作者简介：谢勇，中华司法研究会理事，法学博士、经济学博士。
原文载于《法律适用》2026年第8期，注释已略，如需援引，请核对期刊原文。本文仅限学术交流，如有侵权，请联系后台予以删除，原文责任编辑：杜泽宇。
摘要：国有土地收回既涉及行政机关的土地管理行为，也涉及行政机关(机关法人)的民事交易行为，可分为强制收回、协议收回、到期收回，也可分为有偿收回和无偿收回。不同情形下，抵押权受到的影响不同，抵押权人的权利保护路径也不同。土地收回后，设立于土地使用权上的抵押权不具有物上追及力，但具有物上代位性。在有偿收回情况下，抵押权人可就补偿金优先受偿。在代位物的价值不足以全面保护抵押权人的优先受偿权的情况下，抵押权人有权依法请求抵押人承担违约责任或者侵权责任。为保护抵押权人利益，行政机关收回土地时负有通知抵押权人和保障抵押权实现的义务，如果行政机关违反相关义务，造成抵押权人损失，应承担相应赔偿责任。抵押人应当对抵押权人全部损失依法承担责任，行政机关则应承担与其过错相对应的补充责任。对于行政机关与抵押权人围绕抵押权产生的纠纷，解决路径因请求权基础不同而不同。在抵押权已经由生效判决确认并经抵押权人申请强制执行的情况下，行政机关可根据具体情况选择提起第三人撤销之诉请求撤销生效判决关于抵押权的判项或者提起执行异议之诉请求排除抵押权人申请的强制执行，抵押权人则有权提起行政诉讼，请求撤销行政机关违法收回土地的行为，以维护其抵押权，或者提起民事诉讼，请求有过错的行政机关承担损失赔偿责任。
关键词：国有土地；收回；抵押权；物上追及；物上代位；行民交叉
国有土地收回情况下如何保护抵押权人权利，在理论上存在争议，在实践中亦较难把握。对国有土地收回行为的性质如何认识、国有土地收回过程中不同法益如何平衡保护、是从公法视角还是从私法视角分析看待收回行为及其法律后果等问题都会影响对此问题的分析结论。不同利益主体基于不同立场，也会产生不同认识。尤其是行政机关既是土地管理机关、政策制定机关又是国有土地使用权出让和收回行为的当事人，双重身份叠加使得其关于国有土地收回后法律后果的规定面临理论界的挑战。在各利益相关方中，行政机关与土地使用权受让人之间既存在合同关系又存在管理关系，双方之间的权利义务关系较容易确定，但行政机关与抵押权人之间不存在合同关系，行政管理关系也较弱，双方之间的法律关系较难确定。抵押权人与抵押人之间存在抵押合同关系，也可能构成侵权关系。正确把握不同情况下国有土地收回行为的性质、准确厘清不同主体之间的法律关系，在兼顾公共利益与当事人利益、土地管理秩序和土地使用权交易秩序、合理分配各方注意义务的基础上，总结司法实践经验，归纳总结国有土地收回情况下抵押权人权利保护路径，具有理论和实践价值。
一、国有土地收回的行为性质及法律后果
国有土地收回既涉及行政机关的土地管理行为，也涉及行政机关(机关法人)与土地使用权人、土地使用权人与抵押权人等主体之间的交易行为。不同性质的行为形成不同性质的法律关系，进而产生不同的法律后果。由于法律后果不同，抵押权人权利救济的路径亦不同。此外，土地收回既涉及私益保护也涉及公益保护。在分析相关法律关系、确定行为后果时，需要兼顾公益保护与私益保护的平衡。
(一)土地收回行为的类型和性质
1.强制收回
强制收回土地属于行政管理行为。根据民法典、城市房地产管理法和土地管理法等法律规定，行政机关强制收回国有土地的情形包括：
一是根据《城市房地产管理法》第26条和《土地管理法》第38条的规定，行政机关无偿收回国有土地使用权。根据《城市房地产管理法》第26条规定，为了促进土地合理利用，防止土地闲置，对于以出让方式取得的土地使用权，超过出让合同约定的动工开发日期满2年未动工开发的，行政机关有权无偿收回土地使用权。如果超过法定期间未动工开发的原因是不可抗力、政府一方行为或者动工开发必需的前期工作造成，行政机关不能收回土地使用权。根据《土地管理法》第38条规定，对于已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续2年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回土地使用权。如果收回的土地原为农民集体所有的，则应交还原农村集体经济组织，用于恢复耕种。无偿收回闲置土地是行政主体实施的一种剥夺私主体财产权利(土地使用权)、具有惩戒性的行政处罚。
二是根据《土地管理法》第58条规定，在为实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益需要，确需使用土地的情况下，行政机关有权依法收回国有土地使用权，同时应依法给予适当补偿。
