作者简介：管洪彦，男，法学博士，吉林大学理论法学研究中心/法学院教授、博士生导师。
基金项目：国家社会科学基金一般项目“‘落实集体所有权’的私法逻辑与实现路径研究”(22BFX074)。
本文原载于《中州学刊》2026年第7期，注释已略，如需援引，请核对期刊原文。本文仅限学术交流，如有侵权，请联系后台予以删除。原文责任编辑：卫慜。
内容提要：落实集体经营性建设用地所有权是落实集体所有权的具体场域,关系到集体土地所有权的行使与实现。作为入市客体的集体经营性建设用地应当符合国土空间规划;“经营性用途”使其区别于其他用途的集体建设用地,“工业、商业等”应当解释为“等外等”,不限于工业、商业两种用途;“经依法登记”指向的是集体经营性建设用地所有权,而非集体经营性建设用地使用权。作为入市主体的“土地所有权人”是指已经登记的集体土地所有权人,但由农村集体经济组织依法代表其行使所有权。作为入市方式的“等方式”可作适度扩张,除了出让、出租,还应当包含出资、抵押。入市程序需遵循《农村集体经济组织法》的决议规则,并由市、县人民政府对入市方案进行监督。集体经营性建设用地使用权流转双方应当签订书面合同并书面通知土地所有权人,但不需要经过土地所有权人同意。收回集体经营性建设用地使用权的事由、程序原则上依照土地所有权人和土地使用权人签订的书面合同办理,不需要报经原批准用地的人民政府批准,对于“法律、行政法规另有规定的除外”的情形,现行立法进行了适当留白。
关键词：集体经营性建设用地所有权；集体经营性建设用地使用权；落实集体土地所有权；农村集体经济组织
《中华人民共和国国民经济和社会发展第十五个五年规划纲要》再次对“建立健全城乡统一的建设用地市场”“节约集约利用农村集体经营性建设用地”提出了要求。集体建设用地制度改革的基本方向是在国家严格控制下允许集体经营性建设用地使用权直接入市。修订后的《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)为集体经营性建设用地入市、流转和收回提供了基本法律制度安排。党的十八大以来,中央政策文件中频繁强调要“落实集体所有权”。从私法视角观察,“落实集体所有权”蕴含丰富的私法内涵,具体包括厘清集体财产的权利归属及其行权主体,确定集体所有权所涉的财产范围,规范成员资格认定及其权益配置,完善集体所有权的权利内容,并推动相关权利的有效落实。落实集体经营性建设用地所有权本质上是集体经营性建设用地所有权的实现问题,特别是在入市、流转、收回等市场化配置的关键环节中应体现对集体土地所有权人地位的尊重,实现土地所有权人的权益,同时应明确公权力介入的限度和方式。集体经营性建设用地市场化改革的推进,意味着集体所有权需具备完整的私法属性,其权利的运行和实现应遵循私法的基本原理与规范。然而,《土地管理法》等公法规范通常立足于公权力运行的规范依据、行为方式以及追求的价值目标进行解释。
基于集体所有权的私权性质,有必要从落实集体所有权角度对集体经营性建设用地市场化配置的制度与规范进行解释澄清。本文将秉持“落实集体所有权”的政策意旨,在厘清入市客体的基础上,对集体经营性建设用地入市、流转、收回等市场化配置的关键环节中“落实集体所有权”相关规则进行解释论分析。
一、落实集体经营性建设用地所有权的前提:入市客体的厘清
在入市客体范围的界定上,《土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》(以下简称《土地管理法实施条例》)所采取的规范方式并非完全一致。总体来看,廓清集体经营性建设用地的入市客体应从规划控制、用途管制、公示要求三方面解释。
(一)规划控制:从“土地利用总体规划、城乡规划”到“国土空间规划”转变
虽然集体土地所有权是《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)规定的民事权利,但是集体土地具有公共性,即便是“落实集体所有权”也要体现国家对土地资源的管控。《土地管理法》第63条第1款与《土地管理法实施条例》第38条对其入市规则设置了约束,但前者将土地利用“总体规划和城乡规划”作为基本要求,后者则采用了“国土空间规划”的表述,故有必要对两者内在关联及制度衔接进行梳理。
其一,入市的集体经营性建设用地应当符合“土地利用总体规划、城乡规划”。一是应当符合土地利用总体规划。我国实行土地利用总体规划制度,通过出让等方式实现入市的集体经营性建设用地也应纳入其规范框架之内。该规划具有较强的约束效力,否则其在引导和管控方面的功能和作用将难以得到有效保障。我国现行《土地管理法》第三章设置了“土地利用总体规划”专章,侧重于土地用途管制和耕地保护。法律要求入市的集体经营性建设用地应当符合土地利用总体规划,主要是确保入市的集体土地在规划用途上为建设用地且布局合理。二是应当符合城乡规划。虽然现行立法对集体经营性建设用地入市符合城乡规划的要求并无具体规则,但是《中华人民共和国城乡规划法》对国有土地使用权出让的城乡规划设有规定。在构建城乡统一的建设用地市场的背景下,集体经营性建设用地出让不宜脱离国有建设用地出让规则而独立运行,其规划条件应与国有建设用地出让制度相衔接。城乡规划侧重于城市建设和发展,要求入市的集体经营性建设用地应当符合城乡规划,主要是为了确定其具体用途和建设要求。
