作者简介：高海，博士，教授，博士生导师，主要研究方向为农地法、农村集体经济组织法。
基金项目：国家社会科学基金一般项目“集体经营性财产参股发展新型农村集体经济的法律问题研究”（24BFX065）
原文载于《安徽师范大学学报（社会科学版）》2026年第5期，注释已略，如需援引，请核对期刊原文。本文仅限学术交流，如有侵权，请联系后台予以删除，原文责任编辑：张昌辉。
摘要：农村集体经济组织参股设立市场主体，是有机结合集体公有制与市场机制、发展新型农村集体经济的重要途径。虽学界对农村集体经济组织与其成员集体的关系存有分歧，但这并不影响农村集体经济组织参股设立市场主体的实际效果。《土地管理法》第60条规定，集体以建设用地使用权兴办企业可以纳入农村集体经济组织参股设立市场主体的范畴，但其中的建设用地使用权与第63条中的集体经营性建设用地使用权存在差异，而且作价出资是不是第63条规定的集体经营性建设用地使用权入市方式，不无疑问。公司、农民专业合作社各自的比较优势，是农村集体经济组织依法选择参股设立市场主体组织形式的前提。农村集体经济组织参股设立市场主体的出资结构，从占比看，既可以是独资式参股也可以是控股或非控股式参股；从主体看，既可以是村村参股，也可以是村企、村集体与个人或与政府部门联合参股。
关键词：农村集体经济组织；集体经营性财产；市场主体；参股
党的二十大报告明确要求发展新型农村集体经济。农村集体经济组织是发展新型农村集体经济的重要主体，但其承载政治、经济、社会等多重功能，需稳健运营、保障集体财产安全，其组织制度与经营行为往往受到一定限制。而支持农村集体经济组织参股设立市场主体，是推动集体公有制与市场机制深度结合，克服农村集体经济组织诸多限制，发展新型农村集体经济，促进农村集体经济组织多重功能有效实现的重要途径之一。为此，《农村集体经济组织法》第6条第3款规定，“农村集体经济组织可以依法出资设立或者参与设立公司、农民专业合作社等市场主体”；第41条规定，农村集体经济组织可以探索以经营性财产参股发展新型农村集体经济。新型农村集体经济是由农村集体经济组织及其参股设立的市场主体为核心构成的经济体系，既涉及农村集体经济组织本体的法律治理，又涉及农村集体经济组织以集体经营性财产参股设立市场主体的法治进路。例如，在参股的财产主体方面，农村集体经济组织与其成员集体关系（谁是集体财产归属主体）的分歧，是否影响参股设立市场主体的实施效果？在参股的财产范围方面，《土地管理法》第60条规定的集体兴办企业的建设用地使用权是不是集体经营性财产？在参股的组织形式方面，如何选择设立公司、农民专业合作社（以下简称“专业合作社”）？在参股的出资结构方面，如何确定农村集体经济组织参股的出资占比与其他参股主体？本文针对上述疑问，试图依次回应农村集体经济组织参股设立市场主体中以谁的财产出资、用何出资、向谁出资、如何出资等问题，具体阐释农村集体经济组织参股发展新型农村集体经济的法治进路。
一、参股设立市场主体的财产主体：以谁的财产出资
农村集体经济组织是以成员集体的财产出资，还是以自己的财产出资？以谁的财产参股的疑问，与集体财产的归属主体之争议、农村集体经济组织与其成员集体的关系之分歧有关。有学者持成员集体是集体财产所有权主体而农村集体经济组织只是代表行使主体的异质论；有学者持两者都是集体财产所有权主体的同一论。如果农村集体经济组织仅仅是集体财产所有权的代表行使主体，则其参股行为就是以成员集体财产代表出资；如果农村集体经济组织是集体财产所有权主体，则其参股行为就是以自己财产直接出资。那么农村集体经济组织与其成员集体是何种关系，两者关系的分歧对参股设立市场主体的实施效果有无影响？这些是明晰农村集体经济组织参股设立市场主体法治进路的前置性问题。
（一）集体财产归属主体：是农村集体经济组织还是其成员集体
有学者认为，“对于农村集体经济组织的主体定位，《农村集体经济组织法》的界定规则之立场处于摇摆状态。”还有学者主张，《农村集体经济组织法》对农村集体经济组织与其成员集体关系之异质论、同一论等不同观点已经兼容并蓄，形成了两者关系之异质论与替代论的二元论。就集体资源性财产而言，农村集体经济组织与其成员集体分别是代表行使主体与归属主体；就集体经营性财产而言，农村集体经济组织可以替代成员集体成为归属主体。如此，可以避免单纯的同一论或异质论的解释不足。基于集体财产及其归属主体的类型化分析，农村集体经济组织与其成员集体关系之二元论值得赞同，而且可以补充如下理由：
1.农村集体经济组织作为归属主体之同一论的立论基础发生变化