三是根据《土地管理法》第58条规定，行政机关有权无偿收回划拨用地使用权。根据《土地管理法》第54条规定，国家机关用地、军事用地、城市基础设施用地、公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地以及法律、行政法规规定的其他用地，可使用划拨地，用地单位无需支付土地出让金。划拨地只能由经审批的单位使用，并用于特定用途。如果用地单位因撤销、迁移等原因，停止使用原划拨地，该土地使用权不再由原单位享有，而应由行政机关无偿收回。
四是根据《土地管理法》第58条规定，在公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的情况下行政机关有权收回土地。公路等基础设施用地通常为划拨地，该基础设施经核准报废后，原用地单位不再有相应的用地需求，故应由行政机关收回土地。
五是行政机关依法收回违法占用土地。违法占用土地包括两种情形：第一种情形是土地使用人未经行政机关审批、出让、出租，违法占用土地；第二种情形是行政机关违法审批、出让、出租土地。根据《土地管理法》第79条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《国有土地使用权合同纠纷案件解释》)第2条、第3条等规定，行政机关违法审批、出让、出租土地的情形包括：第一，审批人无审批权。无权批准使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，批准行为无效。第二，土地出让人无权出让土地。《土地管理法》第5条规定，土地监管由各级自然资源主管部门负责。实践中存在开发区管理委员会、街道办事处、乡镇人民政府等无权出让土地使用权的机构直接与用地单位签订国有建设用地使用权出让合同的情况，根据《土地管理法》第5条及《国有土地使用权合同纠纷案件解释》第2条等规定，开发区管理委员会、街道办事处、乡镇人民政府等无权出让土地使用权的机构作为出让方与用地单位订立的土地使用权出让合同属于无效合同。第三，审批人超越审批权。超越批准权限非法批准占用土地的情况下，占有使用土地的行为属于违法占用土地。第四，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地。第五，违反法律规定的程序批准占用土地。第六，经市、县人民政府批准同意以协议方式出让土地使用权，但合同约定的土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价，合同关于价格的约定无效。这种情况下占用土地也属于违法占用。
对于违法占用土地行为，应区分情况处理：一是如果违法行为不可补正，行政机关有权收回土地。二是如果违法行为可以补正，但各方当事人未补正相关审批手续、不愿意补缴所欠费用，行政机关亦有权收回土地。三是如果违法行为已被补正，例如，在无权审批和越权审批用地的情况下，有权审批的行政机关依法补充了审批手续；以协议方式出让土地使用权但合同约定的土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的情况下，土地使用权人补缴了费用，则可依法保护其占用土地行为。四是在行政机关收回土地的情况下，根据《民法典》第157条规定，行政机关亦应返还因无效行为获得的财产，返还土地出让金等财产，但法律规定土地应无偿收回的除外。五是土地占用人因违法占用土地或者非法批准使用土地，对土地权利人造成损失的，应依法承担赔偿责任。
2.协议收回
协议收回是指行政机关与土地使用权人平等协商，依据双方合意收回土地。收回土地的协议可以在出让土地时约定，即双方在土地使用权出让合同中对收回土地的条件或者占有使用土地的条件进行约定，在约定的收回土地条件成就或者占有使用土地的条件不再具备时，由行政机关依约收回土地。该协议也可以在土地出让后，由行政机关与土地使用权人平等协商后签订。协议收回通常与产业政策、各地经济发展政策等经济政策相关联。例如，土地使用权人获得土地使用权后，所生产产品、单位能耗、生产工艺、生产技术水平等未达到当地的政策要求；当地产业政策发生变化，土地使用权人不符合新的产业政策。这种情况下，行政机关可与土地使用权人协商收回土地。协议收回属于民事法律行为，行政机关作为机关法人与土地使用权人通过平等、自愿协商订立土地收回协议，并自行协商补偿等事宜。非因土地使用权人原因不能正常使用土地的，行政机关亦可与其协商有偿收回土地。根据《闲置土地处置办法》第8条、第12条规定，因行政机关原因、不可抗力、土地利用总体规划、城乡规划依法修改、军事管制、文物保护、处置土地上相关群众信访事项等原因不能开发土地的，行政机关可与土地使用权人协议有偿收回国有建设用地使用权。
