作者简介：韩松，西北政法大学民商法学院教授。
本文原载于《财经法学》2024年第3期，注释已略，如需援引，请核对期刊原文。本文仅限学术交流，如有侵权，请联系后台予以删除，原文责任编辑:徐建刚。
内容提要：我国以土地承包经营权和土地经营权为基础的农地市场配置的法律机制，既存在市场机制的固有缺陷，也存在农村集体经济组织和集体土地所有权缺位的特定性局限。为实现市场对农地资源的有效配置，需充分发挥农村集体经济组织的民事治理作用和政府的市场管理与调控作用。应当完善农地市场民事法律机制，明确农村集体经济组织介入农户承包地经营权流转的法律地位和权利，扩大农村集体经济组织流转土地经营权的范围，完善农村集体经济组织的监督权利。应当完善对农地市场的管理调控法律机制，更好地发挥政府在农地用途管制、农业补贴政策和价格调控、产业政策引导、健全市场服务体系以及营造良好市场环境等方面的作用。
关键词：农地资源市场配置 农村集体经济组织 土地经营权
从新农村建设的“生产发展”到乡村振兴战略的“产业兴旺”，反映了农业农村经济适应市场需求变化、加快优化产业升级、促进产业融合的新要求。改革的实践表明，市场机制的资源配置方式是最有效的。因此，促进乡村产业振兴、实现产业兴旺的关键是产业要素的市场化配置。农村产业要素的市场化配置一直以来是党关于农村改革和发展的政策所倡导和推进的。而农村产业要素最基本的是土地要素。在全面实施乡村振兴战略的背景下，农村土地要素的市场化配置是促进乡村振兴的重要课题。我国自20世纪70年代末开始对计划经济体制下的农业经营制度和资源配置方式进行改革，实行了农地集体所有制基础上的农户承包经营权制度，特别是自2014年以来的以农地“三权分置”为主要内容的农地产权改革，确立了农地的集体所有权、农户承包经营权和农业经营者的土地经营权的多元产权结构，并进行了产权确权登记，培育了新型农业经营主体，为农地资源的市场化配置奠定了基础。《中华人民共和国农村土地承包法》(2018年修正）（以下简称《农村土地承包法》）、《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）等法律对改革成果的确认规定，为农地资源的市场化配置提供了法律制度保障。
农地资源市场配置的法律机制不仅包括对规范市场机制发挥作用的民商法律机制，也包括政府管理和调控市场的行政法、经济法法律机制。虽然《民法典》《农村土地承包法》等法律为农地资源市场机制的运行提供了民商法律机制保障，但总体而言，土地发包的配置方式仍然是非市场化的对本集体成员耕者有其田的保障性分配，重在解决集体统一经营向农户分散经营的体制转化，由此形成的一家一户的小农式经营模式，其市场化、社会化程度并不高，与实现农业现代化所要求的市场在农地要素配置中起决定作用还有相当的差距。特别是在“三权分置”模式下，农地市场机制在构成上存在农村集体经济组织及其农地集体所有权的缺位，其作用难以发挥。在发挥市场机制作用的同时，发挥政府对农地资源市场配置的管理调控作用也存在职责不明、管理和调控不到位的问题。为此，本文拟在乡村振兴和优先实现中国式农业现代化背景下，围绕农地资源要素配置中市场的决定作用与更好发挥农村集体经济组织、政府的作用的问题，对农地资源市场配置的法律机制完善加以探讨，以期对农地资源的有效配置有所裨益。
一、我国农地资源市场法律机制的建立及其局限
农地资源的市场机制是市场主体通过农地经营权市场流转的价格、供需、竞争、风险诸要素的自发调节，实现农地资源配置最优和利益最大化的机制。保障农地资源市场机制自发调节作用实现的法律机制是农地资源市场法律机制。其内容构成包括：独立多元的产权主体、明晰的产权关系边界、公正的产权交易规则、有效的产权保障等法律制度和规则。在我国完备的民商法基本制度基础上，农地资源市场法律机制的建立主要包括以下几方面。
（一）农地资源的多元产权主体及其产权明晰
农地资源市场化配置的前提是农地资源产权主体多元及其产权明晰和权利的可转让。农村农地资源的所有权分别属于村集体、村内集体（村民小组）和乡镇集体，但主要是村内集体和村集体。农地所有权由本集体的成员集体享有，由集体经济组织代表成员集体行使，对集体土地进行经营、管理。虽然集体土地的所有权主体是多元化的不同集体，每个集体也有各自的集体经济组织代表其行使所有权，但《中华人民共和国宪法》(2018年修正）第10条明确禁止土地所有权的买卖。因此，农民集体及其经济组织不可能直接以其所享有的农地所有权进行农地资源的市场交易，农民集体和集体所有权也就不可能担当作为农地资源市场化配置前提要求的多元主体和多元产权。
虽然农村集体经济组织行使本集体土地的所有权，但经过农业经营体制的改革，并未采取由农村集体经济组织统一组织集体成员进行农业生产的经营形式，而是实行了集体成员家庭承包集体土地、依据承包合同从事承包经营的农业经营制度。本集体成员集体享有土地所有权的目的就是要实现对集体成员的利益保障，即平等地保障每个集体成员家庭耕者有其田。因此，农村集体经济组织并没有采用市场方式给集体成员家庭配置农地的经营权，而是依照法律规定的原则和程序，经过集体成员的民主议定制定土地的承包方案，依据承包方案由农村集体经济组织与集体成员家庭签订土地承包合同，将集体所有的农地发包给集体成员家庭从事承包经营。集体成员家庭承包集体土地，依据承包合同取得土地承包经营权，从事家庭经营的就是承包经营户。这样就在农村集体经济组织统一行使本集体农地所有权的基础上，形成了分散化的农地承包经营主体及其所享有的土地承包经营权。承包制是耕者有其田的民生制度，其分配原则主要体现的是公平分配，而不是效率。每个集体成员家庭都公平地承包集体土地，在家庭经营中实现了家庭成员劳动与土地要素的直接结合，劳动成果直接归家庭所有。家庭承包的经营方式虽然也提高了劳动生产率，但是，其小农化、分散化的经济特点使得农业的社会化、市场化程度低，难以形成规模经济效益，不能适应农业现代化的发展要求；随着城镇化的发展，大量农村人口进入城市也出现土地闲置、撂荒等问题。
