作者简介：广东外语外贸大学土地法制研究院助理研究员 。
基金项目：本文系司法部法治建设与法学理论研究部 级 科 研 项 目 “集 体 建 设 用 地 市场化配置的法制完善 ” (22SFB5040) 的阶段性成果 。
本文原载于《地方立法研究》2024年第3期，注释已略，如需援引，请核对期刊原文。本文仅限学术交流，如有侵权，请联系后台予以删除，原文责任编辑:蔡伟。
摘 要：《土地管理法》第63条第1款规定,对于符合条件的集体经营性建设用地,“土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用”。然而,入市方式存在出租入市行为性质有争议、其他入市方式不明确等问题。对此,同一条文第4款规定,入市方式“参照同类用途的国有建设用地执行”,因而研判入市方式问题应当先梳理国有土地相关规则,对是否参照、如何参照等展开论证。一方面,对于出租入市的行为性质,基于国有土地租赁规则、民法理论与规范,应当明确其为负担行为,所设定权利为债权,经登记产生对抗效力。另一方面,其他入市方式上,赠与、互换不符合入市条文立法目的,不属于该条的调整范围。结合国有土地出资(入股)的适用情形、农村集体经济组织的特性等,应当承认出资(入股)入市可以允许其在一定范围内适用,并明确其采用协议方式进行交易;抵押入市有现实需求、理论上可行、符合入市规范,应当以阶段式架构建立其实现机制。
关键词：集体经营性建设用地 入市方式 出租 出资(入股)抵押
中国式物权制度的问题意识之一为“如何为公有制与市场经济有机结合的社会主义市场经济体制提供法权结构”,现阶段我国物权秩序重心从归属走向利用,党的十八大以来农村土地制度改革也侧重于土地利用关系,而集体经营性建设用地入市是实现集体土地所有制与社会主义市场经济接轨的重要创新,丰富了农村土地利用的市场化形式。2019年修正后,《土地管理法》正式确立集体经营性建设用地入市制度,为建立健全城乡统一的建设用地市场清除了法律障碍。2023年1月,《中共中央国务院关于做好2023年全面推进乡村振兴重点工作的意见》提出“深化农村集体经营性建设用地入市试点”,明确以新一轮试点为健全入市制度积累实践经验;2月,自然资源部办公厅等联合发布了《集体经营性建设用地使用权出让合同》《集体经营性建设用地使用权出让监管协议》示范文本(试点试行),以行政权力规范试点地区的入市交易行为,在一定程度上弥补法律制度的供给不足;3月,自然资源部全面启动试点工作。
尽管《土地管理法》及其实施条例已经构建出入市制度,但入市方式规定较为模糊且存有漏洞。《土地管理法》第63条第1款规定,对于符合条件的集体经营性建设用地,“土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用”。该规定存在出租入市行为性质有争议、其他入市方式不明确等问题,入市问题现实性与入市规范抽象性间的张力亟待消解。入市方式问题将对集体土地所有权人行使权利造成障碍,增加市场交易的不确定性,影响集体经营性建设用地资源的配置效率。本文运用法释义学方法,基于现行入市规范围绕入市方式问题进行研究,以“参照同类用途的国有建设用地执行”作为展开分析的必要前提,在此基础上剖析出租入市的行为性质与登记安排、其他入市方式的现实形式与制度完善问题,助力入市制度的规范化、体系化。
一、问题的提出
入市改革试点经验表明,集体经营性建设用地入市对有效提高农村产业发展用地保障能力和农民土地财产收入水平,进一步释放农村地区的发展活力甚具现实意义。然而,囿于条文容量,《土地管理法》及其实施条例的入市方式规定较为简略,与改革试点地区专门管理办法相比,内容更显薄弱,难以满足纷繁复杂的现实交易需求,特别是以下问题无法从入市条款文义直接推导出结论,需要在法体系、法理论基础上进行分析:
其一,出租入市的行为性质与登记安排问题。虽然出租和出让均为集体经营性建设用地有偿使用的方式,但在负担行为与处分行为的区分之下,两种入市方式的行为性质是否一致、所设定权利性质是否相同仍有争议。有观点认为,在出租入市情形下承租人取得的是债权性质的土地租赁权;如承认以出租方式设立集体经营性建设用地使用权,将与现行规定相悖,有违“同等入市”精神;出租与出让可区分为债权性流转与物权性流转方式。有专家持不同意见,认为集体土地所有权人将土地出租给承租人的,承租人经依法登记,取得性质为用益物权的集体建设用地使用权。不同入市方式的行为性质对权利人取得权利的类型、权利行使规则、再流转形式等关系重大,应当剖析出租入市的行为性质问题,同时进一步探讨出租入市所设定权利能否登记、登记的效力问题,为入市相关主体提供更为明确的交易预期。
其二,其他入市方式的现实形式与制度完善问题。依据《土地管理法》第63条第1款,入市方式包括“出让、出租等”,“等”指代的方式悬而未决。例如,试点地区入市管理办法中常见的作价出资(入股)、抵押入市等,并未明确规定在入市条款中这些方式是否为法律所准许。立法机关谨慎对待争议问题无可厚非,但立法的“沉默”对集体土地所有权人自由选择入市方式造成障碍。入市制度的运行依托于行政机关行政权的行使,民法典时代法治政府建设涵盖有限、有为、守法、诚信、责任等方面内容,在“守法”前提下行政机关能否、是否承认无明文规定的入市方式,受到“有限”与“有为”内在张力影响而陷入“两难”境地之中。对此,应当继续总结试点经验,研究除出让、出租之外,还包括哪些典型的入市方式,并对其制度完善提出建议。
鉴于土地资源供给有限、价值重大,集体经营性建设用地进入市场的方式应当受到法律法规的规范,于条文效力范围之内形成研判入市方式问题的必要前提。《土地管理法》第63条第4款规定,入市方式“参照同类用途的国有建设用地执行”。因这一条款指向的被参照执行的规范是规范群而非单个规范,因而可称本条款为概括式“参照执行”条款。该条款为开展入市方式问题探讨的逻辑起点,忽视对国有土地相关规则的梳理、考察,将会使关于入市方式的讨论陷入理论上自说自话、各执一词的困局,因此,应当先对入市方式参照国有土地执行的规范内涵进行阐释。