《农村集体经济组织法》以“农村集体经济组织成员集体”代替《民法典》第262条中“农民集体”的表达，使同一论以“农民集体应否是集体财产归属主体”为分析对象的立论基础发生变化。首先，“农民集体”改为“农村集体经济组织成员集体”，已经使集体财产所有权主体具体化、私法化。将“农民”具体化为“农村集体经济组织成员”，可根据《农村集体经济组织法》确定其身份的得丧与权利义务，而且农村集体经济组织及其成员又是私法化表达。这就避免了以抽象、政策性的农民集体作为集体财产归属主体的弊端，不能再以反对农民集体作为集体财产所有权主体的理由来反对农村集体经济组织成员集体。其次，“农民集体”改为“农村集体经济组织成员集体”后，《农村集体经济组织法》在系统构造农村集体经济组织的同时，对农村集体经济组织成员集体也进行了一体化构造，无需再对其单独进行立法构造从而增加立法成本。如《农村集体经济组织法》中成员制度（成员认定、成员丧失、成员权利、成员救济等制度），既适用于农村集体经济组织成员也适用于成员集体的成员，农村集体经济组织与其成员集体的成员完全一致；成员集体也无需另设治理机构，成员大会决议制度具有共用性（既是农村集体经济组织成员决议又是成员集体成员决议）。通过农村集体经济组织的法人构造实现对其成员集体的一体化私法构造——关键是成员的一致性，体现了较高的立法技术和较大的立法改进。
2.二元论中集体财产归属主体的类型分析有助于衔接现有规定
解释方案与现有规定相契合，才符合体系解释并能证成解释方案的正当性。二元论中的替代论，有助于衔接《农村集体经济组织法》及地方规范性文件中关于农村集体经济组织享有集体经营性财产权的规定；二元论中的异质论，有助于协调兼顾或衔接关于农村集体经济组织未全部设立时集体资源性财产归属于成员集体的规定。根据《农村集体经济组织法》第19条第2款的规定，村民小组、乡镇不一定设立农村集体经济组织，不设立农村集体经济组织，就仍应以农民集体（成员集体）为集体财产所有权主体，否则会“导致集体所有权主体缺位”。正是为了避免集体资源性财产所有权主体缺位，《农村集体经济组织法》第37条保留了1处“农民集体”的表达。由此可知，《农村集体经济组织法》施行后，就未设立农村集体经济组织的集体而言，农村集体经济组织为集体财产所有权主体的同一论无用武之地；就部分集体未设立农村集体经济组织而言，农村集体经济组织成员集体无法完全替代农民集体。农村集体经济组织成员集体与农民集体将长期并存。既然农民集体仍有作为集体资源性财产所有权主体的必要性和适用空间，为了统一其与农村集体经济组织关系的规范表达，应贯彻《民法典》《农村集体经济组织法》中农民集体（成员集体）与农村集体经济组织关系之异质论，即统一以成员集体为集体资源性财产所有权的归属主体。不应出现如下情况：未设立农村集体经济组织时，以农民集体（成员集体）为集体资源性财产所有权主体；而设立时，又以农村集体经济组织为所有权主体。
（二）集体财产归属主体的类型分析对农村集体经济组织参股有无影响
如果对农村集体经济组织与其成员集体的关系持有不同观点，那么对参股前集体财产归属主体的理解也会不同。以集体土地使用权参股为例，在异质论下，“就土地经营权和集体经营性建设用地使用权而言，农村集体经济组织在出资之前并不享有该等用益物权，而是在出资之时为被投资主体设立土地经营权或者集体经营性建设用地使用权。”而在异质论与替代论之二元论下，农村集体经济组织还可以以其替代成员集体享有的土地使用权直接向公司、专业合作社等市场主体出资。
但是，抛开农村集体经济组织与其成员集体关系的纷争，农村集体经济组织无论是以成员集体的财产代表出资，还是以自己的财产直接出资，都不影响农村集体经济组织参股设立市场主体的实施效果。理由如下：其一，农村集体经济组织成员与其成员集体成员是一致的，因此两者权力机构的构成及其对出资的决议是一致的，分享出资收益的主体也是一致的。其二，农村集体经济组织以出资额为限对其出资设立的市场主体承担责任，责任承担与出资财产的归属无关，只要是经过农村集体经济组织权力机构决议授权的出资，就不影响以出资财产承担责任。其三，无论出资财产归属主体如何，都不影响农村集体经济组织在其参股设立的市场主体享有集体股，并凭借集体股享有出资人权利，参与治理机构治理和集体收益分配。
二、参股设立市场主体的财产范围：以何出资