因此，实现农业的现代化就不能完全依赖承包经营户主体，而应当在家庭承包经营基础上，创设效率化的农业经营主体；在承包经营的民生制度的基础上创设农地的生产要素制度，并通过市场机制决定农地要素的配置，提高配置效率，实现农业的规模经营。由此，关于农地“三权分置”的政策应运而生。农地的“三权分置”改革，在坚持农地集体所有权和农户承包经营权的基础上，农户可保留其承包权、流转土地经营权，造就新型的农业经营主体。例如，通过受让其他农户转出的土地经营权，扩大家庭经营规模形成的家庭农场或者专业大户；通过土地经营权合作或者入股形成的专业合作社或者土地股份合作社；资本下乡租赁土地经营权形成的农业企业等等。农地市场流转交易主体主要有农户、农民合作社、农村集体经济组织、涉农企业和其他投资者。
集体经济组织代表集体行使土地所有权，依法将集体土地发包给本集体成员家庭承包经营，家庭承包经营户享有土地承包经营权；承包经营权人保留承包权，将土地的经营权流转给农业经营主体，农业经营主体取得土地的经营权。这样就形成了多元的农地产权主体和多元产权明晰的权利体系，为农地的市场化配置奠定了基础。而对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，则由农村集体经济组织通过招标、拍卖、公开协商等发包方式，直接将土地经营权配置给农业生产经营主体。
（二）农地资源要素市场配置的核心是土地经营权的交易
农地资源的市场化配置机制就是农地产权主体之间通过市场交换转移和取得农地权利。依据《农村土地承包法》的规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。可见集体经济组织内部的家庭承包方式是承包经营的主要方式，其发包是承包地在本集体组织内部的分配，并非市场配置。但家庭承包的承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营承包地，也可以保留土地承包权，流转其承包地的经营权，承包地经营权的流转则属于农地的市场化配置。家庭外的承包则是承包地的市场化配置。其市场配置机制就是土地经营权的交易机制。交易的主体就是代表农民集体行使“四荒”土地所有权的集体经济组织、承包了集体农地的承包经营权人、受让农地经营权的土地经营权人，而且受让农地经营权的受让人不再受集体成员身份的限制；交易的客体主要是土地经营权（在承包经营权转让中是承包经营权）。另外，农村集体经济组织对本集体未发包的农地行使所有权，集体经济组织也可以将土地的经营权流转。由此，可以通过市场交易流转的土地经营权，就包括了家庭承包方式取得的土地经营权、其他承包方式取得的“四荒”土地经营权、集体经济组织未发包的土地经营权以及其他依法可流转交易的土地经营权。
土地经营权交易的法律关系主要有：承包经营权人在本集体经济组织内部依法互换、转让土地承包经营权；承包经营权人保留承包权，依法出租（转包）、入股或者以其他方式流转土地经营权；经承包方同意，土地经营权人再流转土地经营权；承包方用承包地的土地经营权向金融机构融资担保；通过流转取得土地经营权的受让方，经发包方同意并向发包方备案，将其取得的土地经营权向金融机构融资担保；集体经济组织以招标、拍卖或者公开协商方式发包“四荒地”的经营权；通过招标、拍卖或者公开协商方式取得土地经营权的主体，采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。这些交易方式都是农地资源的市场配置方式。交易的法律机制是确立交易各方权利义务的农地经营权流转合同的订立，其核心是价格形成机制。所谓市场在农地要素配置中起决定作用，就是由市场机制决定土地经营权的交易价格，达成市场主体一致的意志，彼此让渡土地经营权和价款，实现农地资源在农业经营主体之间的有效配置。可见，我国农地市场配置的核心是土地经营权的市场交易。
（三）农地资源要素产权交易的市场化实现
《国务院办公厅关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》（国办发〔2014〕71号）提出，农村产权流转交易市场建设的基本原则首先是“坚持公益性为主。必须坚持为农服务宗旨，突出公益性，不以盈利为目的，引导、规范和扶持农村产权流转交易市场发展”。其明确指出：“农村产权流转交易市场是政府主导、服务‘三农’的非盈利性机构，可以是事业法人，也可以是企业法人。”这里明确提出农村产权交易市场建设要坚持公益性为主、突出公益性、不以盈利为目的和机构性质的非盈利性，但又指出可以是企业法人。2016年农业部发布的《农村土地经营权流转交易市场运行规范（试行）》规定，农村土地经营权流转交易市场，是指为农村土地经营权依法流转交易提供服务的平台，主要包括农村土地经营权流转服务中心、农村集体资产管理交易中心、农村产权交易中心（所）等，这里并没有指明这些机构的性质。有的学者指出：“目前我国大多数的农村产权交易所仍然依附政府职能部门，属于公司制形式的非营利企业法人性质，其既具有属于公益性事业单位的性质，同时又是依靠政府购买服务的经营性组织机构。”可见，这些认识与上述文件关于农村产权交易机构的非盈利目的公益机构性质的规定是不一致的，概念表述上也是混乱的。因为公司是典型的企业形式，而不是事业单位的组织形式。企业是以营利为目的的经济组织。所谓以营利为目的就是以取得利润并分配给出资人为目的。