展，推动宅基地有偿使用的制度构建。在此过程中，我们应该追问，为什么集体对其成员有居住保障的义务或者职责？这种资格权所具有的身份性要素具有一定特殊性，必须要通过传统的用益物权理论来进行审视吗？是不是还有其他的理论基础可以帮助我们深化认识？
二是从用益物权的内容而言，很多论者认为，宅基地资格权与传统用益物权的区别在于，传统用益物权是用益物权人“对他人所有”的财产享有的权利，而宅基地资格权恰恰不是对“他人所有”的财产享有的权利，而是成员对集体所有土地享有的一种权利。对此，学界产生了严重的分歧，一种观点认为可以用用益物权的特殊性来进行解释；一种则认为根本无法用传统的用益物权来进行解释，甚至明确表示用用益物权来解释资格权或土地承包经营权“从法律政策上看是错误的”。“如果用传统民法中‘用益物权派生于所有权’理论来理解我国农户土地承包经营权和集体土地所有权的法律关系，就是把农民家庭和个人排斥在集体之外”。
为什么说宅基地资格权应当是一种准自物权而不应当是一种特殊的用益物权？尽管在二元权利体系下，在法律上将其规定在用益物权范畴，但我们可以发现这种规定与传统的用益物权内容有很大出入。对此，有很多研究者认为，宅基地使用权和农地承包经营权本身就具有准自物权的特征，其是开启我国农村土地产权市场化配置的基础或前提。就宅基地权利的内容而言，在二元权利体系下，农户仅仅具有占有、使用的权能，而缺少收益、处分的权能，即使法律上规定农村村民可以出卖、出租、赠与住宅，基于房地一体的原则，可以进行有限地处分，但是这种交易一般在村集体封闭社区内进行，而且大部分集体成员因为成员身份能够获得用于居住保障的宅基地，因此这种交易本身无法形成市场的力量，不仅交易价格无法被有效发现，而且交易额也不是很大，这就导致大量宅基地闲置、废弃等现象出现。因此，这种特殊的用益物权论并没有准确认识到集体成员通常以农户为单位申请宅基地作为居住保障的性质、特点和内涵，导致对宅基地资格权的性质认识出现了偏误。
笔者认为，宅基地所有权和资格权的关系，离不开集体土地产权的形成背景及其重要的制度功能，这需要我们重新认识宅基地集体所有权本身。在这方面，日本学者加藤雅信《“所有权”的诞生》一书中对于土地所有权的论述可以给我们很多启示，他尝试摆脱民法教义学的束缚，从人类学、历史学、法学的角度去观察土地等不动产所有权的发展轨迹及其类型，其研究发现土地等不动产所有权制度并非始终相伴于人类社会，而是基于追求生产的最大化这一社会需求和该资源本身的稀缺性而产生的。首先，资源的稀缺性导致相关资源本身的权利得以确立，同时也深刻影响该资源权利制度发展。如在农耕社会，决定土地生产率的主要因素是水和土地。当土地和水资源相比时，基于“短板效应”，较为稀缺的资源要素是权利确立的决定性因素，由此水资源自然地成为一种财产权。此外，国内学者张静从土地和人力两种资源的相对价值对比中提出，如果后者能够增益的机会较低，那么社会规则对土地资源的保护自然就会优先于对人力资源（个人权利）的保护。如果人的生存极大地依赖土地而不是他人的（人力资源）服务以及权利交换产生的价值，个人能力和知识的差异不能明显地增大收益，这种条件下的生存措施自然倾向于保护土地资源，而不是保护个人权利。这反映了资源稀缺时，人对资源的强烈依赖，所谓个人独立的所有权也会让位于对资源稀缺性的保护。