其二,入市的集体经营性建设用地的规划条件向“国土空间规划”的规范转变。从《土地管理法》第18条第2款来看,“国土空间规划”已替代原有规划体系,成为国土开发保护的统一规划基础。其通过吸纳原规划体系的相关内容,实现了多规合一,促进了土地利用规划的优化升级。将其作为判断集体经营性建设用地资格的依据,而不再单纯依据土地利用现实情况,使得现行制度更具有开放性。在此标准下,尚未实际用于经营活动但符合规划确定的经营用途的集体土地同样具备入市可能性,从而扩大了可以入市的集体建设用地范围,有利于实现集体土地资源的合理利用。根据最新立法,作为入市客体的集体经营性建设用地应当符合国土空间规划;如果过渡期内所在地的国土空间规划尚未批准生效,或者尚未完成正式形成国土空间规划的,则应当适用原土地规划要求。
(二)用途管制:“工业、商业等经营性用途”
厘清“工业、商业等经营性用途”之内涵对于廓清集体经营性建设用地入市范围意义颇大。
一是经营属性是识别集体经营性建设用地的重要标志。有学者指出,从物权客体角度来看,集体经营性建设用地属于集体建设用地范畴的下位概念,是指承担生产经营性质的集体建设用地。依据经营性属性的不同,集体建设用地可以划分为集体经营性建设用地和集体非经营性建设用地,集体非经营性建设用地主要包括用于乡(镇)村公共设施的建设用地、用于乡村公益事业建设的建设用地和用于农民居住保障的宅基地。这些集体建设用地使用权的取得一般需要通过行政审批、划拨或者申请分配等方式,设立目的的公益性决定了其不能按照市场交易规则和国有建设用地一样进行市场化配置,而是在特定目标引导下实现特定公益目标或者实现农民居住保障之目标。因此,集体非经营性建设用地的市场化配置受到约束,其使用权的设立、流转、收回受到较多行政管制。与之不同的是,集体经营性建设用地的用途突出了经营性,其取得主要是通过农村集体经济组织与用地主体通过出让等方式设立。只要符合行政管理和法律强制的规定,集体经营性建设用地即应根据市场经济规则进行资源配置,推动城乡建设用地一体化发展,进而实现城乡建设用地“同地、同权、同价”。
二是经营性用途的范围不限于工业、商业两种用途。《国务院关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》曾规定“土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿仓储、商服等经营性用途的土地”均可以入市。依据2019年修订的《土地管理法》,具备市场准入资格的集体建设用地应当被规划为经营利用用途。学界多数观点认为“工业、商业等经营性用途”中的“等”属于开放性列举,而非穷尽式列举,因此在用途认定上不宜被严格限缩解释,其适用范围应涵盖各类以营利为目的的土地利用方式。此观点值得赞同。集体建设用地上的营利性活动并不限于工业、商业,例如,有些地区允许利用集体建设用地建设租赁住房,以增加住房供应、构建租购并举的住房体系。因此,只要是依据相关规划确定为经营性用途的集体建设用地,原则上都可以入市交易,并不限于工业、商业两种用途,“工业、商业等”应当解释为“等外等”,而非“等内等”。
(三)公示要求:“经依法登记”
按照《土地管理法》第63条之规定,集体经营性建设用地入市前还要求“经依法登记”。学界对于该条文中的“经依法登记”具体指向的是集体土地所有权的登记,还是集体建设用地使用权的登记颇有争议。有观点认为,该表述所对应的登记事项仅限于集体所有权登记;也有观点认为,该表述同时涵盖了集体经营性建设用地的登记。
本文认为,“经依法登记”要求完成集体土地所有权登记,而非集体经营性建设用地使用权登记。这是因为:
其一,从立法目的来看,此处要求“依法登记”的目的在于通过集体土地所有权登记,能够使集体建设用地的权属更加清晰,防止无权处分的发生,进而为维护土地使用权的交易安全和运行秩序奠定产权基础。其二,从规范依据来看,《土地管理法实施条例》第38条已经将土地所有权登记确立为集体经营性建设用地入市的前置条件;从现行登记制度来看,2024年修订的《不动产登记暂行条例》第44条已将集体土地所有权明确纳入不动产权利登记范围。与此同时,该条例还通过专章设计了相应的登记规范体系。当然,这并不意味着集体经营性建设用地使用权不可以依法登记。事实上,通过出让等方式合法取得的集体经营性建设用地使用权,也可以按照不动产登记规则单独申请集体建设用地使用权登记。