农村集体产权交易市场虽然由政府出资设立，但政府出资设立的目的并非取得利润，农村产权交易市场机构也并不向政府分配利润。既然农村产权交易市场机构是非营利的机构，就不应当是公司制的企业法人。而学者之所以主张将农村集体产权交易市场以公司制形式成立，是认为一方面可以有效规避政府机构的“权力寻租”问题，另一方面产权交易可以顺应市场趋势，充分实现资源优化配置，提高效率。这种认识虽有其道理，但具体分析而言：我国农村产权交易市场是各级政府在推进农村产权改革中为服务集体产权交易建立起来的，其一经建立就与政府职能分离，是不以盈利为目的，旨在引导、规范和扶持农村产权流转交易市场发展的公益性机构。如果离开政府的主导推进，像这样服务农民的公益性机构是建立不起来的；而按照公司制建立的市场机构，也即以营利为目的的企业机构，是不可能以公益为目的服务“三农”的。至于受政府主导建立可能会发生权力寻租的问题，应当通过政府管理职能与市场服务机构的经营职能分离和监督加以解决，而不应以此为由主张按照公司制设立。在目前农村产权交易市场还没有完全普遍设立的情况下，更应当发挥政府主导设立农村产权交易机构的作用。因此，由政府出资建立的农村产权交易市场机构的性质，依据《民法典》第87条的规定，应当是事业单位法人，不是企业法人。
有专家调研报告指出：“各类农村产权交易机构是农村产权交易有形市场的载体，其法人性质分为企业法人（分为营利、非营利性）和公益事业单位，其中营利性企业法人占据大多数。”这里的企业法人分为营利、非营利法人，实际上扩大了企业法人的范围。在农村集体产权交易机构建立的过程中，除了政府出资设立的事业单位法人，还有企业出资设立的企业法人或者由政府和企业共同出资设立的企业法人，其名称冠以有限责任公司。至于所谓的企业法人中不以营利为目的的，就不应当称为企业法人，依据《民法典》第87条的规定，应当是社会团体法人或者社会服务机构法人。事业单位法人、社会团体法人、社会服务机构法人不以营利为目的符合农地产权交易市场服务“三农”的目的。营利性企业法人性质的农地产权交易市场机构适应市场化发展方向，在与政府主导的公益性服务的市场机构的竞争中，可以拟制其营利性、提高对农地市场交易的服务质量。
农村土地经营权流转市场，作为服务于农地产权交易的法人以其运行规范为土地经营权的流转提供服务，其中也包括管理，但其管理不同于行政的管理，属于市场机构对于进入市场交易的主体自律的管理，农地交易主体只有遵守市场机构的交易规则并接受其管理才能利用市场平台进行交易。市场机构是承担交易服务和对市场主体自律管理职责的事业单位法人。其主要作用在于：
一是通过有形的市场竞争，实现交易最优。在传统的农业社会，农户依托本集体社区的熟人社会关系将农地经营权流转，但不在有形的市场平台进行，就不能获得充分的市场信息，扩大交易范围，通过市场竞争机制实现交易最优。要素市场化配置的本质是通过市场的公开、公正、公平的竞争机制实现资源的优化配置。农地资源要素的市场化配置依托有形的市场平台才能提升交易价格。例如，天津市2014年竞价系统上线交易后，农村土地流转交易溢价率逐年攀升，2017年达到40.78%。
二是通过规范的市场管理，防范交易风险。例如市场平台机构要审查进入市场交易的土地经营权主体的主体资格或者身份证明、受托交易土地经营权的书面委托手续、土地经营权权属证书、土地信息介绍书、符合规划的文件、集体成员同意流转集体未承包土地经营权的书面决议等，也要审查进入市场受让土地经营权的农业经营主体的资格证书或者身份、农业生产经营能力、流转土地申请、项目可行性报告以及有权批准机构准予流转的证明等。通过审查确保交易当事人身份真实和土地经营权权属清晰，从而确保交易安全。市场平台通过规范信息发布，确保交易信息公开、真实、充分。在交易过程中，交易双方合同签订前，遇有土地经营权存在权属争议且尚未解决的或者因不可抗力致使交易活动不能按约定期限和程序进行等情况的，经流出方、流入方或者第三方提出申请，农村土地经营权流转交易市场确认后，可以中止交易，从而避免交易风险。
三是通过为交易当事人提供服务，便捷交易，提高交易效率。例如，在土地经营权交易信息发布期满后，由土地经营权流转市场组织交易，提供土地经营权合同样本，提高订约效率；合同订立后及时提供签证服务；在交易过程中，农村土地经营权流转交易市场应交易双方的要求，可以组织提供法律咨询、资产评估、会计审计、项目策划、金融保险等服务。例如天津市农村产权流转交易系统上线之后，流转行为得到规范化管理，村集体经济组织通过交易系统提交申请材料，镇（街）区农经站、市农交所全部线上审核，意向受让方通过交易系统线上报名，双方通过网络竞价方式成交，不用亲自到现场办理，交易流程最快仅需14个工作日，大大提高了流转效率。
四是提供市场平台管理，确保交易的合法性。进入市场平台的流转交易要符合法律法规和环境保护规划、农业产业发展规划、土地利用总体规划和城乡一体化建设规划等政策规定，对借流转土地之名、改变农地的农业用途等各种违法行为起到防范和制止的作用。
因此，农地资源的市场化配置应当通过有形的市场平台进行。但目前主要是在试点地区建立了农地产权市场化流转交易平台，还有许多地方没有建立农地流转的市场平台，主要在场外交易。应当积极发展市场交易服务机构，实现服务全覆盖。
（四）我国农地资源市场法律机制的局限