除了资源的稀缺性因素外，所有权概念产生的另外一个原因是对投资者的保护。所有权的产生能够让投资者对自我独占的生活资料加以保护，以此激发投资者的潜能，推动社会整体生产力快速发展。但是，在每一种社会形态下，基于其所面对问题的差异，对此因素的态度有所不同，相应地对土地的资本投入也就存在不同类型，土地的权利保护随着社会投入的增加而增加。如土地的资本投入为零—中—大时，对土地的权利保护自然也呈现零—中—大三种状态。加藤雅信认为：“私人所有权存在的原因在于保护和刺激对生产资料的资本的投入。即承认土地所有权的原因在于保护和刺激对农业的资本投入，承认无形财产权的原因在于保护和刺激对发明创造的资本投入。对于那些需要促进生产率的应该赋予所有权。相反，对于那些不需要促进生产率的或者过度促进生产率会带来一定危害的，则不应该赋予所有权（私人）入会式权利。”而入会权即为资本投入处于中间性的存在的权利状态。在农耕社会，土地生产效率低下，为了保护集体利益，避免无度开发利用土地，维持土地再生产的能力，有必要将土地等不动产资源纳入集体管制之下，入会权由此产生和发展，且该制度目的是允许一定的团体成员使用且在其内部设定限制的土地使用法律体制。
对此，入会权对于维持土地的集体性质和确保土地的集体所有和成员使用的功能十分显著。依照日本民法的规定，入会权有两种：一种是具有限制物权性质的适用地役权规定的入会权（日本民法典第294条）；一种是入会权人拥有所有权的，具有共有性质的入会权（日本民法典第263条）。加藤雅信认为，“入会权‘和民法上的总有论很相似’”，且具有严格的身份资格限制。“假设村落共同体对一定的土地拥有入会权。这种情况被称为‘总有’。此时，村落共同体的成员不拥有任何份额，只是拥有该入会地的收益权限。即各个共有人的权利仅仅为单纯收益权。各个村民通过获得村民的资格而取得收益权限，丧失资格的话则失去收益权限。当然，这种收益权限是不能转让给他人的。”
应该说，对于我国的农村集体土地所有权而言，民法学的总有论是一个非常好的认知角度。对此，一些学者已经撰文进行研究，其越来越成为一种具有影响力的学说。“在民法学上，一般认为多数人共同支配同一物的情况有三种形态。即共有、合有和总有。这三者的区别是多数的共同人是否持有份额，如果持有份额的话，该份额的内容是什么……从份额这个角度来看，在共有中存在明确的份额，在合有中存在着潜在的份额，而在总有中则不存在份额。”对此，就总有而言，为了维持这种封闭的集体组织存在，以保证获得集体共同体生活或生存的能力，集体成员不享有集体土地所有权的份额。“假如成员对于集体土地拥有份额权，并且可以把份额转让给本集体以外的人，则本集体以外的人的进入而丧失其作为集体共同体的一体性。与此同时，如果承认份额的权利性的话，则不得不承认集体成员对于土地份额权的转让。……为了获得平均分配土地和大体的土地均衡，以保障集体共同体生活或生存能力，不得不采取类似总有的制度。”即使具有转让等交易情形，也只能在集体内部具有成员身份的主体之间进行，但是，这种逻辑也导致土地自身的价格无法被市场有效地予以评估和发现，因为购买者因为基于成员身份已经能够获得相应的宅基地，因此，这种基于身份资格获得宅基地财产权市场化程度极为有限。
但这种状态却确保“土地所有权的处分权限的行使造成的集体崩溃的现象是可以避免的”。从土地产权现代化角度而言，这种所有权与近代所有权相比，可以说是一种处分权受到限制的所有权。它“与总有论中个人份额完全被埋没于共同体限制之中的状态是完全不同的。”因此，为了维持集体社区的封闭性以便维持集体的生存或生活能力，与推进集体土地财产权化，尤其是党的十八大以后，党中央和国务院明确提出“赋予农民更多财产权利”“农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道”“对农民住房财产权作出明确界定，探索宅基地有偿使用制度和自愿有偿退出机制，探索农民住房财产权抵押、担保、转让的有效途径”等举措后，为了维持封闭社区稳定性与探索宅基地财产权化之间的平衡，宅基地三权分置制度应运而生，其本身就是农业改革中一个重大的国家战略性举措。