综上,落实集体经营性建设用地所有权应当在政策目标和立法目的的导引下清晰界定可以入市的集体经营性建设用地范围,这是保障其依法、有序、规范入市的前提。
二、入市环节落实集体经营性建设用地所有权的规范解释
集体经营性建设用地入市具有落实集体所有权的功能。落实集体经营性建设用地所有权应对入市主体、方式、程序等进行解释适用。
(一)入市主体:“土地所有权人”
在集体经营性建设用地入市规范的解释中,首先需要明晰入市主体。《土地管理法》第63条第1款使用了“土地所有权人”的表达。此处“土地所有权人”是指已经在不动产登记簿上登记的集体经营性建设用地的所有权人。
根据《民法典》《中华人民共和国农村集体经济组织法》(以下简称《集体经济组织法》)等相关规定,集体经营性建设用地的所有权人被表述为“本集体成员集体”以及“农村集体经济组织成员集体”,但是两个概念都是指向集体建设用地所有权人。在集体公有制下,无论是“本集体成员集体”,还是“农村集体经济组织成员集体”,都是抽象地落实集体所有制的拟制概念,而且,“成员集体”并不具有清晰的民事主体地位和法人治理机制,无法直接行权。《农村集体经济组织法》明确农村集体经济组织为集体所有权的行权主体,并赋予其相应经营管理职能。而集体经营性建设用地的入市及其收回等行为,均属于农村集体经济组织代行集体所有权并实现集体财产保值增值的表现形式;当然,根据《农村集体经济组织法》第64条第1款之规定,未设立农村集体经济组织的,村民自治组织可以代行农村集体经济组织职能。因此,农村集体经济组织、村委会以及村民小组可能分别作为入市的实际操作主体,但是,村民委员会、村民小组只能在未设立农村集体经济组织的场景下才能代行其职能。在签订集体经营性建设用地出让、出租合同时,通常由农村集体经济组织作为出让人、出租人与受让人签订合同。
(二)入市方式:“出让、出租等方式”
根据《土地管理法》第63条第1款之规定,土地所有权人可以通过“出让、出租等方式”将集体经营性建设用地入市。从落实集体土地所有权角度观察,需要对条文中“出让、出租等方式”的内涵进一步廓清。
一是,集体经营性建设用地的“出让”。与国有土地使用权的取得方式相类似,集体经营性建设用地使用权同样以“出让”作为最典型和普遍的取得方式。从私法自治的角度来看,该项权利同样源于所有权主体与受让人之间的意思合致。有学者认为,集体经营性建设用地使用权的设立亦需要双方的合意与法定登记程序。《土地管理法实施条例》第42条对集体经营性建设用地使用权的登记提出了要求,但是并未明示此处的登记是设立要件,还是对抗要件。对此,依据《土地管理法》第63条以及《土地管理法实施条例》第43条之规定,集体建设用地使用权的流转应参照同类。同时,《民法典》亦直接明确其于完成登记时发生物权效力。据此,对于以出让方式设立的集体建设用地使用权应当解释为自登记时设立,即采纳登记生效主义,而非对抗主义。
依据《土地管理法》第63条和《土地管理法实施条例》第43条,集体建设用地使用权的流转应“参照同类用途的国有建设用地执行”。同时,《民法典》亦直接明确其于完成登记时发生物权效力。据此,以出让方式设立的集体建设用地使用权应当解释为自登记时设立,即采纳登记生效主义而非对抗主义。从集体土地所有权行使的视角观察,集体建设用地使用权纳入交易体系,本质上是集体土地所有权的实现方式。就其法律性质和构造而言,其属于集体经济组织代行集体所有权所实施的处分行为。该行为反映的是集体共同意志,仅发生土地所有权和使用权相分离的法律效果,并不改变农村集体作为土地所有权人的法律地位,其集体土地所有权人的地位不变。出让在本质上是双赢的制度设计,其在保留所有权人对集体土地进行处分和利用权能的同时,还能赋予土地使用权人依法利用土地并获益的权利,而由此所产生的收益亦构成集体经济组织的重要经济来源。可见,出让作为集体土地所有权人行使所有权的具体方式,不仅可以让集体土地所有权得到更充分行使和实现,还可以使集体土地所有权人获得稳定且丰厚的出让收益,最大程度释放集体土地所有权的财产价值。在集体土地公有制下,集体土地所有权不得向私人流转,因此相较于取得所有权,市场主体对依法获取土地使用权的需求更为突出。从这个角度来看,集体建设用地使用权出让既有助于保障土地所有权主体的收益实现,也能满足土地利用主体的用地需求,为土地要素的市场化配置奠定基础。
二是,集体经营性建设用地的“出租”是指集体经济组织代行集体所有权,在约定期限内将集体经营性建设用地提供给承租人使用并获取收益,由承租人支付相应租金的民事法律行为。出让设立的是物权性质的集体经营性建设用地使用权,而出租属于集体土地所有权的债权性行使方式。在物债二分的财产法体系下,租赁不能设定作为物权的集体经营性建设用地使用权。