经过经济体制和农村集体产权制度的改革，我国建立的适合农民集体公有制的农地资源市场法律机制，其特点是以集体成员家庭承包经营户的土地承包经营权作为农地资源市场配置的基础权利，而不是以土地所有权作为农地资源配置的基础权利。这一特点决定了我国农地资源的市场配置具有局限性，在农地市场配置的基本方面缺少集体经济组织的主体作用，集体经济组织并不以其代表农民集体行使集体农地所有权的主体身份参加农地资源的市场配置。虽然作为农地市场配置的基础权利的承包经营权是由农民集体土地所有权产生的，但是农村集体经济组织并没有以市场方式为集体成员家庭发包土地、设定土地承包经营权，而是以农地对集体成员的生存保障进行了公平分配。这与国有建设用地的市场配置机制是不同的。国有建设用地的市场配置首先是由国家向市场主体出让建设用地使用权的一级市场，其次是由建设用地使用权人转让或以其他方式流转建设用地使用权的二级市场；而在家庭承包制度下，农地资源的市场配置只有农地承包经营权人或者农地经营权人流转农地经营权的市场机制，并没有集体经济组织以其所有权为集体成员家庭出让承包经营权的市场机制。这是由农民集体土地公有制保障集体成员家庭耕者有其田的社会保障功能所决定的。由此就造成我国农地资源市场配置机制中集体经济组织的主体缺位和集体所有权的产权缺位。在中国式现代化进程中优先实现农业农村现代化的条件下，其局限性十分明显。
首先，农户拥有农地承包经营权，作为实现农地资源市场配置的主动方，其可以自己经营，也可以保留承包权、流转经营权。在小农模式下的农户，经营理念和眼界的局限性决定了其强烈的恋地情结，不轻易流转土地，甚至荒芜也不愿意流转；即使愿意流转土地也多是在熟人之间的短期、随机性流转；而且由于农户的分散性和各自独立性，难以形成协同流转。
其次，需要农地资源的农业经营主体作为实现农地资源市场化配置的受让方，其需求是规模化经营的农地资源，不是碎片化的几亩地；是需要长期稳定经营的土地，不是随机流转的土地；是产权关系明晰、交易关系顺畅的土地流转，而不是多重产权关系、权利期限不同的流转。而承包制导致了农地分散化、细碎化，主体多元、弱势化，流转行为短期化、关系复杂化。因此，就必然产生农地市场供需的矛盾。
最后，农地资源市场交易的竞争不足，效率不高。除了农地产权交易改革的试点地区以外，全国各地的农地交易有形市场尚未普遍建立；即使在已经建立了农地产权交易有形市场平台的地方，农户也不一定知晓和愿意使用交易平台进行农地经营权的交易；即使农户愿意使用有形市场平台进行产权交易，其发布的交易信息也往往是分散、细碎的农地经营权的交易信息，农业经营主体得不到所需要的规模化、连片的土地经营权交易信息，从而使得交易难以成交。同时，通过市场交易平台，在陌生人之间进行农地经营权交易，双方都存在风险戒备心理：农民担心土地交易出去收不回租金和土地，经营者担心与一家一户的众多农民不好打交道，担心农民反悔要求涨租金或者收回土地。这些因素的存在，就可能导致农地经营权交易仍然局限于乡村熟人范围之间，难以形成社会化的广泛市场，从而使得竞争不足、效率不高，农户难以获得合理交易价格，甚至导致农民宁可荒芜土地也不愿意流转土地经营权的情况，而农业经营者则难以获得其经营需要的土地经营权。
因此，在农户土地承包经营权的基础上，实现农地资源市场配置法律机制的设计具有一定的现实合理性，但在实现中国式的农业现代化过程中的农地资源市场配置机制中，农民家庭经营的个体性承包经营权相对于联合起来的农民集体所有权具有局限性。以家庭承包经营为基础的农业经营体制是需要长期坚持的基本经营制度。在这种条件下，仍然要坚持以农户的土地承包经营权为基础的农地资源市场配置法律机制，但同时为了弥补该机制的局限性，还要充分发挥农村集体经济组织以及由其代表农民集体行使的集体所有权的作用。
除了上述由我国农民集体土地公有制和我国农业基本经营制度所决定的农地资源市场配置机制的局限外，还应当明确市场机制本身并非完美，而是存在固有缺陷的。例如，市场竞争的作用决定了资源必将配置到最有效益的产业，在农业与工商产业的比较效益悬殊的情况下，农地资源市场化配置过程中土地的非农化、非粮化趋向就是市场机制的固有缺陷，这不是依靠市场机制所能解决的。因此，在发挥市场在农地资源配置中决定作用的同时，还必须强调更好地发挥政府的市场管理和调控作用，以弥补市场机制的缺陷。
二、农地市场民事法律机制的完善：发挥农村集体经济组织的作用
为了弥补我国农地市场配置机制的不足，更好地发挥市场配置农地资源的作用，理应发挥农村集体经济组织的作用。本文认为应当主要从以下方面完善农地市场民事法律机制，加强农村集体经济组织的作用：
（一）明确农村集体经济组织介入农户承包地经营权流转的法律地位和权利
依据法律的规定，无论家庭承包还是其他方式的承包，农地一经承包，其市场化配置就是由流转出土地经营权的承包方和受让土地经营权的农业经营主体通过订立流转合同自主实现的，与农村集体经济组织没有关系。但现实经济生活中，承包到户的土地经营权的流转逻辑并非都是由承包方与受让土地经营权的经营主体直接订立流转合同。除了在本集体经济组织的个别成员间的流转外，呈规模化的流转一般都是由农村集体经济组织参与流转的。因为，一方面个体、分散的农户缺乏市场信息，也难以协调行动组织规模化的土地经营权流转；另一方面农业经营主体的规模化经营需要土地经营权规模化流转，其与个体、分散的农户直接进行土地经营权流转谈判成本很高，而且往往难以实现。这就使得如果集体经济组织缺位，农地资源的市场化配置几乎不可能实现。因此，虽然修改后的《农村土地承包法》依然对农村集体经济组织在农地市场化配置中的地位和作用认识不足、规定不明，但在农地经营权市场化流转的现实生活中，农村集体经济组织并没有缺位，而且发挥着举足轻重的作用。集体经济组织介入本集体范围的土地经营权流转的方式主要有：一是取得承包经营权人的书面委托，代理承包方以承包人的名义或者以自己作为受托人与土地经营权受让方签订土地经营权流转合同。二是作为受让人受让承包方流转的土地经营权，从事农业经营。三是集体经济组织受让承包方转出的土地经营权，再流转给土地经营权的受让方。正是农村集体经济组织以这些方式的现实参与，才促成了规模化的土地经营权的流转。因此，对于集体经济组织参与农地经营权流转的这些做法应当给予推广。《农村土地承包法》仅仅在第三章规定了对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农地由农村集体经济组织以招标、拍卖、公开协商等方式发包，而对农村集体经济组织介入农户承包土地的经营权流转的地位和权利并没有明确的规定。因此，对于各地实践中农村集体经济组织介入农户承包地的经营权流转的有益做法应当加以总结，从立法上对农村集体经济组织介入本集体范围农户承包地经营权流转的地位和权利予以明确。