笔者认为，宅基地资格权从传统的二权模式独立出来之后，基于新型总有理论的视角可以发现，其越来越具有身份性和财产性的双重品格。农户基于成员权获得的宅基地占有、使用、收益、处分权能越来越完整，其不仅可以保留供自己使用，也可以在保留资格权的前提下，在符合用途管制和规划的前提下，拿出自己的部分或全部宅基地使用权进行交易。因此，从这个意义上而言，宅基地资格权越来越接近自物权，越来越显示出其制度上的弹性和韧劲。
尽管在此过程中，其与传统的总有关系越来越具有差异性，如总有不强调成员的份额，其份额完全被淹没在共同体的产权限制之中。但是，我们可以从宅基地集体所有权中分置出资格权，用资格权来承担所有权与使用权之间的链接功能，且资格权的内涵和功能在新型总有框架下被集体土地所有权所涵摄。因此，从这个意义上而言，三权分置中资格权发挥着至关重要的功能和价值，其在三权分置中“事实上处于核心地位，因此我们必须把这种权利的制度特点弄清楚”。
将宅基地资格权界定为类自物权有助于纠纷解决
事实上，从实践角度而言，将宅基地资格权定性为一种特殊的用益物权，已经带来很多的制度障碍，尤其是在宅基地买卖纠纷案件中，因为一些案件没有充分考虑宅基地资格权本身含有的集体成员基于新型总有关系所获得的居住保障等价值，仅仅根据诚信原则来进行裁判案件，导致一些案件本身无法得到有效和公正的处理，相关司法实践已经为学界所关注。笔者认为，其中核心的问题就是仅仅将宅基地资格权作为一种特殊的用益物权进行考量，而没有看到其制度设计背后更多的法思想或法内涵，从而导致一些司法裁判或司法政策出现了偏差。
在宅基地二元权利时代，因为过度关注宅基地自身的身份性要素，导致相关司法判决为了维护宅基地使用权的身份性要素，将已经出售多年的房屋基于房地一体原则，认定房屋买卖合同无效。最为典型的就是北京画家村房屋买卖案件，最终二审以宣告合同无效告终。“法院的无效判决，体现了对宅基地使用权身份性以及房地一体主义原则的固守。”现在如果从宅基地三权分置的视角观察，宅基地资格权归属于农户，农户可将宅基地使用权按照使用权年限对外出售，即在宅基地资格权上“设立地上权，则可不必触动土地公有格局和宅基地使用权身份性的底线，而为宅基地及其房屋开辟出入市流转的合法渠道”。而如果将宅基地资格权定位为特殊的用益物权，在其之上再设定地上权，则有叠床架屋之嫌，尤其是在农村社会快速现代化的转型过程中，这种做法不利于财产权的确定性的维护，而且在法理上也存在很多争议。
在2018年中央提出宅基地三权分置之后，相关司法裁判规则是否要修订，是一个非常重大的实践和理论问题。这是因为，在传统的宅基地二元权利时代，宅基地资格权没有独立出来，其与宅基地使用权融为一体，在司法裁判上考量使用权的地方多，考量资格权的分量少，导致相关利益分配出现了偏差，不利于农村宅基地产权利益的维护和边界的确定。例如，有法官总结了2016—2019年上海市青浦区审理的宅基地案件，发现了当地法院对农村宅基地房屋买卖纠纷的基本立场∶“非本集体经济组织成员之间的宅基地房屋买卖协议原则上认定无效；但若该房屋已实际交付使用的，则对腾退房屋及支付房屋使用费等诉讼请求一般不予支持，维持房屋使用现状，即由受让方继续占有使用；涉及动迁利益分割，动迁利益已确定。若宅基地房屋买卖协议被认定为无效，则动迁利益（货币补偿款或安置房屋评估作价款）中扣除购房款后，原则上由买受方与出售方按照7∶3比例进行分割。”该裁判规则尽管维护了集体成员与非集体成员宅基地交易合同效力的无效原则，但是从相关利益分配角度而言，本质上还是将宅基地使用权定位于特殊的用益物权的一种裁判思路。