因此,土地使用权人通过出租取得的是债权性质的土地使用权,而且一般期限较短。对于出租的行为性质,基于国有土地租赁规则、民法理论与规范,应当明确其为负担行为,所设定权利为债权,经登记产生对抗效力。也有观点认为出租与出让的区别表现在价款支付方式上,前者是由承租人按照合同约定按期履行给付义务,而后者则是要求受让人一次性支付全部对价。实际上,价款支付方式并不是出租和出让的关键区别,二者的关键区别是出让设立的是用益物权,而出租设立的是债权。通过对《土地管理法》及其实施条例的体系解释可以看出,法律法规中的“集体经营性建设用地使用权”的内涵具有唯一性,其仅指物权性质的权利。集体经营性建设用地使用权系通过出让行为设立的用益物权,可依法流转于不同主体之间。虽然租赁亦属于土地的重要利用方式,但其并不产生用益物权,仅形成债权债务关系。因此,出租既是集体经营性建设用地的入市方式,也是集体经营性建设用地所有权人行使所有权的方式,亦是落实土地所有权的路径。只不过出租仅产生债权性质权利,而出让设立的是物权性质的集体经营性建设用地使用权。
三是,作为入市方式的“等方式”可以作适度扩张解释。关于“等方式”的范围,有观点认为,“等方式”应当作扩张解释,其适用范围除包含明确规定的入市方式外,还应当涵盖非经营性用地使用权向经营性用地使用权过渡的情形。该观点将非经营性用地调整为经营性用地也列入入市方式当中。从政策层面来看,由集体非经营性用地向经营性用地转换而形成的土地,属于新增经营性建设用地的重要来源。而对于此类新增用地能否进行流转,有学者持肯定态度,但认为其市场准入次序应当滞后于既有集体经营性建设用地。笔者认为,对“等方式”的理解需要综合文义、目的、体系等解释方法分析,但“等方式”应当是与该款中前面列举的出让、出租相当的方式。除了出让、出租,“等方式”还应当至少包含抵押、入股两种方式。
其一,集体经营性建设用地可以通过抵押方式入市。集体土地所有权当然包含着对土地的占有、使用、收益和管理等权能,集体经营性建设用地使用权未出让之前并不因与集体土地所有权并存发生混同而消灭。依据《土地管理法》第63条之规定,经出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权,还可以通过其他方式流转和利用,其中包括抵押。据此,集体经营性建设用地使用权具备通过抵押实现流转的可能性,那么应当承认集体以该项权利设定担保的可能性。究其原因,从实质效力来看,该类抵押权的实现与直接出让该项权利并无二致。举重以明轻,法律既然认可使用权主体以该权利设定抵押,自无否认集体享有同等处分权限之理。赋予农民集体直接以该使用权设定抵押的权利,既符合现实需求,也具备制度实施基础。因此,农村集体经济组织可以通过设立抵押的方式实现集体经营性建设用地入市。其二,集体经营性建设用地使用权可以通过入股方式入市。允许农民集体将集体经营性建设用地使用权向农民专业合作社、公司等市场主体等投资入股,既有助于拓展农村集体经济组织的收益来源,又有助于增加农村集体经济组织成员的财产性收入,为乡村全面振兴提供资金积累。集体土地所有权人以集体建设用地使用权作价出资(入股)的实质,是通过设立建设用地使用权并将其作为出资财产参与企业投资,从而取得相应的权益。因此,以建设用地使用权作为出资财产投入企业,亦应被视为参与市场资源配置的方式之一。
集体建设用地范围内具体用途的转变不属于入市方式。依据土地使用功能的差异,可将集体建设用地划分为宅基地、集体公益性建设用地、集体经营性建设用地。根据土地要素市场配置和经济社会发展的需要,在制定、调整国土空间规划或者土地利用总体规划时,宅基地、集体公益性建设用地可能依法转变为集体经营性建设用地,这应当属于入市客体界定问题,而不是入市方式问题。因此,集体建设用地范围内土地具体用途的转变不应作为与出让、出租并列的入市方式。
综上,虽然《土地管理法》第63条第1款在规定集体经营性建设用地的入市方式时采取了不完全列举方式,但结合有关法理和文义、体系解释等民法解释方法可以得出,设定抵押以及作价出资同样属于集体经营性建设用地参与市场配置的重要路径。
(三)入市程序:“本集体经济组织成员”民主决议和“报市、县人民政府”
集体经营性建设用地归属于农民集体所有,即便是强化入市的公法管制也要尊重农民集体的所有权主体地位,其中最突出的是要尊重集体经济组织这一集体所有权代行主体的民主决议。农村集体经济组织成员通过成员(代表)大会的民主表决机制,行使重大决策权和对内部机构的监督权。《土地管理法》第63条第2款明确了集体经营性建设用地出让、出租等方式入市的民主决议规则。按照“新法优于旧法”之适用规则,对该款的理解需要结合《农村集体经济组织法》之规定解释。此外,《土地管理法实施条例》第40条第1款还要求出让、出租方案“报市、县人民政府”提出修改意见。