3.到期收回
根据《土地管理法》第58条规定，土地使用权期满后，行政机关有权依法收回国有土地使用权。到期收回的条件有二：一是土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满；二是土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准。行政机关到期收回土地的权利，本质上属于民事权利。《民法典》第249条规定，城市的土地以及法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。《民法典》第246条第2款规定，国有财产由国务院代表国家行使所有权。行政机关基于国有土地使用权合同，将土地使用权出让给使用权人，设立他物权。合同约定的期限到期后，使用权人不再享有土地使用权，使用权作为所有权的权能，回归所有权人—国家，并由代表国家行使所有权的行政机关收回土地。国有土地所有权和使用权均为民事权利，行政机关以协议方式出让和收回国有土地使用权的行为系代表国家行使民事权利，本质上属于民事行为。但是，合同到期前，原使用权人享有续约选择权。只有在“根据社会公共利益需要收回该幅土地的”情况下，行政机关才享有拒绝续约的权利。
(二)土地收回的法律后果
1.物权法上的后果
国家收回土地使用权，重新获得完整、无负担的所有权。国有土地使用权属于他物权。行政机关代表国家行使所有人权利，将使用权权能从所有权中分离出来，出让给土地使用权人。出让期限届满后，行政机关代表国家收回土地，本质上是收回土地使用权，国家对土地的所有权不再有负担，使所有权重归完整，也为再次让渡土地使用权创造了条件。
设定在土地使用权上的抵押权消灭。关于行政机关收回土地后，设定在土地使用权上的抵押权是否消灭的问题，理论上存在不同认识。第一种观点认为，行政机关收回土地后，无论是基于行政管理行为还是民事法律行为，由于土地使用权人所享有的土地使用权消灭，抵押权的标的在法律上不复存在，故抵押权也消灭。行使公权力的强制性也被视为抵押权消灭的原因。《国家土地管理局关于对〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉第十七条有关内容请求解释的复函》(以下简称《复函》)亦规定，抵押权附属于土地使用权，作为主权利的土地使用权因作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。第二种观点认为，行政机关收回土地后，土地使用权并未消灭，而是回归至所有权人，土地使用权的交换价值仍然存在，抵押权人对于土地的收回通常没有过错，而且闲置土地无偿收回后抵押权不消灭，符合物权法定原则；抵押权在土地使用权消灭后，因为抵押自身登记公示的对世效力、物权的追及力以及民事责任优先性，仍可继续存在；土地收回只是导致土地使用权相对于原使用权人消灭，但相对于抵押权人并未消灭，进而认为抵押权可作为土地使用权的衍生权利存续。因此，设立在土地使用权上的抵押权并不因(闲置)土地被收回而消灭。本文认为，行政机关收回土地使用权后，抵押权不再具有物上追及力，只具有物上代位性，即抵押权不再及于该土地使用权，在有代位物的情况下，可及于代位物，具体理由在后文分析。
2.债法上的后果
行政机关依法或者依约定承担补偿责任。对于原土地使用权人而言，行政机关基于公共利益，依法提前收回国有土地的，因该行为不属于违法行为，不具有可归责性，因此，行政机关无需承担赔偿责任，但是土地使用权人确因收回土地行为受到损失，法律规定应予以相应补偿。根据《城市房地产管理法》第20条规定，在确定补偿标准时，主要考虑两项因素：一是土地使用者使用土地的实际年限；二是土地使用者开发土地的实际情况。如果因一方当事人的过错造成其他方损失的，受到损失的当事人还可请求过错方承担与其过错相应的赔偿责任。
实践中，在行政机关收回土地情况下，原土地使用权人的权利救济有较为明确的法律规定或者合同约定，由于抵押权人不是土地使用权出让合同的当事人，也不是土地使用审批行政行为的直接相对人，其权利救济通常缺乏直接的法律规定和合同约定，需要坚持体系思维，综合适用民法典、土地管理法、城市房地产管理法等相关规定，确定抵押权的救济路径。总体上，在行政机关收回土地的情况下，抵押权人的权利救济路径包括物权保护、债权保护两个方面；在行政机关基于行政管理权收回土地的情况下，抵押权人作为收回土地行政管理行为的利害关系人，还可通过行政诉讼获得权利救济。