这种做法带来的问题主要有：一是协议效力的裁判与执行操作两者之间不协调。“一方面，根据上海市高级人民法院意见，对于将房屋出售给本乡以外的人员，未经审批，如果合同已实际履行完毕，则对合同效力暂不表态。但当事人之诉讼请求就是确认房屋买卖合同的效力，消极回避诉请在法理上无据可依。另一方面，司法实践中若对此类协议作无效处理，却又判令驳回腾房诉请，维持居住现状，使得两者之间存在矛盾，难以让当事人服判息讼。”二是对于宅基地资格权保护不足。如果说在宅基地三权分置之前，这种裁判思路无可厚非，但是宅基地三权分置以后，宅基地资格权和使用权都相对独立，应该在考量宅基地资格权本身的价值之后，按照使用权的年限、区位价格、市场价格等，合理平衡使用权人的利益。但是，在涉及拆迁利益分配时，仅仅一刀切地判定“买受方与出售方按照7∶3比例进行分割”拆迁利益，没有充分关注到宅基地资格权的独立价值和功能。问题的关键是，农村住房买卖的客体是什么？其主要是房屋和宅基地使用权。房屋通过交易发生产权主体的变更并无异议。关键的问题是房屋下的宅基地使用权的性质，在宅基地三权分置以后，这个使用权笔者认为不应包括宅基地资格权，因为对于非本集体成员因购买房屋根据房地一体原则获得的宅基地使用权，“只是将房屋所占范围的宅基地使用权暂时让渡给买受人，但其基于特定集体组织成员所享有的农村保障性福利政策等具有身份色彩的利益仍归属其自身，并不移转。”笔者赞同此种观点，即“上海法院的当前做法仅是‘权宜之计’”。
笔者认为，上述裁判思路还停留在将宅基地使用权定位于特殊的用益物权层面去理解我国农村宅基地法律制度。没有看到宅基地三权分置以后，宅基地资格权的性质已经发生了重大变化，导致在理论界和司法实践上出现一种认识偏差。合理的做法应该是将宅基地资格权与宅基地使用权分开考量，将宅基地资格权定位为准自物权，将宅基地使用权定位为一种用益物权，来进行合理的边界划分和权利边界的厘定，不应对此一味地使用诚信原则或信赖利益保护原则进行理解，以便为相关问题的解决提供理论支持。
结论
笔者认为，宅基地三权分置后，宅基地资格权应定性为准自物权，并可运用新型总有关系的视角来解读该权利，具有深厚历史的基础。这种观点符合我国法治建设以人民为中心的发展理念，尤其是党的十八大之后，我国法治建设以人民为中心体现得更加淋漓尽致。习近平总书记指出：“人民是我们党执政的最大底气，是我们共和国的坚实根基，是我们强党兴国的根本所在。我们党来自于人民，为人民而生，因人民而兴，必须始终与人民心心相印、与人民共甘共苦、与人民团结奋斗。”与此同时，将宅基地三权分置后的资格权定性为准自物权，可以为促进城乡要素优化组合、提升农民可行能力和激励多元主体共建共治共享提供制度条件。
新型总有在总有的基础上主要考量了我国农村集体与成员关系日益变化的客观情况，并呈现股权化、成员身份流动性等客观事实，但是新型总有关系本身并没有突破总有关系的一般理论。因此，按照这个逻辑，农村宅基地集体土地所有权与宅基地资格权的权利来源一致，集体组织仅仅代表农民行使所有权，更多的意义还是一种土地管理的功能，集体成员基于其成员身份应该获得更多的属于自己已经分配或未来可以预期分配的土地财产权利益。从这个意义上而言，这种权利的获得是基于成员的身份，其可以将宅基地留为自用，也可以在保留资格权的基础上，在符合规划和用途管制的前提下，将宅基地使用权进行上市交易，收益则应该主要归成员自己所有。当然不排除上缴部分集体和国家的管理费或相关税收，那种认为资格权人获得宅基地使用权的收益应该主要归为集体的观点是站不住脚的，其主要原因可能还是没有准确把握宅基地资格权的来源和性质。
编辑审定：孙聪聪 王洪广 吴喆鑫