一是入市决议的作出机构。按照《土地管理法》第63条第2款之规定,入市事项须经村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表同意。虽然该规定将决议作出主体规定为本集体经济组织成员,却将决议的作出机构规定为村民会议或者村民代表会议。这显然混淆了农村集体经济组织和村民自治组织的关系。随着农村集体产权制度改革阶段性改革任务的完成,我国多数地区都建立了独立于村民自治组织的农村集体经济组织。《农村集体经济组织法》则进一步重申和明确了农村集体经济组织依法代表农民集体行使集体所有权的地位(第2条、第5条、第36条),这就意味着,《农村集体经济组织法》实施后,涉及集体经营性建设用地参与资源配置的决策原则上应由集体经济组织作出,村民自治组织代行职能须以之为前提,且代行职能时仍需参照《农村集体经济组织法》的决议规则进行。因此,在《农村集体经济组织法》施行后,集体经济组织和村民自治组织的关系由并行行使关系,转变为先后关系。《农村集体经济组织法》决议的事项分为重要事项和一般事项。所谓重要事项,一般认为是指不可由成员代表大会审议决定的事项,即《农村集体经济组织法》第26条第1款中第1、3、8、10、12项以外的事项。基于提升决策效率之需要,《农村集体经济组织法》中规定的“对集体经营性建设用地使用、出让、出租方案等事项作出决定”属于一般事项,不属于“重要事项”。据此,该类事项既可以由成员大会(第26条第1款第9项)作出决议,也可以由成员代表大会(第28条第4款)作出决议。
二是集体经营性建设用地入市的决议方式和决议规则。相较《土地管理法》中关于集体经营性建设用地入市的决议规则的规定,《农村集体经济组织法》属于新法、特别法,在《农村集体经济组织法》施行后,农村集体经济组织已经成为农村集体经济组织治理中的首要决议机构,对于集体经营性建设用地出让、出租等事项的决议,《农村集体经济组织法》中关于成员大会、成员代表大会的决议方式和决议规则的规定应当优先适用。在决议方式方面,成员大会、成员代表大会均实行“一人一票”的表决方式。在决议规则方面,成员大会的一般决议规则对参会人数和同意数量均有要求,即2/3以上具有完全民事行为能力的成员参加会议,且经过成员大会全体成员2/3以上表决同意;成员代表大会的决议规则仅要求全体成员代表2/3以上同意,法律未明确规定出席人数的要求。但是成员代表大会本就是依农村集体经济组织章程而设立,其出席人数的要求可以在农村集体经济组织章程中进行约定。
三是集体经营性建设用地入市方案应报市、县人民政府提出修改意见。《土地管理法实施条例》第40条第1款要求农村集体经济组织就集体经营性建设用地入市方案形成书面意见后,应在出让、出租前不少于10个工作日报市、县人民政府。一方面,市、县人民政府认为入市方案不符合规划、产业准入或生态保护要求的,应于5个工作日内提出修改意见,集体经济组织应据此调整方案。但是,市、县人民政府仅是监管主体而非决策主体,提出修改意见从性质上属于行政监管而非代替集体土地所有权人作出是否以及如何入市的最终决定。另一方面,如果市、县人民政府对集体经济组织提交的方案没有修改意见的,则不需要作出修改。
综上所述,虽然立法规定,集体经营性建设用地入市由土地所有权人主导,理论上也应当由其决议,但是,囿于成员集体这一主体的抽象性,其集体所有权须由集体经济组织或者村民自治组织代为行使,具体路径就是由农村集体经济组织依照《土地管理法》《农村集体经济组织法》等法律法规之规定行使民主决议程序。相较于《土地管理法》及其实施条例,《农村集体经济组织法》在入市决议方面的决议组织和决议规则都已经变化,根据“新法优于旧法”之适用规则,应当由农村集体经济组织依法代表农民集体行使入市方面的决议,以充分反映集体土地所有权人的意志和落实集体建设用地所有权。
三、流转环节落实集体经营性建设用地所有权的规范解释
虽然在集体经营性建设用地二级市场中,集体土地所有权人以及农村集体经济组织已经不是直接的法律关系主体,但是在流转环节,仍需强调落实集体建设用地所有权,并进一步探究其落实路径。
(一)流出主体:由集体经营性建设用地使用权人而非土地所有权人实施流转
不同于首次入市由集体所有权人主导,二级市场流转的客体是集体经营性建设用地使用权,相应的转让主体为依法取得该项权利的土地使用权人。因此,二级市场中的流转行为并非由集体土地所有权人实施,而是使用权人对其所取得权利的进一步处分。尽管后续交易的主体不再是土地所有权人,但在流转客体的范围、流转程序的运转以及流转方式的限制等方面,仍然需要注重实现落实集体土地所有权的目标。
(二)流转客体:“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权”的性质与范围厘定