二、抵押权人物权保护路径
抵押权属于物权，具有对世性，设立在土地使用权上的抵押权因土地收回受到损害的，抵押权人有权基于物权请求权获得保护。抵押权的物权保护路径主要涉及土地收回情况下，抵押权的物上追及力和物上代位性问题。其中，理论上争议较大的是抵押权的物上追及力问题。在行政机关收回土地的情况下，认可抵押权的物上追及力有利于保护抵押权人的利益，但会导致“无偿”收回土地的规范目标落空，也不利于促进土地开发、规范土地市场秩序。在分析抵押权的物上追及力和物上代位性问题时，既要考虑交易安全维护，也要考虑土地市场管理秩序维护；既要考虑抵押权人私益保护，也要考虑国家和社会公益保护。
(一)抵押权的物上追及力与物上代位性
抵押权的物上追及力规定于《民法典》第406条，抵押人转让抵押物的，不影响抵押权之存续，抵押权人得向买受人主张行使抵押权。《民法典》第406条对原《物权法》第191条作了修改，并不要求抵押人转让抵押物需征得抵押权人同意，而是通过规定抵押权的物上追及力来保护抵押权人利益。对于买受人而言，在抵押权已经进行登记的情况下，知道或者应当知道所受让土地使用权上设定有抵押权，自愿承担风险，并在支付合理对价情况下取得有权利负担的土地使用权，抵押权的物上追及力并不损害其利益，反而有利于物的流转，更好发挥物的效用。
除物上追及力外，保障抵押权实现的另一制度是抵押权的物上代位性。根据《民法典》第390条规定，在担保期间内，如果担保财产出现毁损、灭失或者被征收等情况，担保物权的效力及于担保人应获得的保险金、赔偿金或者补偿金等代位物。在被担保债权的履行期限届满的情况下，担保权人有权请求就保险金、赔偿金或者补偿金等代位物优先受偿；在被担保债权的履行期限未届满的情况下，担保权人有权请求对保险金、赔偿金或者补偿金等代位物进行提存，以保障担保债权的实现。
抵押权的物上追及力比物上代位性更有利于保护抵押权人的利益，因为，物上追及力确保抵押权人对抵押物交换价值享有优先受偿权，只要抵押物存在，该优先受偿权就不因抵押物的转让而受到影响。抵押权物上代位性对抵押权人利益的保护则取决于代位物的存续和价值，如果抵押物消灭后，没有代位物、代位物价值低于原抵押物或者代位物已合法流转，抵押权担保债权实现的效能就会受到损害。
(二)行政机关收回土地情况下抵押权不具有物上追及力
土地收回涉及国家利益保护、土地交易秩序维护、行政机关土地管理权力与民事交易权利关系等问题，不宜将行政机关收回土地与普通民事主体自愿转让抵押物的行为等量齐观。土地收回情况下，在建设用地使用权上设定的抵押权不具有物上追及力，理由如下：
1.从民法典体系解释的视角
根据《民法典》第390条和第406条规定，抵押权的物上追及力与物上代位性适用于不同情形。物上追及力主要适用于抵押人转让抵押物的情形，而物上代位性主要适用于抵押物毁损、灭失或者被征收等情形。《民法典》第390条列举的物上代位情形属于不完全列举，如果还有其他同等情形，亦可进行物上代位。抵押权的物上追及力以物之存续为条件，在抵押物毁损、灭失的情况下，抵押物已不存在，抵押权无物可追。抵押权以抵押财产的交换价值为标的，抵押财产消灭，但交换价值的对应物(抵押财产的代位物)还存在的，抵押权并不消灭，其效力基于物上代位性而及于交换价值的对应物。有观点认为，物上代位产生的原因之一是这种情况下担保人失去了担保财产的所有权。有观点认为，抵押权的物上代位性适用于担保财产全部损失的情形，包括“事实全损”和“推定全损”两种情形。这里所说的“事实全损”应指《民法典》第390条规定的毁损、灭失，“推定全损”应指征收。本文认为，抵押人失去抵押物所有权(使用权)包括三种情形：一是转让抵押物，抵押人实现了抵押物的交换价值；二是抵押物毁损、灭失，在客观上不能直接对抵押物的交换价值主张优先受偿；三是抵押物基于公共利益、土地管理等原因收归国家所有，在法律上不能直接对抵押物的交换价值主张优先受偿。第一种情形下，抵押权具有物上追及力；第二种和第三种情形下，抵押权不具有物上追及力，在事实上或者法律上不能再追及原抵押物。