农村集体经济组织可以以集体经营性财产参股设立市场主体。《农村集体经济组织法》第40条明确了集体经营性财产“可以入市、流转”，其核心特征在于可转让性。问题是，《农村集体经济组织法》第6条第3款规定农村集体经济组织可以出资设立或参与设立市场主体，但没有明确出资财产；第41条则明确规定以集体经营性财产参股发展新型农村集体经济。那么，参股设立市场主体的集体财产是否仅限于集体经营性财产？对此，可以以《土地管理法》第60条和第63条的关系（或者集体兴办企业建设用地使用权是不是集体经营性建设用地使用权）为例进行阐释。
（一）第60条与第63条中建设用地使用权参股设立市场主体的区别
《土地管理法》第63条明确规定集体经营性建设用地使用权的设立条件、设立方式、设立程序、流转权能，而第60条第1款规定了农村集体经济组织单独或与其他主体共同兴办企业的建设用地使用权的取得和控制。第63条没有规定农村集体经济组织以作价出资或入股方式创设集体经营性建设用地使用权并将其直接入市，第60条则明确允许农村集体经济组织以单独出资或共同入股方式派生集体建设用地使用权并兴办企业。由此引发两个问题：一是第60条规定的集体兴办企业的建设用地使用权可以依据《农村集体经济组织法》第6条第3款出资参股设立市场主体，能否依据《农村集体经济组织法》第41条以集体经营性财产参股发展新型农村集体经济？二是第63条规定的集体经营性建设用地使用权能否以作价出资或入股方式入市设立市场主体？回答这两个问题取决于第60条和第63条中建设用地使用权的关系，关键在于第60条派生的集体建设用地使用权是不是（或者如何转化为）集体经营性建设用地使用权。《土地管理法》第60条中的集体兴办企业建设用地使用权与第63条中的集体经营性建设用地使用权，在先申请再审批的设立方式、工业和商业的使用用途等方面并无明显区别。两个条款中建设用地使用权参股设立市场主体的区别，主要体现在如下四个方面：
第一，参股设立的市场主体是否限于乡镇企业（或乡村集体所有制企业）。法律未要求取得第63条规定的建设用地使用权的企业是乡镇企业。但是，农村集体经济组织以第60条规定的建设用地兴办企业是否限于乡镇企业，对此有两种观点：其一是仅限于乡镇企业。有学者指出，“兴办企业用地只能出资设立乡镇企业，即使股权转让，受让后仍需满足乡镇企业的要求”。其二是不限于乡镇企业。有学者主张，“当下第60条目的在于发展集体经济，因此土地利用主体为集体兴办企业，而非乡镇企业”，并分析了两类企业在资本构成（后者需控股）、权利义务（后者有支农义务）等方面的差异。
《土地管理法》第59条概括规定了“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设”及其建设用地的审批条件、审批依据，第61条、第62条则分别规定了第59条提及的“乡（镇）村公共设施、公益事业”建设用地与“农村村民住宅”建设用地。根据第59条概括规定多类建设用地与第60条、第61条、第62条分别具体规范同类建设用地之间的逻辑关系，该法第60条应当对应第59条中的乡镇企业建设用地；再结合第60条第2款中集体兴办企业“按照乡镇企业的不同行业和经营规模”确定用地标准的表达，可进一步表明第60条第1款的规定应当适用于乡镇企业。
第二，农村集体经济组织是否控股。《土地管理法》第60条规定的集体兴办的企业限于乡镇企业（或乡村集体所有制企业），那么基于1997年施行的《乡镇企业法》（废止前）第2条对乡镇企业的要求、 2011年修正的《乡村集体所有制企业条例》第6条第3款对乡村集体所有制企业的规定，该企业应当由农村集体经济组织控股——即使涉及建设用地使用权及其入股取得的集体股权转让，仍需保持农村集体经济组织的控股地位。以《土地管理法》第63条集体经营性建设用地使用权参股设立企业时，农村集体经济组织应否控股，首先要探究集体经营性建设用地使用权能否以作价出资或入股方式直接入市。《土地管理法》没有明确将作价出资或入股列举为集体经营性建设用地使用权入市方式，但是有学者表示赞同，有地方规范性文件也明确允许。其实，作价出资或入股能否作为集体经营性建设用地使用权直接入市方式不无疑问，立法者不无顾虑。理由如下：一是《土地管理法》第63条明确规定了以出让方式入市的集体经营性建设用地使用权可以出资，却没有将作价出资或入股明确规定为入市方式。二是2021年修订的《土地管理法实施条例》第17条将“作价出资或者入股”列举为国有土地有偿使用方式之一，但是该条例第38－43条提及集体经营性建设用地使用权入市方式时，仍然仅表达为“出让、出租等”，未明确列举“作价出资或者入股”。既然《土地管理法》《土地管理法实施条例》没有将作价出资或入股明确规定为集体经营性建设用地使用权入市方式，自然没有农村集体经济组织控股要求。允许集体经营性建设用地使用权直接以作价出资或入股方式入市的地方规范性文件，往往也没有农村集体经济组织控股要求。