《土地管理法》第63条第3款中规定“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权”可进一步在二级市场流转,但是,对于“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权”的性质和范围仍有不同理解。就其法律性质而言,集体经营性建设用地并不因设立路径的不同而改变其物权属性。有的观点则认为,入股、抵押均可以设立集体建设用地使用权,出租并不属于集体建设用地使用权的设立方式。应当说,集体经营性建设用地使用权的入市方式中,除出租以外,其他的均可以设立集体经营性建设用地使用权。对于《土地管理法》第63条中的“出让等方式”不应限于出让,还应包括抵押和入股等取得方式。因此,通过上述途径取得的土地使用权原则上也可以再行处分。当然,这并不表明通过出租取得的土地使用权不得流转,只不过承租人流转的客体在法律属性上不属于用益物权性质的集体经营性建设用地使用权。
(三)流转程序:“签订书面合同”和“书面通知土地所有权人”
在《土地管理法》第63条第3款规定之基础上,《土地管理法实施条例》第43条第1款对集体经营性建设用地使用权流转的程序做了规定,对此强调了书面合同和书面通知两个要件。
一是双方应当签订书面合同。无论是集体经营性建设用地在一级市场的入市,还是集体经营性建设用地使用权在二级市场的流转,都强调签订书面合同。这主要是基于这两类合同一般标的额较大、履行周期较长且对双方利益甚至集体利益、集体经济组织成员利益都有较大影响,为此立法对该类合同采取要式主义。集体经营性建设用地使用权流转中要求双方应当签订书面合同,其中,双方是指流转合同的当事人,即集体经营性建设用地使用权的转让方和受让方,应当签订书面合同表明集体经营性建设用地使用权流转需要通过书面合同要件,这也是当事人办理集体经营性建设用地使用权登记手续时的必备条件。
二是书面通知土地所有权人。依据该规定,集体经营性建设用地使用权人将其享有的集体经营性建设用地使用权进行流转时,仅“通知”土地所有权人即可,并不需要土地所有权人的同意。但是司法实践中也有观点认为,除通知外还需要经过土地所有权人的同意,履行民主议定程序。笔者认为,集体经营性建设用地使用权流转时,仅需要通知土地所有权人,不需要经过土地所有权人的同意,即不需要再履行农村集体经济组织内部民主议定程序。从文义来看,《土地管理法实施条例》第43条第1款明确规定为通知土地所有权人,而非要求土地所有权人同意,立法意图及其立法表达的书面通知土地所有权人之文义非常清晰,难以得出必须经过集体土地所有权人同意之解释结论。从实践来看,根据《集体经营性建设用地使用权出让合同》示范文本 (试点试行)第26条之规定,要求集体经营性建设用地使用权人“于转让或者抵押书面合同签订后5个工作日内,书面告知出让人和市(县)人民政府自然资源主管部门”,此处在合同中确定流转程序时,要求流转合同签订后书面告知出让人即可,而非要求流转合同签订前征得农村集体经济组织同意。从体系解释上来看,结合《土地管理法实施条例》第43条第1款、《农村集体经济组织法》第26条第1款第9项之规定,应对《农村集体经济组织法》规定的成员大会(第26条)或者成员代表大会(第28条)的决定事项进行限缩解释,即需要农村集体经济组织成员(代表)大会作出决定的仅限于集体经营性建设用地初次入市时的出让、出租方案,而不包括集体经营性建设用地使用权再流转时的方案。同时,要求在使用权流转时履行通知义务可以保障土地所有权人的管理和监督职能。《土地管理法》允许集体经营性建设用地入市的制度目标在于构建城乡统一的建设用地市场,应当尽可能地减少制约集体建设用地市场化配置的制度性障碍。在集体经营性建设用地通过出让、出租等方式初次入市时要求由集体土地所有权人作出决定,而在集体经营性建设用地使用权流转时仅要求通知所有权人,体现了“管住前端、放开后端”的管理理念,既有利于减少土地所有权人对使用权流转的不当干预,也能够兼顾其对土地利用状况的管理需求。而且通过流转中的通知,集体土地所有权人仍能够了解使用权流转情况并及时纠正土地违法现象。此外,还应当区分集体经营性建设用地入市与流转两类法律关系的要件。在权利流转过程中,成员集体并非交易主体。若仍以取得其同意为必要条件,则会使土地所有权主体过度介入市场交易,限制使用权的自由流通,进而偏离集体产权改革所追求的资源优化配置目标。
综上,现行立法对集体经营性建设用地使用权流转的程序已经做出了规定,即应当签订书面合同并书面通知土地所有权人,但并不需要经过集体土地所有权人同意。这种解释方案符合立法宗旨和立法文义,也能在保障集体土地使用权主体权益的同时,兼顾使用权流转效率与安全。
(四)流转限制:“法律、行政法规另有规定”或者“合同另有约定”