《民法典》第390条列举的物上代位情形中，较为特殊的情况是征收。一方面，单纯从民法视角看，征收使不动产所有权或者使用权向国家转移，与普通民事主体之间转让抵押物的行为似无实质区别；另一方面，从公法的角度看，征收行为通常带有强制性，背后承载着国家利益和公共利益，如果对征收财产，仍认可抵押权的物上追及力，会影响征收秩序以及土地的后续开发。从民法典立法精神看，征收抵押物所产生的法律后果与抵押物毁损、灭失相同。征收属于行政机关收回国有土地的一种情形，实践中还存在土地无偿收回、到期收回、协议收回等情形，均涉及国有土地管理及土地开发等国家和社会公共利益问题。行政机关征收城市房屋，包含了收回房屋所在土地的国有土地使用权的行为，根据《民法典》第390条规定，如果该国有土地使用权上设定有抵押，抵押权也不具有物上追及力，而只具有物上代位性。不宜将行政机关收回土地与普通民事主体自愿转让抵押物的行为等量齐观，认定政府收回土地的情况下抵押权具有物上追及力。因此，行政机关收回国有土地的情况与《民法典》第390条规定的征收的情况更接近，与《民法典》第406条规定抵押人转让抵押财产在性质上相差更大，故可参照《民法典》第390条规定处理，而不宜适用《民法典》第406条规定，在原土地使用权上设定的抵押权不具有物上追及力，但具有物上代位性。
2.从平衡公法法益与私法法益的视角
行政机关收回土地情况下，抵押权是否具有物上追及力，涉及公法法益与私法法益的平衡问题。从私法法益看，行政机关收回土地使用权，除涉及国家利益外，还涉及土地使用权人、抵押权人利益。土地使用权人因自身原因导致土地被收回，抵押权人对于土地收回并无过错，因此，有必要对抵押权人利益予以特别保护。这既有利于保护交易安全、稳定预期，也符合民法公平原则。这也是部分学者认为行政机关收回土地情况下，抵押权具有物上追及力的原因。但是，从公法法益的角度看，在行政机关收回土地的情况下，抵押权如果具有物上追及力，要么从财政资金中划拨出与土地使用权交换价值相当的价款，用以保障抵押权的实现；要么在土地再次出让时附有抵押权负担。这两种方式均缺乏法律依据，会损害国家利益，还会影响土地一级市场秩序。尤其是在法律规定行政机关有权无偿收回土地的情况下，如果认可收回土地后抵押权具有物上追及力，行政机关收回的是带有抵押权负担的土地使用权，则会导致“无偿”收回土地的立法目的落空，并会对土地管理秩序带来负面影响。因此，单纯从私法法益保护的角度看，认可行政机关收回土地情况下抵押权具有物上追及力似有合理性，但综合考虑私法法益和公法法益保护，二者的平衡看，不宜认可这种情况下抵押权具有物上追及力。
3.从抵押权的标的视角
建设用地使用权上设立的抵押权以建设用地使用权而非所有权为标的。《不动产登记暂行条例实施细则》第19条第2款第3项规定，人民政府依法做出征收或者收回不动产权利决定生效后，要求不动产登记机构办理注销登记的情形下，不动产登记机构直接办理相应的不动产登记。该细则第28条第1款第3项规定，不动产被依法没收、征收或者收回的情形下，当事人可以申请办理注销登记。因此，如果依照土地管理法的有关规定，收回用地单位的土地使用权，不动产登记机构应办理注销登记。这种情况下，一般认为作为他物权的土地使用权消灭。也有观点认为，无偿收回闲置土地只是导致土地使用权相对于土地使用权人消灭，而相对于抵押权人并未消灭。这一观点在逻辑上的自洽性仍可再探讨。在作为他物权的土地使用权已经消灭的情况下，似难得出相对于抵押权人没有消灭的结论。抵押权的标的是土地使用权的交换价值，在土地使用权消灭的情况下，抵押权的标的不复存在，故抵押权不再具有物上追及力。
(三)行政机关收回土地情况下抵押权的物上代位性
行政机关收回土地包括有偿收回和无偿收回两种情形。有偿收回是指行政机关与土地使用权人协商收回土地并约定支付相应的补偿金。无偿收回是指行政机关基于行政管理或者代表国家行使土地所有人权利时根据法律规定或者事先约定收回土地使用权，但无需支付补偿金。在有补偿金的情况下，抵押权人依据抵押权的物上代位性，可就补偿金主张优先受偿。理论上，有观点认为抵押权的物上代位性属于抵押权追及力的扩张，也有观点认为抵押权的物上代位性与物上追及力可共存。本文认为，一般情况下，抵押权的物上代位性与物上追及力适用于不同情形，如果认为二者可共存，将可能产生抵押权人优先受偿的范围超过抵押物交换价值的情形，这明显已经超出了抵押权的效力范围。行政机关收回土地后，抵押权只具有物上代位性，不具有物上追及力，收回之后的土地上不再有抵押权负担，国家作为所有权人获得了完整、“清洁”的所有权。
关于抵押权的代位物，存在不同观点。第一种观点认为，抵押权的代位物限于保险金、赔偿金或者补偿金等“现物本身”。第二种观点认为，抵押权的物上代位性应及于保险金请求权、赔偿金请求权或者补偿金请求权等抵押人享有的债权请求权。本文认为，在不加重其他当事人责任的情况下，第二种观点更为合理。即在抵押人已经取得代位物的情况下，抵押权的代位物限于保险金、赔偿金或者补偿金等“现物本身”；在抵押人尚未取得代位物的情况下，抵押权的物上代位性应及于保险金请求权、赔偿金请求权或者补偿金请求权等抵押人享有的债权请求权。