（二）扩大农村集体经济组织流转土地经营权的范围
依据《农村土地承包法》的规定，农村集体经济组织以市场方式发包和流转土地经营权的范围限于不宜采取家庭承包方式的“四荒”农地的经营权。对于“四荒”农地，集体经济组织可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行股份经营或者合作经营。对于其他农地则应当实行家庭承包经营，落实农民对承包地的承包经营权，农村集体经济组织则不得流转土地经营权。这样做的目的是实现农地对农民耕者有其田的社会保障。因此，对该项制度的执行应当具体分析，给予一定的缓和性。在工商经济不发达的纯农业产业的农村集体经济组织当然应当严格执行家庭承包经营制度。但在工商业经济比较发达的农村集体经济组织，工商业集体经济补偿、带动农业经济并举发展，就能够为农民提供比家庭承包经营更高的经济利益和保障福利。因此，只要能够更好地实现保障农民的生存和发展利益，在农民集体成员自愿的前提下，经过集体成员民主决策也可以不实行承包制，而由集体统一经营农业或者流转农地经营权，在统一的集体经济经营中，依照集体成员的集体收益分配权或者按劳分配实现集体经济对集体成员的保障利益。实际上，自改革开放以来的农村改革和发展过程中一直存在对实行承包制的缓和对待。虽然1982年后在全国农村基本上实行了家庭承包经营制度，但同时也有像河南省新乡市的刘庄村、河北省晋州市的周家庄等农村集体经济组织采取了统一经营的制度；河南省漯河市临颍县的南街村虽然在1982年实行了家庭承包责任制，但在四年后于1986年又重新实行了集体统一经营的制度。对这些农村集体经济组织的做法，法律和政策上都给予了宽容，并没有以不符合法律关于家庭承包制的规定而否定其统一经营的做法。经过六十多年的发展，这些村集体都成为全国农村集体经济发展的成功典型，成为全国最美最富的名村之一。随着城镇化的发展，特别是乡村全面振兴战略的实施、以县域为中心的农村全产业链的建立，必然有大量的农民进城或者分离出农业，同时也为农业产业化提供了条件。因此，在允许农民自愿有偿退出承包地、流转土地经营权的同时，也应当允许农民自愿退出土地承包，不参加承包地的分配，将土地留给集体经济组织，由集体经济组织经营农业或者流转土地经营权，将集体成员的承包权转化为参加集体经营收益分配的权利，通过参加集体经营收益分配实现其利益。这样一来，就可以简化农地经营权法律关系，在集体经济组织手中掌握规模化的、优质化的农地资源，便于土地经营和土地经营权的市场化流转，适应产业化发展。在农民已经有条件不愿再经营农业的情况下，没有必要非得把土地发包给农民，再由其流转经营权，而应当由集体经济组织经营或者流转土地经营权，农民参加集体经营收益分配实现利益。既然对于“四荒”地，可以由农村集体经济组织将土地经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行股份经营或者合作经营，那么对于农民自愿退出承包的土地，也就可以由集体经济组织以同样的办法处置。中央政策早已明确指出：“集体经济组织要积极为承包农户开展多种形式的生产服务，通过统一服务降低生产成本、提高生产效率。有条件的地方根据农民意愿，可以统一连片整理耕地，将土地折股量化、确权到户，经营所得收益按股分配，也可以引导农民以承包地入股组建土地股份合作组织，通过自营或委托经营等方式发展农业规模经营。”在农地流转实践中，有的农村集体经济组织已经进行了这样的实践探索，并取得了良好的效果。因此，立法应当对这些实践探索加以总结，适时将成功的经验纳入法律制度规定，扩大农村集体经济组织经营集体土地或者流转土地经营权的范围。
（三）完善农村集体经济组织对农地经营权流转的民事监督
农村集体经济组织代表集体行使土地所有权，通过土地发包，依法为本集体成员家庭设定农地承包经营权后，承包方对其承包的集体土地享有的承包经营权就是具有用益物权性质的民事权利，承包方在从事农业经营的设定目的范围内依法直接支配承包地，对承包地占有、使用和收益，并排斥包括集体经济组织在内的任何他人的干涉，从而限定了集体所有权。但是依据用益物权法理，用益物权人对他人所有之物的直接支配权限于用益物权设定的特定目的范围和期限，超出设定的目的范围和期限，用益物权人就没有支配的权利；其超越设定目的范围和期限的支配就构成对所有权的侵害，所有权人就有权予以排除。承包方的承包经营权是依法对其承包的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。因此，承包方超出这一设定目的的支配就是对集体土地所有权的侵害，集体经济组织就有权予以排除。因此，集体经济组织依据其所有权对承包方行使土地经营权有监督的权利。