《土地管理法》第63条第3款采取了“原则开放、例外限制”的规范结构:一方面赋予了使用权人对使用权以各种方式流转的处分权能;另一方面又保留了法律规范和当事人约定两种除外情形的适用空间,从而在保障流转自由和防止权利滥用之间实现平衡。
一是“法律、行政法规另有规定”的例外情形。这一规定是指将法律保留的情况作为集体经营性建设用地使用权流转的约束,具体来讲,包括能否流转、流转条件、流转方式等限制。虽然现行法律、行政法规中直接规定集体经营性建设用地的规则并不多,但根据前文所述,《土地管理法》确立了集体经营性建设用地流转的参照适用机制,实现了国有土地和集体土地在交易规则上的协调统一,法律规范关于前者的限制性规范应同样适用于后者。例如,《民法典》第354条规定建设用地使用权的流转期限不得超过其剩余期限,相应地,集体经营性建设用地使用权的流转期限也不得超过其剩余期限;再如,《民法典》第356条、第357条规定的建设用地使用权流转时的“房随地走、地随房走”规则,以及《城市房地产管理法》第39条规定的转让房地产时应当符合的条件,即其中关于开发投资比例以及成片开发形成条件的准入规则,同样适用于集体经营性建设用地的流转。此外,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对二级市场中的建设用地使用权的流转规则分别做了较为详细的规定,集体经营性建设用地使用权流转时均可以参照适用。
二是“土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定”的例外情形。这一规定是指将书面流转合同中另有约定的情况作为集体经营性建设用地使用权流转的限制。该规定中的“合同另有约定”应理解为所有权人与使用权人所订立的书面合同。申言之,该合同仅包括在入市环节中,农村集体经济组织作为一方当事人签订的出让、抵押、入股合同等,不包括集体经营性建设用地使用权人流转其使用权时与受让人之间签订的流转合同。只要集体土地所有权人、土地使用权人之间的合同约定不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗,即为有效约定。《集体经营性建设用地使用权出让合同》示范文本(试点试行)第23条即为出让合同的当事人对流转的限制预留了另有约定的空间,当事人可以约定使用权人不得将合同项下的全部或部分集体经营性建设用地使用权转让、出租、抵押。在入市时签订的书面合同中对集体经营性建设用地使用权的流转作出限制,体现了集体土地所有权人的意志和对土地所有权人地位的尊重,也是落实集体所有权的重要体现。
四、收回环节落实集体经营性建设用地所有权的规范解释
《土地管理法》及其实施条例对收回集体经营性建设用地使用权作了规定。落实集体经营性建设用地所有权需要结合法理和规范对收回的规范意旨和适用进行解读。
(一)收回主体:由农村集体经济组织行使收回权
《土地管理法》第66条对集体经营性建设用地使用权的收回和其他集体土地使用权的收回作了区别规定。从文义来看,该条第3款专门适用于集体经营性建设用地使用权的收回,第66条第1款和第2款适用于其他集体土地使用权的收回。无论是集体经营性建设用地使用权的收回,还是其他集体土地使用权的收回,收回权的行使主体均为农村集体经济组织。从法理上来看,对集体土地使用权的收回,本质上属于集体所有权人对土地资源的统筹管理与调整,是其行使所有权权能的体现。虽然集体经营性建设用地的所有权人是农村集体经济组织成员集体,但是集体经济组织是集体所有权的代行主体,也是入市环节签订出让、出租等合同的当事人。这体现了农村集体经济组织的经济职能,也是其最重要的职能。在符合合同约定的情况下,可以由农村集体经济组织行使收回权。这种收回权应当解释为当事人约定的单方解除权,从性质上属于形成权。不仅作为用益物权的集体经营性建设用地使用权可以协议收回,在集体经营性建设用地租赁合同中,农村集体经济组织也可以按照合同约定收回使用权。总之,在集体经营性建设用地使用权的收回环节,行使收回权的主体是农村集体经济组织,这既是现行立法的规定,也符合民事权利法理。
(二)收回事由和程序:“依照双方签订的书面合同”
《土地管理法》第66条对不同类型的建设用地使用权的收回采取了区别性的制度安排:对于一般的集体建设用地使用权,其明确规定了收回的法定情形及程序;而对于经营性的建设用地,则以当事人之间订立的书面合同为主要依据加以调整。由此可见,该类使用权的收回条件与程序在原则上依据双方合意予以确定,此时土地所有权人的管理职能亦主要反映在合同内容中。