二、入市方式参照国有土地执行的解析
从现行法切入,提炼出讨论入市方式问题的必要前提,是法的安定性原则的具体表现。《土地管理法》第63条第4款明确,集体经营性建设用地的出租、出让等,“参照同类用途的国有建设用地执行”。这一概括式“参照执行”条款引入国有建设用地相关规则以充实、丰富入市方式的内容,探讨入市方式问题无法绕开该条款。
(一)参照国有土地执行的法理基础
基于中央文件精神,入市改革目的为建立同价同权、城乡统一的建设用地市场。“这一规定赋予集体经营性建设用地与国有建设用地同等权能,是实现‘同地同权同价’的关键,对于建立健全城乡统一的建设用地市场意义重大。”可见,概括式“参照执行”条款的设置符合“同地同权”入市改革宗旨,彰显改革之正当性。
有学者研究民法典参照适用条款,指出所谓“参照适用”又可称为“准用”,性质上属于法定类推,内涵是“法律明确规定特定法律规范可以参照适用于本不属于该条规范调整范围的其他情形”,需经类似性判断认定在多大程度上对拟规范情形赋予相当法律效果。参照适用条款既为立法技术又为司法技术,能发挥增加民法典的容量,扩大被参照适用条款调整范围,释放民法典体系效益等作用。鉴于“执行”与“适用”之区分,“参照执行”条款的不同点在于其着眼于行政机关而非司法机关,是立法机关向行政机关施加的义务,而“参照”意蕴大体一致,强调“在充分尊重差异基础上努力求同存异,同其所同、异其所异,既敬其所异又重其所同”。
大体上,入市规范中概括式“参照执行”条款至少在两方面发挥重要作用:一方面,将国有建设用地相关规则导入入市规范体系。改革开放后,国有土地有偿使用制度由地方试点逐步上升为国家立法,已有大量法律法规、政策文件对其进行调整。以概括式“参照执行”条款为通道,入市规范体系被国有建设用地相关规则填充,一定程度上缓解了《土地管理法》及其实施条例内容有限的问题,为入市制度现实运行提供更多依据,减少重复立法,提升立法的简约性。另一方面,在立法层面,概括式“参照执行”条款为入市后续立法提供指引,享有相应立法权的机关在制定法律、行政法规时应当在国有建设用地相关规则基础上,围绕“参照”之要义与限度完善入市制度。立法价值导向上,“参照”表明立法者有衡量之余地,并非简单照搬国有建设用地相关规则。
概括式“参照执行”条款作用下,探讨入市方式问题需与国有建设用地相应规则进行比对,分析在入市方式上集体经营性建设用地与国有建设用地之间是否存在差异、有哪些差异、差异的显著程度及其法律意义等,主要考量因素包括规范目的、权利主体、权利客体等方面。如在某一入市方式上,两者的差异对集体经营性建设用地入市适用国有土地规则产生实质性影响,则应当考虑另行制定法律法规修改、创设规则以符合入市的特征与需求。
(二)参照国有土地执行的适用逻辑
实在法框架下,入市方式受到概括式“参照执行”条款的约束,同时,现行规定以授权立法为具体化入市方式,或为不同于国有建设用地之入市方式的创设留下可能,以确保入市规范体系的周延性、完整性。具言之,《土地管理法》及其实施条例在“参照同类用途的国有建设用地执行”之后分别规定“具体办法由国务院制定”和“法律、行政法规另有规定的除外”。《土地管理法》在“参照执行”基础上向国务院予以行政法规的立法授权,而《中华人民共和国土地管理法实施条例》(以下简称《实施条例》)确立“原则上参照,例外需有明确规定”基本原则,强化“参照执行”效力,使得立法权衡重心由“参照—如何具体化”扩展为“不参照—如何制定新规”,从而改变立法者的衡量空间与论证负担。总之,这两项规定使得行政法规可以细化、具体化入市方式与规则,且为调整、改变国有建设用地规则在集体土地上的适用,甚至为集体经营性建设用地入市创设新规提供依据。
“参照同类用途的国有建设用地执行”允许对被参照之规则予以变通后执行,用其可用部分、弃其不可用部分。是否变通、如何变通取决于集体经营性建设用地与同类用途国有建设用地入市方式之间的类似性判断,这种判断采用类比推理的法律论证方法,判断重点在于结论的妥当性,是一种实质价值判断。类似性判断的开展可围绕以下角度进行:
其一,基于具体规则之立法目的、规范意旨进行价值评价式论证。对待具体规则能否参照、如何参照问题上,应当抽象出国有建设用地相应规则的立法目的、规范意旨,探究规则背后的价值判断是否同样适用于集体建设用地。其二,权利主体方面,两类土地因权利主体不同导致利益关系产生差别,国有建设用地更大程度上承载了公共利益、公共目的;集体建设用地是集体所有制在土地制度上的体现,而集体土地所有权存在之根本目的在于实现社会公共利益和集体公共利益,以公共性为本质属性兼顾个体汇集利益。鉴于入市土地类型为经营性建设用地,应当首先考量如何以市场机制最大化土地财产价值,再处理入市收益分配中的利益平衡问题。这些因权利主体不同而导致的利益关系之不同,会对概括式“参照执行”条款的适用造成重要影响,需要考察被参照之规则与待调整之情形在这方面是否存在差异、差异的程度等。其三,权利客体上,集体建设用地一般位于农村地区,其入市规则应当符合农村地区土地利用的客观条件、一般规律与发展趋势,并以推进乡村振兴、缩小城乡差距、实现城乡融合发展等目标为导向,这些区别在分析能否或如何参照时应当一并予以考量。
总体而言,参照的结果主要可分为三种情形:一是两者间的差异在法律评价上达到需要区别对待的程度的,不能执行;二是两者间差异较小,但这些差异具有足够法律意义的,可对被参照规则作出必要调整后执行;三是两者间不存在具有足够法律意义的差异的,可对被参照规则进行具体化、特定化后执行。
三、出租入市的行为性质与登记安排