《农村土地承包法》第14条规定发包方有权监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地；有权制止承包方损害承包地和农业资源的行为。但如何监督、如何制止，《农村土地承包法》并没有具体规定，该法对发包方的权利除了抽象规定的监督权、制止权外，没有规定其他权利。即使在承包人超越承包经营权的设定目的、不合理利用土地、损害承包地和农业资源的情况下，发包人也不享有解除合同的权利。相反，倒是对发包方规定了不得非法变更、解除合同，不得收回承包地，不得调整承包地等多项义务。《农村土地承包法》第四章“争议的解决和法律责任”一章第63条第2款规定：“承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求赔偿由此造成的损失。”但这一规定表明发包方只有在承包方给承包地造成永久性损害时，才能被动地要求赔偿损失。在永久性损害已经造成的情况下，有权制止就毫无意义。关键是要在损害发生前发包方具有切实可行的防止损害发生的制止权。但恰恰是因为法条对发包方有权制止的性质和措施都没有明确规定，致使发包方无从着手制止。发包方有权制止属于自力救济，还是请求法院制止？如果法律规定不明确，集体经济组织则有可能对造成永久性损害承包地的行为不作为或者乱作为，例如集体经济组织以其有权制止采取推倒建筑、铲除作物，甚至伤害对方人身等过激行为。
对此，首先应当明确作为发包方的农村集体经济组织对承包方的监督、制止的权利来自集体所有权，属于民事的监督。《农村土地承包法》第14条将发包方监督承包方的内容限于依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地，据此，承包方改变土地用途，违背农时的闲置、荒芜土地，不按照合同约定实施土地改良等行为，发包方都有权监督，监督的方式就是向其提出要求、督促其改正。但是，如果其置之不理怎么办呢？作为民事监督，依据合同原理就必须以守约方的合同解除权以及追究违约方的违约责任为后盾；否则守约一方对违约方的监督就不可能实现。然而，《农村土地承包法》并没有明确规定承包方不按照合同约定的用途合理利用土地和保护土地的违约责任，只是在第63条规定，承包方、土地经营权人违法将承包地用于非农建设的，由县级以上人民政府有关主管部门依法予以处罚。同时也没有规定承包方改变土地用途、将土地用于非农建设的行为，以及闲置荒芜土地的情况下，发包方解除合同和追究承包方违约责任的权利。因此，发包方对承包方的监督权利完全是一句空话。法律忽视了集体经济组织和集体土地所有权对承包方土地违法行为的民事治理功能。倒是对于土地经营权流转合同，《农村土地承包法》不仅第42条规定了因受让方擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒土地连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境等其他严重违约行为，承包方有单方解除合同的权利；而且，在第64条还规定了上述情形下，承包方在合理期限内不解除土地经营权流转合同的，发包方有权终止土地经营权流转合同。土地经营权人对土地和土地生态环境造成的损害应当予以赔偿。这完全符合物权法、合同法、侵权责任法等民法原理，能够对农地经营权流转关系发挥良好的调整作用。依据同一法理，在土地承包合同关系中法律也应当规定承包方发生上述严重违约行为的，发包方有解除承包合同和追究其违约责任的权利。诚然家庭土地承包经营合同与土地经营权流转合同不同，家庭土地承包经营权具有保障农民集体成员家庭耕者有其田的社会保障功能，但这不能成为否定集体经济组织的合同解除权，从而放任承包方滥用权利、损害公共利益的借口。因为承包方做出上述严重的违约行为，不仅损害国家耕地保护和粮食安全等公共利益，也与发包方为其发包土地、提供社会保障的合同目的是违背的，说明其自毁其受耕地社会保障的利益。因此，理应按照合同原理，赋予发包方追究其违约责任和进行相应处置的权利，对这样的后果予以消除。至于处置后如何恢复其承包权，是制度设计的问题。例如，承包方已经连续抛荒耕地两年以上，发包方就不能放任这种情况继续下去，应当有手段处置。法律应当赋予发包方组织代耕的权利；代耕期间，承包方要求复耕的，应当对其抛荒行为做出处理，承担违约责任后，在合理情形下恢复其耕种。如果代耕经过了更长时间，仍不要求复耕的则可以解除合同。只有赋予发包方对承包方弃耕抛荒土地的违约行为有解除合同的权利，在土地经营权流转中土地经营权受让人弃耕抛荒土地，而承包方不在合理期限内解除合同时，发包方终止合同的权利才更符合逻辑。
承包方损害承包地和农业资源的行为是对物的侵害行为，应当将《农村土地承包法》第14条所规定的发包方制止承包方损害承包地和农业资源行为的权利解释为《民法典》中物权保护的物权请求权，即妨害排除和妨害防止请求权。当承包方出现侵害或者可能妨害土地或者农业资源的行为时，发包方可以依法请求其停止侵害、排除妨害或者消除危险。已经造成土地和农业资源损害的应当依法要求承包方承担损害赔偿责任。其权利行使可以通过和解、仲裁、诉讼途径解决。可以依法向人民法院起诉，也可以请求土地执法部门制止或者向农业主管部门报告处置。
集体经济组织对土地经营权流转的民事监督并不限于承包经营权人或者经营权人违反合同改变土地用途、损害土地和农业资源、弃耕抛荒土地的行为，还应当包括土地经营权流转合同订立和履行的各个方面，例如合同订立行为是否规范、合同风险防范的监督，合同履行中转出方和受让方合同履行行为的监督，违约责任承担的监督等。对此，法律都应予以明确。
三、农地资源市场管理调控法律机制的完善：更好地发挥政府作用