抵押权物上代位性对抵押权人的保护力度不如物上追及力。抵押权的物上代位性能否发挥保障债权实现的效果，取决于抵押权人是否能有效控制代位物。如果行政机关在收回和处置土地时，未通知抵押权人行使权利或者未对补偿金采取保全措施，土地使用权人收到补偿金后，补偿金可能被转移，也可能被用于清偿其他债务，这将导致抵押权落空。因此，研究行政机关对于保障抵押权实现的义务，对于抵押权人权利救济具有重要意义。
(四)行政机关收回和处置土地时对抵押权人的义务
1.行政机关对抵押权人的通知义务
根据《闲置土地处置办法》第13条规定，行政机关在拟订闲置土地处置方案时应书面通知相关抵押权人。根据该办法第14条第2项规定，行政机关在向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》时应同时抄送相关土地抵押权人。抵押权人接到通知后，根据《民法典》第390条规定，在被担保债权的履行期限届满的情况下，有权请求就补偿金等代位物优先受偿；在被担保债权的履行期限未届满的情况下，有权请求对补偿金等代位物进行提存，以保障担保债权的实现。
2.行政机关保障抵押权实现的义务
在有偿收回土地的情况下，行政机关知道土地使用权上有抵押权并通知抵押权人后，有必要采取必要措施保障抵押权的实现，即保障抵押权人能够对补偿金行使优先受偿权或者对补偿金进行提存，在制定处置方案时应听取抵押权人的意见或者通知抵押权人参与处置方案的拟订工作。部分地方政府亦对此作了专门规定。例如，广东省广州市人民政府明确，闲置土地上依法设立抵押权或者被采取保全措施的，市土地行政主管部门拟订闲置土地处置方案时，应当通知抵押权人或者采取保全措施的机关参与处置方案的拟订工作。安徽省合肥市人民政府规定，闲置土地设有抵押权或者被司法机关采取查封等限制土地权利措施的，国土资源行政主管部门应当书面通知相关抵押权人参与闲置土地处置方案的拟定工作，并征求有关司法机关的意见。
在无偿收回土地的情况下，行政机关是否负有保障抵押权实现的义务，存在不同认识。第一种观点认为，在行政机关无偿收回土地的情况下，对土地使用权人不负有补偿义务，没有相应的代位物，抵押权人既不能主张抵押权的物上追及力，也不能主张物上代位性，故行政机关不负有保障抵押权实现的义务。第二种观点认为，在行政机关无偿收回土地的情况下，应当优先保障闲置土地处置费用、征地补偿、拆迁安置费用以及土地出让金，包括未缴清的土地出让金以及划拨土地重新处置后所应交纳的土地出让金。在扣除前述费用后，还有余额的情况下，应优先保障抵押权的实现，剩余部分收归财政。这两种观点争议的核心在于对“无偿”收回的理解不同：第一种观点认为，无偿收回土地即意味着不向原土地使用权人提供任何补偿金，自然没有用于保障抵押权实现的资金；第二种观点认为，无偿收回土地首先意味着行政机关应当全部收回土地出让金，在此基础上还有剩余资金的，可用于保障抵押权实现。担保债权实现后还有剩余的，可作为对土地使用权人的处罚措施，收归财政。例如，有观点认为，即便是认为无偿收回闲置土地导致抵押权实现不能的观点，也认可应当将土地再次出让之对价作为价值返还机制实现对抵押权人的补偿，实现利益平衡。从文义上理解，第一种观点更符合《城市房地产管理法》第26条和《土地管理法》第38条规定的本义。这两条规定的“无偿”收回土地，属于行政管理措施，带有处罚性质。在处理此类纠纷时，为全面准确适用法律、做好公益和私益保护的平衡，可征求有关行政机关的意见。
有的地方政府对于收回土地时国有土地使用权上设立抵押权的实现，作了特别规定。在处理该政府辖区内此类纠纷时，相关规定可作参考。在参考相关规定时，需考虑作出该规定的行政机关是否具有相应的权力。例如，山东省人民政府为保障抵押权的实现作了特别规定：在处置部分政府主导，土地储备机构或政府平台公司具体实施，以建设用地使用权抵押贷款形成的闲置土地时，应商金融机构依法按照市场化原则置换抵押物，或先行处置闲置土地后统筹偿还贷款，切实落实国家防范化解地方隐性债务风险的有关要求。此类抵押权所担保的债权，与政府及政府投资平台密切相关。从解释论看，此类土地收回更接近于因政府原因导致的土地有偿收回。因此，行政机关在处置土地时，对此类抵押权的实现予以特别关照，具有合理性，符合公平原则。
三、抵押权人债权保护路径
在物权请求权不足以保护抵押权人利益的情况下，抵押权人还有权基于其与抵押人的抵押合同关系请求抵押人承担违约责任，或者请求抵押人或行政机关承担侵权责任。准确把握不同责任的构成要件、责任范围以及抵押人责任与行政机关责任的关系是处理此类纠纷的难点。
(一)抵押人承担赔偿责任