我国民法话语体系内出租为负担行为,租赁法律关系中承租人取得债权应为通说,但源于既有国有土地租赁规则的概念使用、内涵界定、制度安排等含混不清,引发集体经营性建设用地出租入市行为的性质之争,出租入市所设定权利的属性问题悬而未决。例如,有学者总结国有土地租赁制度在四种层面上使用“租赁”,包括国有建设用地的租赁、建设用地使用权的租赁、已开发建设用地的租赁、以租赁方式设立建设用地使用权等。本部分在对国有土地租赁制度进行剖析的基础上,探讨出租入市的行为性质,进而探讨其登记安排问题。
(一)出租入市的行为性质
负担行为与处分行动的区分建立在财产法物债二分根基之上,是以行为人内心效果意思对法律行为作出的分类。前者指“使一方相对于他方承担一定行为义务的法律行为”,后者指“直接让与权利、变更权利内容、设定权利负担或废止权利之法律行为”。研究指出,新《土地管理法》第63条将出租与出让统一规定,有混淆概念、违反法理、有损体系之虞,承租人通过出租方式取得土地租赁权,属债权性质,以合同制度对其进行调整即可;有专家持“物权说”,认为集体土地所有权人将土地出租给承租人的,承租人经依法登记,取得性质为用益物权的集体建设用地使用权。出租入市行为属于负担行为或是处分行为,决定承租人取得的土地权利属债权还是物权,与其权利内容、权利期限、受保护方式、交易安全等息息相关。
1.基于国有土地租赁规则的分析
改革开放后,国有土地租赁肇始于国企改制中对土地资产的处置,经由1998年出台的《实施条例》明确为国有土地有偿使用的方式之一。《规范国有土地租赁若干意见》(国土资发〔1999〕222号)(以下简称《租赁意见》)为此类租赁的一级市场与二级市场提供了基本规则。总体而言,国有土地租赁的作用主要表现在减轻企业经营成本压力、增加财政收入渠道、提高土地利用效率、优化用地结构、加快土地有偿使用改革进程和满足短期用地需求等方面。
(1)国有土地租赁的行为性质。《租赁意见》第4条、第6条可作为判断国有土地租赁性质的主要研究对象:一是最长租赁期限。《租赁意见》第4条规定,长期租赁不得超过同类用途土地出让最高年限,以建设建筑物、构筑物并长期使用为目的。二是承租人可依法将承租土地使用权转租、转让或抵押,前提是按规定支付土地租金并完成开发建设,且须经土地行政主管部门同意或符合租赁合同约定;同时,承租土地使用权转租、转让或抵押必须依法登记。有学者考虑到租赁期限和承租人转让权、抵押权等因素认为,《租赁意见》将“租赁”作为设定物权的方式,“赋予‘租赁国有建设用地使用权’物权效力,在这种情形下租赁实则成为了一种分期支付出让金的出让行为,从而与民法上出租行为的法律效果产生了天壤之别”。有文章持不同观点,指出依租赁方式取得的土地利用权利仍为债权,无法与依出让方式取得的建设用地使用权相比拟。以下主要围绕这些方面展开探讨:
其一,最长租赁期限规定不影响权利的属性。《民法典》第705条第1款规定:“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的,超过部分无效。”而《租赁意见》的规定与此冲突。《立法法》第88条规定法律的效力高于规章,同时第92条确立特别规定优先于一般规定适用的原则,前提是同一机关制定的法律法规之间存在冲突。《租赁意见》为部门规章,《民法典》为法律,且两者并非同一机关制定,不构成一般规定与特别规定的关系,《民法典》最长租赁期限规定的效力应当高于《租赁意见》第4条。因此,国有土地租赁的最长租赁期限应当为20年。如土地租赁确有存在超过20年最长租赁期限的现实需求,可由全国人民代表大会及其常务委员会进行法律解释;明确《民法典》最长租赁期限的规定不适用于土地租赁,或者另行作出新规定。实际上,自然资源部门发布的规范性文件对土地租赁最长期限的认定在近年已有所改变。总之,国有土地最长租赁期限规定因违反上位法而无法适用,不能以此为由佐证承租土地使用权为物权。
其二,承租土地使用权可转让、抵押不代表其为物权。一方面,基于《租赁意见》第6条第3款的规范内容分析,所谓“转让”指承租人将“租赁合同约定的权利义务随之转给第三人”,本质上为合同权利义务的概括转让,第三人随之取得承租土地使用权。另一方面,承租土地使用权的债权定性,不影响其可作为抵押权的客体。正如有学者在分析土地经营权抵押问题时指出,“土地经营权的债权定性,不影响其既可设定抵押,亦可采用质押形式实现融资目的”。从《民法典》第395条可见,作为抵押财产的主要条件包括具有经济价值,抵押人有权处分,法律、行政法规未禁止抵押等。结合《租赁意见》第6条第4款,一是承租土地使用权具有经济价值,其估价应当以“合同租金与市场租金的差值及租期”为据;二是承租人有权转让,抵押权可通过合同权利义务概括转让方式实现,因而承租土地使用权符合作为抵押财产的基本要件。此外,《租赁意见》第6条第2款规定的承租土地转租、分租规则,反映出承租土地使用权的债权属性。
其三,登记问题。虽然《租赁意见》规定“承租土地使用权转租、转让或抵押,必须依法登记”,但这类登记属于管理性登记,还是不动产权利变动意义上的登记,单就这一规定无法认定。同时,《租赁意见》能否对不动产权利登记作出规定存有疑问。《不动产登记暂行条例》第5条规定的需要办理登记的不动产权利并无土地租赁权,其中第10项兜底条款规定:“(十)法律规定需要登记的其他不动产权利。”《租赁意见》的法律位阶低于该项规定的要求。
综上,经过对国有土地租赁规则的考察可知,现行法以合同法律关系为中心对国有土地租赁作出安排,并未将物权规则强加于承租土地使用权之上,未改变其债权属性,故而国有土地租赁应当为负担行为。
(2)概括式“参照执行”条款的适用。《土地管理法》及其实施条例对集体经营性建设用地入市确立了“参照执行”条款,除非集体经营性建设用地出租有充足的特殊性,反映出与国有土地租赁存在具有重要法律意义的重大差异,否则出租入市行为性质应当参照国有土地租赁归入负担行为范畴。