市场配置资源的决定作用与政府对市场的管理和调节是相辅相成的，不因为发挥市场决定作用就排斥政府的管理和调节作用。政府的管理和调节作用体现在：一方面为市场发挥决定作用创造条件，充分利用市场作用；一方面防止市场失灵，弥补市场的不足。在我国土地公有制基础上的计划体制向市场体制转型的过程中，农地资源的市场配置并非经济生活的自然发育，而是由政府直接推动的。农地资源市场化的初创阶段，从中央到地方各级政府直接推动的政策措施主要体现在：一是推动农村集体产权制度的基础性改革；二是政府专项资金扶持为市场“输血”，培育农业经营主体；三是组织保障，有力推动市场建设。正是政府政策措施的直接推动，建立了农地多元产权主体，确立了对农地具有直接支配权能的独立产权，培育了新型农业经营主体，建设了规范化的土地经营权流转交易市场平台，制定了农地资源要素流转交易的市场规则和管理制度，从而奠定了农地资源市场配置的基础。同时也建立了政府对农地市场管理调控的法律制度。一方面，将土地管理制度应用于农地流转领域，例如耕地保护、土地用途管制等；另一方面，适应农地市场发展需要建立了新的制度，例如，《农村土地承包法》第45条规定的建立社会资本取得土地经营权的资格审查等制度。但总体而言，政府对农地流转调控管理的措施主要存在于政策文件，农地市场调控管理的法律机制尚不完善。
有的观点认为，在农村土地市场建设发展的初期，各级政府通过安排专门的扶持资金、组织推动规模化流转等方式直接推动农村土地市场交易行为，随着农村土地市场机制的规范完善和市场机制在推动农村土地流转交易方面作用的日益有效、直接和明显，可以断定在不远的将来，随着产权有效激励、要素自由流动、价格反应灵活、竞争公平有序、企业优胜劣汰的市场机制的完善，政府将不必再直接参与推动引导市场交易行为。但从目前的现实情况看，距离这种理想的市场机制还有相当的差距，农业作为天然的弱势产业，为实现保护农业优先发展和确保粮食安全等发展目标，政府对农地交易行为的扶持不可能很快退出，或将长期存在。正如有学者指出的，对土地经营权市场进行法律规制，不仅因为土地经营权市场与其他市场一样存在市场失灵问题，而且因为土地经营权市场承载着诸多重要的社会功能，只有对农地市场进行适度规制，才能消除各种可能导致土地经营权市场失灵的因素，使土地经营权市场优化农地资源配置的效果得以充分发挥，为了保障我国农业的基础地位，有效防控土地经营权流转中出现的各种“损农”“坑农”现象，推进现代农业持续、稳定、高效发展，也需要对土地经营权市场进行必要的规制。因此，在建立了农地市场的民事法律机制的同时，还应当完善农地市场管理调控的法律机制，以更好地发挥政府对农地市场交易的推动作用。
农地市场管理调控的法律机制是保障政府对农地市场发挥管理和调控作用、实现政府调控和管理目标的法律制度。其中包括农地流转市场管理法律制度和农地流转市场调节的法律制度。前者主要包括《中华人民共和国土地管理法》(2019年修正）、《农村土地承包法》等法律规定的有关土地管理法律制度在农地流转管理中的适用，以及针对农地流转市场规定的管理制度，包括集体所有权和农地基本经营制度保护、农地资源保护、土地承包经营权和土地经营权登记颁证、社会资本取得土地经营权的资格审查、农地市场交易管理等。后者主要是促进农地流转的政策措施和制度设计的法律制度，目前，主要表现为中央和国家有关部门的政策措施，对其法律化尚不完善。对农地市场的管理制度的实现往往离不开调控措施的激励，调控目标的实现也离不开严格的执法管理。目前对农地市场管理调控法律制度的完善方向就是要将对农地经营权流转市场调控政策措施法律化，在法律化的过程中将调控政策措施与管理制度的严格执法紧密结合，实现市场对农地资源优化配置的目标。
（一）农地经营权流转中严格农地用途管制制度的完善
农地的市场化流转必须严格限制在农业用途，优先确保粮食生产，这是国家管控农地市场的首要目标。虽然政策和法律一直明确强调实行严格的农地用途管制、耕地保护和基本农田保护制度，严禁借土地流转之名，将农业用地非农化，违规搞非农建设，也规定明确的法律责任，但这些行为屡禁不止，其原因主要是执法不严。有的地方政府擅自调整县乡国土空间规划，规避占用永久基本农田审批；有的未批先用、批少占多、批甲占乙，又通过补办手续或者已有批准手续而不进行处理或者轻处理。因此，对土地经营权流转中改变土地用途的行为应当切实完善执法措施，加大监督、处罚力度。一是农地经营权流转经过农地流转交易平台进行的由交易平台审查予以制止；二是对未经过市场交易平台进行的或者在市场交易平台完成交易后改变土地用途的行为，应当通过建立“田长制”，由县、乡、村三级联动全覆盖的耕地保护网格化监管予以发现和制止；三是建立严格的执法责任制、错案追究制，确保严厉追责；四是建立部门联动的执法机制，将行政执法与刑事司法、纪检监察相衔接；五是对非农化占用的农地要坚决恢复耕种，不得变通处理。除严厉执法以外，也要通过规划和建设用地指标的统筹调节，合理安排建设用地，以减少违法占地行为的发生。
（二）农地经营权流转中防止农地的闲置撂荒和粗放利用制度的完善
土地经营权市场的功能就在于为承包经营权人提供流转土地经营权的机制，防止土地的闲置荒芜或者粗放经营。但现实中经常存在承包经营户闲置撂荒承包地或者粗放经营的情况。政府应该采取措施激励承包经营权人精心经营土地或者通过土地经营权流转将土地流转给他人经营。受让土地经营权的农业经营主体，对土地的粗放经营主要表现在不能按照当地自然条件对农作物生长环节进行必要的良种、施肥、灌溉、除草等管护工作，导致农作物产量低下，或者减少种植面积、次数等。政府应当采取措施，促进土地承包经营权人要么自己经营、精耕细作，要么流转土地经营权，防止土地撂荒或者粗放经营。目前的问题是对各项农业补贴的发放注重对农民利益的补偿，而对其政策调节管理作用及其效果重视不够，简单地按照土地亩数将补贴资金直补到户，是否起到了促进农业经营的作用则无从考查。随着农村大数据数字化建设和智能化管理的推进，应当以管理的数字化、智能化手段发挥农业补贴的管理调节作用，细化补贴内容和发放的依据，注重补贴实效，确保补贴真正能够激励农业生产者的经营行为，起到对农地市场的调节作用。