1.抵押权人对抵押人的债权请求权基础
土地被收回后，在先设立的抵押权不具有物上追及力，不能再就土地使用权行使优先受偿权。在有代位物的情况下，抵押权人可就代位物行使优先受偿权，但被担保债权超出代位物价值的部分，无法获得优先受偿；在无代位物的情况下，抵押权人失去优先受偿权，这两种情况下，抵押权人都会受到损失。造成损失的原因是抵押人违反抵押合同的约定，因此，抵押权人有权请求抵押人承担违约责任。
在因抵押人原因收回土地的情况下，抵押人违反抵押合同约定，应承担违约责任。同时，抵押人因自身过错导致抵押权人的抵押权消灭，侵害了抵押权人的抵押权，也应承担侵权责任。这种情况下，抵押人的违约责任和侵权责任竞合，抵押权人可择一主张权利。在非因抵押人原因收回土地的情况下，抵押人对于抵押权的消灭没有过错，不应承担侵权责任。根据《民法典》第593条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。因此，这种情况下抵押人仍应承担违约责任，但是，抵押人不能履行抵押合同系因不可抗力和情势变更导致的除外。
2.抵押人的责任范围
民事责任以填补损失为原则。抵押人承担的责任范围应以达到抵押权实现的效果为限。在无偿收回土地的情况下，抵押人的责任等同于以所抵押的土地使用权价值为限的有限保证责任。在有偿收回土地的情况下，应先以补偿金等代位物进行清偿，不足部分再由抵押人赔偿，总额不超出所抵押的土地使用权的交换价值。抵押权人请求抵押人承担违约责任的，由于违约金责任具有一定惩罚性，根据《民法典》第585条第2款规定，只有当事人约定的违约金过分高于违约一方造成的损失的情况下，人民法院才可根据当事人的请求予以适当减少。
(二)行政机关承担赔偿责任
1.抵押权人对行政机关的债权请求权基础
抵押权人与行政机关之间没有合同关系，因此，抵押权人无权请求行政机关承担违约责任。但是，抵押权是物权，具有对世性，行政机关因自身过错导致抵押权不能实现或者不能全部实现的，应当承担侵权责任。过错根源于行为人未尽到其应尽的注意义务。因此，对行政机关过错的认定应以其应尽的注意义务为基础。在处置收回的土地时，行政机关对抵押权人负有两项基本义务：一是通知义务。即行政机关在决定收回土地时以及拟订闲置土地处置方案时应依规通知抵押权人。如果抵押权人因未接到通知而未对代位物采取有效措施或者未及时向抵押人主张权利而受到损失，应由负有通知义务的行政机关承担与其过错相应的赔偿责任。二是保障抵押权实现的义务。行政机关在拟订闲置土地处置方案时，应依规听取抵押权人的意见或者通知抵押权人参与处置方案的拟订工作，对保障抵押权实现等问题予以考虑，以制定合理的处置方案。如果行政机关违反此项义务，导致抵押权人失去对代位物的优先受偿权，亦应承担与其过错相对应的赔偿责任。
2.行政机关的责任范围
行政机关的责任范围应以其过错造成的损失大小为限。首先，行政机关应赔偿因其过错导致抵押权人未及时向抵押人主张权利而受到的损失。这一责任通常以抵押人的责任财产状况恶化的事实为基础。如果抵押人的责任财产情况没有恶化，抵押权人虽未及时请求抵押人承担责任，但赔偿损失请求权得以实现的可能性未受行政机关过错行为影响，即损失与行政机关过错行为之间不存在因果关系，则行政机关可不承担责任。其次，行政机关应赔偿因其过错导致抵押权人不能就代位物优先受偿造成的损失。该项责任不应超出代位物的价值。
(三)抵押人责任与行政机关责任的关系
抵押权人因土地收回导致抵押权受到损害的情况下，抵押人和行政机关都可能会承担赔偿责任。二者责任的关系，是实践中较难把握的问题。首先，双方不应承担连带责任。根据《民法典》第178条第3款规定，连带责任应当由法律规定或者当事人约定。在没有相应法律规定或者合同约定的情况下，抵押人和行政机关不应向抵押权人承担连带责任。其次，双方不应承担按份责任。根据《民法典》第1172条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的情况下，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的情况下，平均承担责任。抵押人的过错足以造成抵押权人全部损失，且行政机关的过错并非造成抵押权人损失的独立原因。如果只有行政机关过错，没有抵押人过错或者违约，抵押人在土地被收回的情况下，仍积极履行其在抵押合同项下的义务，保障抵押权人对代位物的优先受偿权，或者采取替换有效抵押物等措施，即使行政机关存在过错，也不会因该过错产生新的损失或者扩大损失。因此，抵押人和行政机关不应承担按份责任。最后，行政机关应承担与其过错相应的补充责任。抵押人过错行为或者违约行为是造成抵押权人损失的直接原因，行政机关过错与抵押权人的损失之间需以抵押人过错或违约行为为纽带，且行政机关未实施积极的侵权行为，只是未履行通知等义务，与民法典规定应承担补充责任的情形相近，因此，应当首先由抵押人向抵押权人承担赔偿责任，在抵押人不能承担赔偿责任的范围内，行政机关才应承担与其过错相应的补充赔偿责任。