如上文所述,“参照执行”的类似性判断可围绕出租入市与国有土地租赁在规范目的、权利主体、权利客体等方面有无存在显著差异,有无必要以迥异于国有土地租赁的制度设计来满足出租入市现实需求等角度进行分析。一是规范目的,租赁作为土地有偿使用的重要方式,租赁规则的规范目的在于合法合理地配置出租人和承租人之间的权利义务关系,为交易双方提供稳定的预期,确保土地租赁市场可以有序、顺畅运行,从而实现土地资源的优化配置,对此两者可基本共享相同的规范目的。二是权利主体,虽然两种制度的出租人不同,背后的利益关系有区别,但在土地租赁上的直接动机均为充分彰显土地的市场价值,为出租人带来土地收入。国有土地租赁私法规则中,也未显著反映出因出租人为地方政府而对其进行倾斜保护或施加公共义务。三是权利客体,《土地管理法》及其实施条例已规定了集体经营性建设用地入市条件,出租入市同样需要满足这些要求,在此前提下参照《租赁意见》相关规则执行并无明显不妥,当前因该意见法律位阶不高、制定时间较早,与上位法、新法规定有冲突的,后者应当优先适用。基于上述分析,集体经营性建设用地租赁行为性质可以参照国有建设用地租赁规则进行认定。
总之,国有土地租赁属于负担行为,在由其产生的法律关系中,出租人为承租人设定的权利为债权意义上的承租土地使用权,以此为参照,集体经营性建设用地出租入市同样属于负担行为,承租人取得债权。
2.基于民法理论与规范的分析
物债二分是大陆法系国家财产法体系的基石,《民法典》总体上也采纳了物债二分原则作为构建财产法规则的逻辑起点。在物权与债权的区分下,承认负担行为与处分行为的区分是民法理论逻辑的必然结果,不论这种区分是否有明文规定,在理论上、实践上均应区分负担行为与处分行为。我国民法知识谱系中,出租为合同法范畴的概念,租赁合同、融资租赁合同是“合同编”中的有名合同。虽然财产法制度中,立法者通过一定机制赋予特定债权突破相对性的效力,表现出债权物权化特征,但这种做法是基于交易安全、特定主体利益保护的需要,并不动摇这些债权之本质。在既有法秩序中,集体经营性建设用地出租入市乃负担行为,认为出租可设定物权的观点,破坏了民法规范之间的融贯性,造成“体系违反”后果。
有观点持“物权租赁说”,基于有利于土地使用者实现物尽其用的考量,认为这里的出租“是特指集体土地所有权人将集体经营性建设用地使用权通过租赁的方式交给土地使用者使用,土地使用者通过出租方式取得的土地使用权是物权”,并指出两种入市方式的最大区别在于价款的支付方式不同,前者为按合同分期缴纳,后者为一次性缴清。追溯这种观点的成因,可能是受到《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四章“土地使用权出租”的影响。“物权租赁说”的主要问题在于曲解了租赁合同的标的、标的物,从而得出有违民法理论与立法的结论。由《民法典》第703条可见,我国民法的租赁是一种债法上的法律关系,承租人享有请求出租人将租赁物交付给承租人使用、收益的权利,租赁合同的标的是出租人的给付行为、标的物是租赁物,因而承租人享有的权利属于请求权而非支配权。同时,建设用地使用权是一个包含多项权能的有机联系的整体,如存在“建设用地使用权租赁”,应是作为整体的权利之租赁,拥有完整建设用地使用权的承租人是否相当于建设使用权人,这种行为是否名为“租赁”实为“转让”?总之,“物权租赁说”混淆了物权与债权的本质区别,破坏了民法概念体系的严谨性、周延性,存在诸多弊端。事实上,建设用地使用权人的出租行为是行使收益权能的表现,此情形下建设用地使用权是出租的权源,确保出租人能向承租人履行合同转移对作为标的物的土地之占有,既无必要,也无法向他人出租整体意义上的建设用地使用权。
同时,文义解释上,新修改的《土地管理法》明确对出租与出让入市的行为性质予以区分,其第63条第4款使用了“集体经营性建设用地的出租”和“集体建设用地使用权的出让”,通过不同概念之间的组合、搭配表明出租行为性质异于出让入市,后者为设立集体建设用地使用权的方式。总而言之,不管是从参照国有土地租赁规则执行的角度,还是基于民法理论与规范进行分析,均可得出出租入市属于负担行为的结论。
(二)出租入市的登记安排
集体经营性建设用地租赁是否需要登记、登记效力如何,有待理论探讨。鉴于国有土地租赁的登记制度尚不明晰,难以参照,而土地经营权同为农村土地上新创设的、市场化的不动产权利,其法律性质、登记规则可为探明集体经营性建设用地租赁登记问题提供素材与视角。
1.登记制度具有相对独立性
登记制度安排之于不动产权利属性,具有相对独立性。我国民法理论和法规范体系下,登记与不动产权利属性间不存在当然的对应关系,采登记对抗主义的不动产物权,其设立可以无须登记,而符合规定的债权也具有登记能力。《民法典》第339—341条关于土地经营权的规定,难以推断出其为债权还是物权,立法者对此有意模糊,未持特定立场;流转期限5年以上的,可以申请登记,产生对抗善意第三人效力。以既有条款为解释对象,学界对土地经营权性质存在物权说、债权说、两权说等观点,虽对性质认定有分歧,但皆可与登记制度相衔接达致逻辑自洽。兹举二例,一是两权说,全国人大常委会法工委专家组织编写的法律释义书认为,流转期限5年以上但未登记的土地经营权为物权,自流转合同生效时设立,可对抗恶意第三人,登记后可对抗善意第三人;二是有专家持债权说,指出解释论上应当将土地经营权定性为债权并明确其流转期限为5年以上则具有登记能力,这一方案符合改革的政策意蕴,有助于确保债权性流转内部体系统一、尊重当事人的意思自治、保障权利人经营预期。从上述探讨可见,集体经营性建设用地租赁能否登记、登记效力并不必然取决于其性质。
2.出租入市登记的对抗效力