（三）通过价格调控促进农用地流转趋向粮食生产
农地经营权的流转必须在保障粮食生产安全和符合用途管制的前提下进行，农地经营权的流转价格会受到国家粮食收购价格、其他农业生产资料价格以及粮食与其他农产品比价关系的影响。利用市场作用的关键是处理好粮食收购价、农资价格以及粮价与农业经济作物的比价关系。因此，除了从耕地用途管制上规定基本农田必须种植粮食外，还应当通过粮食价格和农业生产资料价格调整，促使粮食价格与经济作物的比价趋于合理，保证农业经营者种粮不亏损，能够获得与经济作物相当的收益，才能通过价格杠杆促使农地经营权的流转趋向粮食生产。为此，一方面要提高粮食的收购价格，同时要控制农业生产资料价格上涨、降低生产成本，以弥补市场机制的失灵。
（四）通过产业政策引导农业用地市场化流转
实现乡村产业振兴要构建现代乡村产业体系，依托乡村优势资源，打造农业全产业链，推动农村一二三产业的融合发展、城乡融合发展。这一方面为推动农地资源的市场化配置提供了条件和机遇，同时也要求农地资源的市场化配置服务于农村产业体系的现代化和农业全产业链、农村一二三产业融合发展的需要。农业全产业链的打造和农村一二三产业的融合发展，为农业劳动力的转移创造了机会，为土地经营权的流转创造了条件，使农民可能享受到更多的产业增值收益，从而增进其土地经营权流转的动力，也为政府通过政策引导土地经营权流转提供了契机。
在全产业链打造和一二三产业融合发展中，要引导和推动农地经营权的流转，主要涉及对待资本下乡的政策。《中共中央办公厅国务院办公厅关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》曾明确提出，加强对工商企业租赁农户承包地的监督和风险防范。2015年，农业部、中央农村工作领导小组办公室、国土资源部、国家工商行政管理总局也出台了《关于加强工商资本租赁农地监管和风险防范的意见》（农经发〔2015〕3号），主要是从工商资本长时间、大面积租赁农地容易挤占农民就业空间，加剧耕地非农化和非粮化趋向，以及存在的经营风险隐患等方面对资本租赁农地持审慎态度，从规定工商资本的农业准入门槛和资格审查、项目审查、分级备案管理等制度和健全多方参与、管理规范的风险保障金制度等方面，严格监管工商资本租赁农地，防止耕地非农化、非粮化和农民权益受损。当前在继续执行对工商资本的监管和风险防范的制度的前提下，也要考虑在乡村振兴背景下，打造农业全产业链、融合发展农村一二三产业，有利于农业劳动力的转移和农民就业机会的增多，工商企业也会有更多的经营项目，因此应当采取更加积极的鼓励工商资本参与的政策，在准入资格、经营规模、经营范围等方面给予工商企业更多的机会，将资金、技术和先进经营方式及人才引入农业农村产业。在土地经营权流转中应当引导农户向符合资格和项目审查条件的工商企业流转土地经营权；或者引导农户将土地经营权流转给新型农业经营主体，新型农业经营主体与工商企业建立市场化的协作。特别要注重规模化的土地经营权流转，满足企业对农业用地的需求，助力农业全产业链的打造和农村一二三产业的融合发展，促进农业的发展。
（五）建立健全农业社会化服务体系促进农地市场化配置
影响农地经营权市场化配置的一个重要因素就是当地农业社会化服务的程度。随着土地经营权流转和农业经营规模的扩大，从农业生产的增产到农业经营风险的防范，农业经营主体都会有更多的社会化服务需求。例如农业经营者在良种种苗、病虫害的防治、测土施肥、灌溉、农业机械、农产品质量检测、秸秆综合利用、粪污处理、农产品烘干、仓储物流、人才培训、农业保险等方面都会有社会化的服务需求。社会化服务供给和服务质量对农业经营者的满足程度，与其对土地经营权的流转意愿呈正相关的关系。如果政府能够推动建立健全农业社会化服务机构，提供良好的社会化服务，农业经营者就愿意流转土地经营权，扩大经营规模。有的承包经营户自己不种地、又不流转承包地，是因为其在外打工没有时间办理流转，如果建立了承包地流转托管服务，则可以由服务机构提供流转服务或者托管，减少承包地的闲置。因此，政府应当制定和实施扶持农业社会化服务组织的政策，建立健全农业社会化服务体系，为农业经营者提供充分、良好的社会化服务，促进农地资源的市场化配置。
（六）加强市场监督，营造良好的市场环境
农地资源的市场化配置与农村的整体市场环境直接相关，良好的市场环境有利于农地经营权的市场化流转。政府营造良好的农地经营权流转的市场环境主要包括：一是消除农地流转的市场壁垒，建立统一市场规则，实行本集体成员和本集体以外的社会主体的平等的准入规则和交易规则；二是培育主体，特别是农民的契约责任意识，防止随意要求涨租金、撂荒土地等违约、毁约行为；三是严格行政执法，切实保护农业经营者的农地产权和农产品所有权，制止干涉经营、破坏生产经营设施、偷窃哄抢农产品、阻止农产品运输和销售等不法行为；四是加强对政府自身的执法监督，防止权力寻租，确保廉洁执法和各项惠农政策的落实。通过这些措施，营造良好的农地市场环境，促进农地流转。
四、结语
经过经济体制和农地产权制度改革，我国已经建立了以土地承包经营权和土地经营权为基础的农地市场配置的法律机制，但这一机制存在市场机制的固有缺陷，也存在农村集体经济组织和集体土地所有权缺位的特定性局限。在全面实施乡村振兴战略、实现中国式农业现代化的背景下，为实现市场对农地资源决定性配置作用，应当完善农地资源市场民事法律机制，充分发挥农村集体经济组织的民事治理作用；将政府对市场管理调控的政策措施法律化，将管理严格执法与调控激励相结合，完善农地资源市场管理调控法律机制，更好地发挥政府的市场调控管理作用，以弥补农地市场机制的不足，促进市场对农地资源的有效配置。
编辑审定：孙聪聪 王洪广 侯泽龙