一是在收回事由上,集体经营性建设用地使用权的收回“依照双方签订的书面合同办理”。《土地管理法》第66条第3款属于对集体经营性建设用地使用权的收回所作的专门规定,是2019年修订《土地管理法》时新增的条款,与同为新增条款的第63条相衔接,集体经营性建设用地使用权的收回事由不再适用第66条第1款的规定。第66条第1款规定了可以收回土地使用权的法定情形。从第66条位于《土地管理法》“第五章建设用地”,以及第59条的有关规定来看,第66条第1款中的土地使用权应是指集体经营性建设用地使用权以外的其他集体建设用地使用权,其中典型的如宅基地使用权则主要依赖合同机制加以确定与配置。《集体经营性建设用地使用权出让合同》示范文本(试点试行)第28条对收回集体经营性建设用地使用权的事由进行了示范性设计。从合同内容来看,当事人可以约定的收回事由包括但不限于《土地管理法》第66条第1款规定的其他集体建设用地使用权收回的法定事由。
二是在收回程序上,农村集体经济组织原则上可以依据合同约定直接收回集体经营性建设用地使用权,不需要报经原批准用地的人民政府批准。只要符合约定条件,农村集体经济组织可以直接行使收回权。不同于宅基地使用权的收回属于法定形成权,集体经营性建设用地使用权的收回应属于约定形成权的范畴。在约定的条件成就时,农村集体经济组织可以直接行使收回权,不需要经过集体经营性建设用地使用权人的同意。至于收回前,是否需要经过农村集体经济组织内部民主决议程序,笔者认为,在是否收回方面,除非农村集体经济组织章程或内部管理制度另有规定,原则上不用再经过成员(代表)大会作出决定;在收回后的补偿数额、补偿方式的确定方面,根据《土地管理法实施条例》第41条之规定,土地所有权人和土地使用权人签订书面合同中可以约定提前收回的条件、补偿方式等内容。因此,如果合同约定已经足够明确具体,则按照合同执行,否则应由农村集体经济组织成员(代表)大会作出决定。《土地管理法》针对不同性质的集体建设用地使用权采取了差异化的规范。依据第66条之规定,一般集体建设用地使用权收回须经原行政机关批准。这是因为,其他集体建设用地使用权在设立时本身即需要视情况报经不同层级的地方人民政府审批,对此《土地管理法》第59条已经明确规定。例如,在宅基地使用权设立时,农村集体经济组织并没有自主权,宅基地使用权的审批由行政权力控制。但是,集体经营性建设用地使用权的设立源于当事人合意,其在设立时就不需要经过人民政府审批,行政机关对集体经营性建设用地的介入主要体现在入市客体的确定中,尤其是入市前的国土空间规划中。从法律关系来看,收回集体建设用地使用权在本质上是合同主体之间的权利义务关系,从落实和保障集体所有权的政策立场出发,应进一步突出和强化成员集体在收回机制中的制度地位。只要是依法设立的集体经营性建设用地使用权,土地所有权人基于其所有权人地位对其收回理应享有自主权。《集体经营性建设用地使用权出让合同》示范文本(试点试行)第28条对采取协议收回方式的合同规范进行了示范性设计。这意味着,相较于《土地管理法》第63条第1款、第2款规定的收回其他集体土地使用权,收回集体经营性建设用地使用权更注重尊重合同当事人的意思自治,即是否收回、收回事由、补偿方式、补偿数额等均由当事人约定。当符合约定的收回条件,农村集体经济组织即可依照约定行使收回权。可见,其他集体建设用地使用权的收回凸显了公权力的行政管制,而集体经营性建设用地使用权的收回则凸显了土地所有权人意志。
综上,依照双方当事人签订的书面合同收回集体经营性建设用地使用权,只需要按照双方约定的情形,依照土地所有权人的意志就可以收回,在性质上属于意定形成权,这体现了在收回环节落实集体经营性建设用地所有权。
(三)特别规定:“法律、行政法规另有规定的除外”
《土地管理法》第66条第3款规定:“收回集体经营性建设用地使用权,依照双方签订的书面合同办理,法律、行政法规另有规定的除外。”从文义来看,合同约定是收回行为的基本依据,仅在存在其他特别规范时才得以排除。目前除66条第3款外,对于集体经营性建设用地使用权的收回并无其他法律规定。法律之所以作出此规定,旨在为未来法律、行政法规完善收回集体经营性建设用地使用权规则留下空间。
结语
构建城乡统一的建设用地市场,实现集体经营性建设用地的市场化配置,需要注重构建与完善落实集体经营性建设用地所有权的制度安排。集体经营性建设用地入市改革强化了集体经营性建设用地所有权的私法属性,减少了公权力的介入,给集体经营性建设用地提供了更开阔的市场配置空间。农村集体经济组织在入市过程中以交易主体身份签订合同、约定特定事项,在保有土地所有权的前提下将土地使用权流入市场进行交易,形成集体土地所有权行使和实现的特有私法路径。同时,在集体经营性建设用地市场化配置过程中保障了集体经济组织成员的民主参与和财产利益,实现落实集体土地所有权的效果。为厘清集体经营性建设用地市场化配置的相关制度和规范,应在对现行规范进行解释适用的基础上进一步检讨和审视其缺憾,为实现建立健全城乡统一的建设用地市场、节约集约利用农村集体经营性建设用地等改革目标提供私法保障。