登记制度对市场化农村土地权利具有重要的现实意义。关于土地经营权登记,全国人大宪法和法律委员会作出说明,建立登记制度的目的在于保障权利人经营预期,满足长期经营者以登记取得稳定的土地经营权之需求,“有必要赋予土地经营当事人一定的选择权,通过建立土地经营权的登记颁证制度,合理平衡各方权利义务”。同时,实践中,规模经营者的资金需求量大、时间紧迫但缺乏担保物,以土地经营权向金融机构融资是其最为迫切的经营需求,而在试点期间,金融机构代表提出希望政府部门能建立土地经营权登记制度,以更好地保护债权人利益。申言之,土地经营权法律属性并不影响其登记能力,登记是稳定权利人经营预期的技术工具,也能助力土地经营权融资担保的稳健展开。同理,集体经营性建设用地租赁作为市场化利用农村土地的方式,长期承租人同样会有稳定其权利、以其权利进行融资担保等方面的现实诉求,且其租赁目的通常为修建、保有建筑物,可见承租人对权利的安定性、可预期性的需求并不弱于土地经营权人。因此,在债权定性下,应当参考土地经营权登记方式,明确集体经营性建设用地租赁的登记能力,使得承租人可取得有对抗效力的权利。
总结上文,基于《租赁意见》制度安排可知,国有土地租赁属于负担行为,在概括式“参照执行”条款效力下,出租入市同为负担行为,这种定性也符合我国民法理论与民事规范。因此,集体经营性建设用地租赁权为债权,并辅之以登记对抗效力,强化对权利人利益的保护。
四 、其他入市方式的现实形式与制度完善
如何理解《土地管理法》第63条第1款“出让、出租等方式”中“等”所指代的方式,对集体土地所有权人的权益实现、交易相对人的权利保障和集体经营性建设用地资源的优化配置有重要影响。《土地管理法》第63条第3款规定,集体经营性建设用地使用权人可以转让、互换、出资、赠与或抵押其权利,有学者认为“作为派生这些再流转权利的土地所有权人,自身不可能没有这些法律权利”,因而该款规定从侧面反映出其他可能成立的入市方式。
互换、赠与在形式上符合“交由单位或者个人使用”的入市基本概念,但是与入市立法目的相去甚远。一方面,赠与本质上为集体经营性建设用地使用权的无偿出让,类似于国有建设用地的划拨,而入市制度定位为集体土地有偿使用方式,以增加农村村民财产性收入、促进农村土地要素市场化配置为目标,因而无偿出让超出当前立法目的,不属于入市方式范畴。另一方面,互换是两个处分行为的叠加,可视为出让的特殊情形。但是,互换落脚点在于集体土地所有权人对互换后取得的土地进行利用,以土地的“他用”为手段满足自身对土地的“自用”需求,这种方式具有明显的“自用”属性,而入市制度的内在逻辑是集体土地所有权人以土地的“他用”实现自身经济利益需求,其直接目的在于以公开竞价机制显化集体建设用地的市场价值。因此,互换与入市立法目的不符,也不满足通过公开竞价方式确定土地使用者的要求,因而无法作为《土地管理法》第63条所规定的常规入市方式。
(一)出资(入股)入市的适用情形与交易方式
《实施条例》第17条规定,国有土地有偿使用方式包括以国有土地使用权作价出资或者入股。在同地同权、同等入市改革目标下,出资(入股)能否作为集体经营性建设用地入市方式之一值得探讨。《土地管理法》第63条并未明确规定出资(入股)可作为入市方式,但第60条对农村集体经济组织以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业作出调整,两个条文之间的关联存有疑问。
1.出资(入股)入市限定适用的主要考量
(1)《土地管理法》第60条的阐释。《土地管理法》第60条为“关于农村集体经济组织兴办企业用地要求的规定”,对其理解可从以下三个方面展开:
其一,立法背景。《土地管理法》第60条在1998年《土地管理法》修订时已入法。该次修订中,《土地管理法》第43条对建设用地的来源进行规制,即原则上须依法申请使用国有土地,但兴办乡镇企业、村民建设住宅等情形可以依法申请使用集体土地。据此,在集体建设用地使用权流转一般性禁止的时代背景下,入股是集体建设用地使用权流转的主要方式。
其二,适用条件。该条是对农村集体经济组织举办企业的用地要件作出规定,举办形式之一为以土地使用权入股。有文章未能充分认识到本条款存在适用条件,论证过程中忽略了对入股对象进行探讨。《乡镇企业法》第2条从投资主体、举办地点、经营目标等方面界定乡镇企业内涵,入股对象是否限定为乡镇企业具有法律与现实意义。虽然第60条第1款并未明确将企业限定为“乡镇企业”,但第2款规定了乡镇企业用地标准,结合原第43条申请使用集体土地的条件,可以认为入股对象仅指乡镇企业。
其三,构成要件。与第63条不同,本条并无农村集体经济组织内部民主决议要求,而是以行政许可为中心,围绕“申请—批准”构建用地程序。尽管用地无需内部决议,但可结合举办乡镇企业的决议程序与第63条作对比分析。《村民委员会组织法》第24条规定,使用村集体经济收益、村集体经济项目立项、处分村集体财产等涉及村民利益的事项,需要经村民会议讨论,农村集体经济组织举办乡镇企业应当在集体讨论的范围之内;第22条对村民会议的参会人数要求、作出决定要求等作出规定,决议通过的门槛比入市低。
在以土地使用权出资(入股)上,《土地管理法》第60条与第63条的关联至少有两种解释方案:一是两者并行不悖,形成以出资(入股)对象是否属于乡镇企业为区分标准的双轨制;二是以第60条为依据,将出资(入股)对象限定为乡镇企业,进而将出资(入股)排除在第63条第1款调整范围之外。例如,有学者持双轨制说,认为第60条的入股仅适用于举办乡镇企业,不需要进行入市程序,这种用地带有很高程度的“自用”性质,而第63条调整范围内入股对象指“一般性企业法人,并不局限于乡镇企业”,两者同时有效。
(2)解释论下出资(入股)不属于常规入市方式。出资(入股)入市是否属于《土地管理法》第63条规定的入市方式,需要分析其能否与公开竞价机制相兼容。有文章提出,出资(入股)入市实质上是集体土地所有权人为企业设定集体经营性建设用地使用权,以换取该企业的股权或出资份额,因而出资(入股)行为内含了出让行为,两者主要区别在于集体土地所有人所获得的对价形式不同,“既然法律允许出让,自然没有理由禁止‘作价出资(入股)’”。这种观点的漏洞在于,出让入市应当采用公开竞价方式确定土地使用者,而出资(入股)入市能否满足这一要求有待下文分析。