四、抵押权纠纷解决路径
(一)行政机关与抵押权人纠纷的解决路径
行政机关与抵押权人围绕抵押权是否消灭、是否有权排除基于抵押权申请的强制执行以及抵押权不能实现的赔偿责任可能产生多种类型的纠纷。不同纠纷所涉及的基础法律关系不同，相应的纠纷解决路径也不同。对于行政机关而言，其诉求主要是土地收回后抵押权已经消灭，收回的是没有权利负担的土地使用权。在抵押权已经由生效判决确认并经抵押权人申请强制执行的情况下，行政机关可根据具体情况选择提起第三人撤销之诉或者执行异议之诉。对于抵押权人而言，其诉求主要是确认抵押权仍然存在或者抵押权无法实现的情况下请求赔偿损失。对于第一种情形，其有权提起行政诉讼，请求撤销行政机关违法收回土地的行为；对于第二种情形，其有权提起民事诉讼，请求有过错的行政机关承担损失赔偿责任。
1.行政机关有权对抵押权人提起的诉讼类型
如果设定在土地使用权上的抵押权未经生效判决确认，行政机关在收回土地后，可以直接注销土地使用权和抵押权登记，相应的土地使用权和抵押权消灭。如果设定在土地使用权上的抵押权已由生效裁判确认，抵押权人基于生效判决申请对土地使用权进行强制执行，行政机关对此不服，认为土地已经收回，甚至收回土地的行为已被生效行政判决认定为有效，故不同意对土地使用权进行强制执行，应通过哪种诉讼解决纠纷？主要有两种观点：第一种观点认为，应通过执行异议之诉解决。理由是，行政机关收回土地使用权后，国家对土地享有完整的所有权，行政机关代表国家行使所有权，故有权基于所有权提起执行异议之诉，请求排除强制执行。第二种观点认为，应通过第三人撤销之诉解决。理由是，行政机关收回土地后，抵押权不具有物上追及力，生效判决认定抵押权人有权对土地使用权优先受偿错误，并损害了土地所有权人的利益，故应通过第三人撤销之诉解决。本文认为，如果行政机关收回土地的事实发生在确认抵押权的生效判决作出之前，生效判决内容确有错误且损害土地所有权人权利、符合提起第三人撤销之诉的条件的，可依法通过第三人撤销之诉解决；如果行政机关收回土地的事实发生在确认抵押权的生效判决作出之后，生效判决内容并无错误，国家作为土地所有权人基于生效判决作出后新发生的事实，主张抵押人的土地使用权已经消灭，抵押权也消灭，对土地享有完整、无负担的所有权，基于该完整所有权可排除强制执行，行政机关代表国家行使土地所有权，可依法通过执行异议之诉解决纠纷、获得救济。
2.抵押权人有权对行政机关提起的诉讼类型
基于不同的法律关系，抵押权人有权对行政机关提出不同的诉讼，包括民事赔偿诉讼和行政诉讼。民事赔偿诉讼适用于行政机关未履行通知义务和保障抵押权实现义务造成抵押权人损失的情况。此类诉讼解决的是抵押权人与行政机关之间的民事法律关系争议，属于民事诉讼。行政诉讼适用于行政机关违法收回土地损害抵押权的情形。抵押权属于物权、对世权，不仅能对抗抵押人，还能对抗其他主体。行政机关如果违法收回土地，不仅会损害土地使用权人的利益，也会损害抵押权人的利益。因此，抵押权人有权对违法收回土地的具体行政行为提起行政诉讼，请求撤销行政机关违法收回土地的行政行为。
(二)抵押权人与抵押人纠纷的解决路径
国有土地收回通常与抵押权人无关，与抵押人违反土地出让合同约定或法律规定或者公共利益需要相关。在因抵押人原因导致抵押权人失权、因抵押人违约或者抵押人恶意处分国有土地使用权的补偿金等代位物导致抵押权人利益受到损害等情况下，抵押权人有权提起民事诉讼，请求抵押人承担民事责任。
五、结语
国有土地收回情况下如何保护抵押权人的权利是理论上存在争议、实践中较难把握的问题。坚持系统思维，采用文义解释、整体解释、目的解释等法律解释和适用方法，深入分析土地收回行为的性质及法律后果，准确把握不同责任的构成要件、不同主体责任的范围及不同责任之间的关系，有利于准确适用法律、统一裁判思路。处理此类纠纷，要看到行政机关既是土地市场的管理机关又是代表国家行使所有人权利的民事主体，不同的收回行为对应的法律关系性质不同、产生的法律后果不同、抵押权人权利的救济路径亦不同；同时还要兼顾公益保护和私益保护、交易安全保护与土地市场秩序维护，在维护国家利益、土地开发和交易秩序的基础上依法保护抵押权人权利、维护交易安全，积极营造良好的法治化营商环境。