《实施条例》第40、41条规定,入市方案通过市、县政府审查后,集体土地所有权人依据出让、出租等方案以招拍挂或协议的方式确定土地使用者。有学者认为,“城乡经营性建设用地使用权在统一公开市场以公开竞价方式出让,是建立城乡统一建设用地市场政策的应有之义”,应当明确采用公开竞价的方式为流转合同的效力性强制规定。以公开竞价方式确定土地使用者是法律法规规制入市方式的重要规则,在促进集体建设用地市场发展、彰显土地市场价值、保障农村集体及其成员利益等方面发挥了不可或缺的作用。
对于协议入市适用范围,在概括式“参照执行”条款引导下寻找国有建设用地相关规则:一方面,协议出让上,一是依据《民法典》347条第2款,工业、商业等经营性用途国有建设用地应当采取招标、拍卖等公开竞价方式出让;二是《实施条例》第18条规定,国有土地使用权出让、国有土地租赁应当采取招拍挂等竞争性方式确定土地使用者,依法可采取协议方式的除外;三是协议出让主要适用于非经营性用地供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者,原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让,划拨土地使用权转让申请办理协议出让等情形。另一方面,出租国有土地“有条件的,必须采取招标、拍卖方式”,且以最低租金标准、结果备案、公开披露等形式对协议出租予以规范。但是,何谓“条件”具有一定模糊性,结合前后文,应指实施招标、拍卖的场所、设备等客观物质条件。鉴于该部门规章于1999年制定,而当前我国社会经济发展水平、行政管理能力、计算机和互联网普及程度等均已有巨大提升,理应不存在不具备招标、拍卖条件的情形。
综上,在概括式“参照执行”条款效力范围内,基于国有建设用地出让、出租规则,集体经营性建设用地协议入市已基本无适用空间。其一,出让入市方面,可用于入市的集体土地限于工业、商业等经营性用途,因而出让入市应当采取公开竞价方式进行;其二,出租入市而言,农村集体资产监督管理、土地经营权流转管理等平台已在全国范围内普遍建立,农村产权流转交易市场日臻成熟,虽然“参照执行”下仍有以不具备公开竞价条件为由而采用协议方式的可能,但这一规定主要为囿于客观条件的权宜之策,并非对协议出租适用范围作出实质规定,且现实中我国绝大部分地区已具备公开竞价条件,出租入市也可依托出让入市公开竞价的平台、渠道确定土地使用者,因而出租入市也应适用公开竞价方式。
出资(入股)涉及企业的估值、股东权利、分红方式、章程内容等方面,需要双方在反复磋商、谈判过程中明确出资(入股)方案,仅通过招拍挂的竞价或评标难以在多家企业中挑选出最符合农村集体经济组织利益诉求的企业与方案,因而出资(入股)入市往往是先有意向中的交易相对人,双方达成投资合意后再进入入市程序,而非启动入市程序后通过公开竞价确定交易相对人。其中,仅就出资(入股)的作价、股权(股份)额而言,其是在估算基础上由双方协商而定,并非完全取决于供求关系。集体经营性建设用地使用权的作价需依托土地估价方法进行地价评估,而农村集体经济组织取得的股权(股份)额,也需按该企业的净资产、市值等进行计算,可能涉及企业盈利能力、现金流量和发展前景等因素,出资(入股)方案的最终达成与双方的专业水平、谈判能力有较大关系。此外,以入市取得收益进行出资(入股)同样可实现集体资产保值增值等投资目的。
解释论下,出资(入股)方式与现行法要求的采用招拍挂公开竞价方式交易不兼容,因而它并不是《土地管理法》第63条所涵盖的常规入市方式。依据现有规定,集体经营性建设用地出资(入股)的法律依据为《土地管理法》第60条,出资(入股)对象仅为乡镇企业。
(3)出资(入股)入市适用情形的立法考量。有研究指出,以集体土地作价入股共同举办企业主要出现在20世纪90年代前期,因企业经营的固有风险性,大部分地区已转为土地租赁。立法论上,出资(入股)仍存在适用于非乡镇企业的可能性,根据《土地管理法》第63条第4款的授权,国务院可就出资(入股)入市作出专门规定,其适用范围应当结合国有土地出资(入股)的适用情形、农村集体经济组织的特性等进行考量。
一方面,国有土地出资(入股)的适用情形。“同地同权”是入市改革的基本要旨,在概括式“参照执行”条款导引下,应当考察国有建设用地使用权的出资(入股)。国有建设用地使用权出资(入股)最初适用于国有企业改制,作为原划拨土地的一种处置方式,有严格的范围限定。《国务院办公厅关于加强鲜活农产品流通体系建设的意见》(国办发〔2011〕59号)、国土资源部等八部门联合发布的《关于扩大国有土地有偿使用范围的意见》(国土资规〔2016〕20号)规定,作价出资(入股)供地主要适用于:一是农产品批发市场用地,指政府投资建设的,不以营利为目的、带有公益性的农产品批发市场;二是公共服务项目用地,包括可使用划拨土地的能源、环保、保障性安居工程、养老、教育等项目;三是标准厂房、科技孵化器用地,目的为“为小型微型企业提供经营场所,促进大众创业、万众创新”。总体而言,国有建设用地使用权出资(入股)的适用范围相当有限,以实现公共目的为导向,主要用于非经营性项目用地或服务于特定政策目的,并非一种具有普适性的国有土地有偿使用方式。
另一方面,出资(入股)入市的市场风险较高,对农村集体经济组织的经营管理能力也有较高要求,应当谨慎对待。确定出资(入股)入市适用范围的主要考量因素包括:一是农村集体经济组织通常缺乏足够的专业性、议价能力,在出资(入股)方案的谈判上处于劣势地位;二是统计数据显示,我国民营企业的平均生命周期不足3年,能否实现分红尚有疑问,如企业取得集体经营性建设用地使用权后破产或企业负责人套现潜逃,农村集体经济组织及其成员的权益将无法得到保障;三是部分乡村地区社会治理结构不完善,寻租现象屡见不鲜,而出资(入股)方式无须经过公开竞价机制,易被农村集体经济组织管理者操控,可能会成为腐败的温床,集体成员也难以对此进行有效监督。总而言之,出资(入股)入市的专业性强、风险高、不确定性大,应当限制其适用范围。
综上,站在立法论立场,出资(入股)入市不宜无条件适用,应当将其限定在一定范围。从维护农民长远利益的角度出发,出资(入股)入市应当限定于利用该土地从事公共服务项目、基础设施建设的企业,因为这些项目可以长期稳定获利、经营风险小,经营这些项目的企业通常规模较大、运营较为规范、受政府监管较多,这样既有助于有效增加农民收入,又能降低项目的资金压力。同时,这种限定在形式上恰好与国有土地出资(入股)的适用范围大致吻合。国有土地出资(入股)虽然为有偿供地方式,但供地对象主要为非追求利润最大化项目,甚至不以经济效益为主要考量因素,着眼于降低企业的用地资金成本,减轻其资金压力,表现出较为显著的公益性。与地方政府承担行政职能、发展公共事业的职责不同,农村集体经济组织在入市中以营利目的为导向而非公益目的,但基于防范经营风险、增强稳定性等考量,带有公共属性的项目在这些方面有着良好的效果,应当以此限定出资(入股)入市的适用范围。
2.出资(入股)入市采用协议方式交易
对于国有土地,国务院代表国家行使所有权,由地方政府代理履行所有者职责,采用公开竞价机制是克服经济学上“委托—代理问题”的内在需求,也能充分激发土地资产价值。公开竞价机制的优势对集体土地同样适用:其一,塑造集体土地一级市场的公开性、公平性和公正性,形成良好的交易秩序与市场氛围,增强投资者、用地单位的信心,奠定土地市场平稳健康发展的根基。其二,“价高者得”是市场机制的核心表达,也是市场配置资源的主要方式。公开竞价机制可以最大限度地显化土地的市场价值,促进土地的节约集约利用,保障集体土地所有权人的土地资源收益。其三,作为集体土地所有权人的农村集体经济组织,其虽以集体成员利益为核心,但在入市过程中存在部分管理者滥用职权牟取私利的风险,而以公开竞价机制确定土地使用者可以合理约束管理者行为,维护集体成员利益。其四,扩大公开竞价机制的适用范围符合国家土地利用政策的发展趋势,而协议方式因欠缺公开性、竞争性,容易导致土地资源收益流失,甚至滋生腐败现象。
概括式“参照执行”条款导引下,作为入市标的物的集体经营性建设用地,其“经营性”用途使得出让入市应当采取招标、挂牌和拍卖等公开竞价机制,国有建设用地协议出让的情形无法适用于集体经营性建设用地入市,而协议出租也脱离了我国城乡发展的现实状况。这种情况下,《土地管理法》及其实施条例中入市方式授权立法之规定为协议入市的适用保留余地,法律、行政法规制定机关有权根据入市的特征、实际情况和现实需求等因素对协议入市作出专门规定。申言之,协议入市仅适用于法律、行政法规明确规定的特定情形。
鉴于出资(入股)入市与公开竞价机制不相容,在通过立法明确出资(入股)入市的适用情形时,也应当明确规定其采用协议方式进行交易。新一轮入市试点中,有地方政府在入市管理试行办法中明确或默认出资(入股)入市不采用公开交易方式。例如,《佛山市南海区农村集体经营性建设用地入市管理试行办法》(南府〔2020〕80号)第41条规定,出让、出租原则上应当采用公开交易方式进行交易,特殊情况需以协议方式将农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、作价出资(入股)的,须履行一定的程序。《即墨区农村集体经营性建设用地入市管理办法(试行)》(即政办发〔2021〕54号)“第六章农村集体经营性建设用地出让”规定了协议出让、招拍挂出让的程序,而“第八章农村集体经营性建设用地作价出资(入股)”并无招拍挂相关规定,且第30条规定作价出资(入股)金额、入股期限、分红比例或方式须通过本集体经济组织内部表决后报有关行政机关备案,反映出农村集体经济组织在制定入市方案时已确定交易对象。
(二)抵押入市的正当性及其实现机制
抵押权的设定不以转移财产的占有为要件,无须将集体经营性建设用地交由单位或者个人使用,但在抵押权实现时涉及集体经营性建设用地使用权的转让,需在权利设定时对此作出安排,因而抵押也属于广义上可能的入市方式。《土地管理法》第63条并未规定集体土地所有权人可以为他人设定抵押权,能否设定可从现实需求、理论分析与规制要求等层面进行考量。
1.抵押入市的正当性论证
(1)抵押入市具有现实需求。农村集体经济组织的市场主体地位受到中央层面的肯认,如2016年中共中央、国务院印发的《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》提出“明确农村集体经济组织市场主体地位”。既然农村集体经济组织属于市场主体范畴,同样也有抵押贷款需求。现实中农村集体经济组织融资手段匮乏,土地是其最重要的资源性资产,允许其将符合条件的集体经营性建设用地以抵押方式入市,有助于缓解发展集体经济的筹资难题,助力乡村产业的发展。这类型抵押在“三块地”改革试点期间也有所规定,原银监会、原国土资源部制定了《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》(银监发〔2016〕26号)(以下简称《抵押贷款暂行办法》),其第5条第1款明确“具备入市条件的农村集体经营性建设用地使用权可以办理抵押贷款”,第2款对“具备入市条件”进行明确界定,包括符合规划、环保等要求,集体土地所有权人履行集体决策程序同意抵押,试点地区县级政府同意抵押权实现时土地可以入市等。
(2)抵押入市在理论上可行。抵押入市可拆解为两个处分行为,一是因抵押权客体不能为集体土地所有权,集体土地所有权人需为自己设定集体经营性建设用地使用权;二是集体土地所有权人在此权利之上为他人设定抵押权。比较法上,德国地上权制度允许土地所有权人为自己设定地上权,即所有权人的地上权。从土地所有权权能、意思自治原则、比较法等角度,农村集体经济组织以为他人设定抵押权为目的,先给自己设立一项用益物权,具有正当性。同时,《农村土地承包法》第47条规定,承包方可以承包地的土地经营权为担保向金融机构融资,该土地经营权也是源于承包方自己的设定。鉴于此,理论上集体土地所有权人基于融资担保的目的,可先为自己设立集体经营性建设用地使用权,再以此为他人设定抵押权,抵押权实现时发生集体经营性建设用地使用权的转让。最高人民法院的资深法官指出,尽管法条并未明确规定,但既然允许出让、出租即可认为可以设定抵押。当然,现实操作中考虑到交易的便捷性,集体经营性建设用地使用权和抵押权的设定可依托入市程序一并进行。
(3)抵押入市符合入市规范。一是与国有土地抵押作比较,地方政府“以地融资”在较长一段时期是地方财政收入、地方经济社会发展资金的重要来源,但在部分地区造成破坏土地利用与管理秩序、透支地方土地收益、加剧地方政府金融风险特别是隐形债务风险等危害后果,因而被2014年修正的《预算法》和《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》(财综〔2016〕4号)等法规、文件明确禁止。地方政府储备土地抵押从默许到限制再到禁止,背后是政府收支、融资行为规范化、法治化的考量,是对公权力的合理约束,有利于防范地方金融风险,且政府有多种财政收入渠道,可发行地方政府债券等向社会筹集资金,禁止地方政府抵押土地是立法者权衡利弊后作出的决断。农村集体经济组织作为民事主体、市场主体,“以地融资”具有重要现实意义,且一般经营性建设用地规模不大、数量不多,通过理顺土地使用与抵押衔接规则、完善登记制度等,可有效避免对土地利用秩序造成破坏;至于潜在的村集体债务风险问题应当通过农村集体经济组织立法、组织章程、集体决议等方面进行防控,而不是“一刀切”地禁止“以地融资”。
二是公开竞价机制方面,抵押入市是集体土地所有权人对集体经营性建设用地使用权交换价值的利用,并非现实确定土地使用者,因而集体土地所有权人可通过比较不同金融机构的抵押条件、利率等因素,挑选出交易对象之后再进行抵押入市,具体可参照出让的条件、程序执行,同时应当确保抵押权实现时土地使用者的确定需要经过公开竞价程序即可。
2.抵押入市的阶段式实现机制
虽然抵押入市具有合法性、可行性,但既有法律法规建立的入市机制未能完全契合其内在需求,需要因应抵押入市特征对现有机制作出调整。当前入市机制以确定土地使用者为目标构建,着眼于土地的使用价值,而抵押入市以优先支配土地使用权的交换价值为内容,抵押权人无法对土地进行现实利用,但抵押权实现时同样需要确定土地使用者。可见,抵押入市具有释放土地的交换价值、使用价值双重目标,涉及集体土地所有权、集体经营性建设用地使用权、抵押权等权利;同时,集体经营性建设用地抵押入市以土地能够进入市场交易为前提,可依托现有入市机制进行。
鉴于抵押入市与常规入市在制度目标、权利类型、权利主体等方面的共性与差异,应当以阶段式架构作为建立健全抵押入市实现机制的整体性框架,在既有入市机制基础上增加促成抵押权设立与实现的各种要素,将抵押内容融入入市机制中,入市机制也需因应抵押制度进行拓展、变化。具体而言,抵押入市可分为如下三个阶段:
第一,入市准备阶段。在农村集体经济组织内部形成设立集体经营性建设用地使用权,并在其之上设立抵押权的决议,同时履行现有行政机关审查程序。申言之,农村集体经济组织制定的入市方案应当明确入市目的为设定抵押权,方案内容涵盖设立集体经营性建设用地使用权、设立抵押权、贷款数额及其用途、抵押权实现情形发生时土地的处置方式、清偿债务后剩余收益的分配安排等方面。《抵押贷款管理暂行办法》第10条规定要求抵押贷款办理时需提交材料证明试点县(市、区)政府同意抵押,然而当前《土地管理法》及其实施条例未对入市设置行政许可,因此抵押入市同样无须取得地方政府同意。
第二,权利设立阶段。常规入市机制中集体经营性建设用地使用权的设立处于入市程序的末端环节,而抵押入市需将其提前,主要内容包括经登记为自己设立一项集体经营性建设用地使用权,签订贷款合同、抵押合同以集体经营建设用地使用权为担保财产为债权人设立抵押权。一方面,完成入市准备阶段后,载于入市方案的集体经营性建设用地使用权内容,经集体决议和行政机关审查后,已基本明确,符合入市条件。为满足融资担保需要,农村集体经济组织可通过办理不动产登记为自己设立集体经营性建设用地使用权。另一方面,农村集体经济组织与债权人订立贷款合同、抵押合同后,应当依法共同持相关材料向不动产登记机构申请办理抵押登记,为债权人设立抵押权。
第三,权利实现阶段。发生实现抵押权情形时,应当以一定方式确定土地使用者,集体经营性建设用地使用权随之转移,抵押权人可以就土地使用费优先受偿。《抵押贷款暂行办法》第21条规定,银行业金融机构对抵押土地的处置方式包括“折价、拍卖、变卖抵押财产等合法途径”。这项规定虽然与《民法典》第410条抵押权实现方式相符,但忽视了入市程序以公开竞价机制确定土地使用者的要求,应当采取同时满足两者要求的方式。鉴于抵押权实现方式具有一定程度的开放性,可与入市规则所要求的公开竞价兼容,因而原则上应当采取招标、拍卖、挂牌方式确定集体经营性建设用地使用权的受让人。
结 语
无论是《土地管理法》及其实施条例的入市新规,还是《民法典》“物权编”建设用地使用权相关内容,对集体经营性建设用地入市制度的构建均不够充分,未能有效回应入市实践高度关切的难点问题。本文通过揭示实在法中入市方式概括式“参照执行”条款的法理基础与适用逻辑,作为剖析入市方式问题的前提与基础,围绕出租入市的行为性质、其他入市方式的现实形式等展开探讨,为拓展、丰富入市制度内容提供参考。鉴于现实中可能会出现农村集体经济发展的新需求、法律和行政法规制定者对入市制度有新定位等情形,本研究以概括式“参照执行”条款的是否参照、如何参照平衡研究结论的确定性与开放性,前者指本文分析思路可适用于“新”之论证,作为新旧衔接的桥梁,确保新规定与原制度之间的协调统一;后者指研究结论保持了一定开放性,为因应新形势、新变化而作出调整留下空间。除入市方式之外,入市制度仍存在诸多问题尚待进一步探讨,学界应当对新一轮入市改革试点保持关注,在解释论基础上融入更多实践经验,为入市再立法提供智识支持。