第三，建设用地使用权及其入股取得的集体股权能否流转。《土地管理法》第63条规定以出让方式取得的集体经营性建设用地使用权具有转让、出资、抵押等权能，那么以该经营性建设用地使用权出资取得的股权亦应有流转权能。但是对于依据第60条中集体兴办企业的建设用地使用权及其入股取得的集体股权的流转，学界有不同观点：一是允许有限制的流转。有学者认为，“此类建设用地使用权可以随厂房一并转让，但不得在尚未建房时单独转让”“法律未对乡镇企业的股权转让作出特殊限制，应视为不禁止”。二是不允许流转。有学者指出，“用地企业不得转让、租赁、单独抵押集体建设用地”“用地企业不得转让土地使用权相对应的股份”。
本文认为，《土地管理法》第60条及其相关配套规定在一定程度上可以视为第63条的特别规定，依照第60条规定形成的集体兴办企业中的建设用地使用权和集体股权均可被限制流转。理由如下：其一，第63条赋予集体经营性建设用地使用权流转权能后，又通过但书表明“法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外”。除《民法典》第398条以外，即使法律、行政法规目前没有对第60条建设用地使用权权能的其他限制性规定，也可以基于第63条的授权性规范，由执行地方规范性文件规定的书面合同来限制第60条建设用地使用权的权能。其二，之所以限制第60条建设用地使用权的权能，与保障集体财产收益有关。依据第63条规定集体经营性建设用地使用权出让、出租后，农村集体经济组织可以稳定获取固定的出让金、租金；而集体建设用地使用权入股，农村集体经济组织获得的是股权，能否分享收益具有不确定性——取决于其参股的市场主体是否有可分配盈余。因此，第63条和2021年修订的《土地管理法实施条例》没有明确列举农村集体经济组织可以以作价出资或入股方式将集体经营性建设用地使用权直接入市，与对出资方式能否保障集体收益的担心不无关系。而依第60条及相关规定，为了保障集体入股收益，集体兴办企业需保持农村集体经济组织的控股地位，并限制建设用地使用权与集体股权的流转权能。
第四，是否向政府缴纳土地增值收益调节金。有学者指出，以《土地管理法》第63条规定的集体经营性建设用地使用权入市，“应缴纳土地增值收益调节金”，而以《土地管理法》第60条规定的集体建设用地兴办企业，“并未明确需要缴纳土地增值收益调节金”；或者“不建议对其收取土地增值收益调节金”。对第60条和第63条形成之建设用地使用权是否收取土地增值收益调节金的差异，与两条中建设用地使用权及其利用主体是否承载支农等公益性功能直接相关，第60条的利用主体限于承担支农义务的乡镇企业或乡村集体所有制企业，不收取土地增值收益调节金体现了政府对其承载的公益功能的扶持。
（二）第60条与第63条中建设用地使用权参股设立市场主体的适用
集体经营性财产与非经营性财产在功能用途、经营目的等方面差异较大，《土地管理法》第60条规定的集体兴办企业建设用地使用权显然不是非经营性财产，只能视为特殊类型的集体经营性建设用地使用权或集体经营性财产，在用地主体（限于集体控股的乡镇企业或乡村集体所有制企业）、流转权能（有一定限制）、增值收益分配（政府不收取土地增值收益调节金）等方面有一定特殊性。相比第63条中的集体经营性建设用地使用权的流转权能，第60条中的集体兴办企业建设用地使用权的流转权能虽然受限，但毕竟可以与地上建筑物一并转让，并未完全偏离集体经营性财产“具有可转让性”的核心特征。同时，也可以表明农村集体经济组织参股设立市场主体的集体财产限于集体经营性财产，只是包括《土地管理法》第60条规定的特殊类型的集体建设用地使用权。
在《土地管理法》第60条和第63条中的建设用地使用权均可交由公司、专业合作社等市场主体使用的情况下，就以真入股方式（而非名为入股实为获取固定保底收益的出让或出租）设置建设用地使用权而言，从保障农村集体经济组织收益权的角度考量，应当优先选择适用第60条参股设立乡镇企业或乡村集体所有制企业。何况，为保障集体收益权，第60条及其相关规定已经设置如下配套规定：一是农村集体经济组织控股；二是建设用地使用权与集体股权流转限制；三是无须缴纳土地增值收益调节金。但应适当限制以作价出资或入股方式派生第63条规定的集体经营性建设用地使用权，以便避免以该方式直接入市之股权收益不稳定的市场风险。由此可见，不能将第60条入股方式取得的建设用地使用权与第63条出让方式取得的集体经营性建设用地使用权同等对待，第60条的建设用地使用权不能直接转为第63条的集体经营性建设用地使用权，用地企业“破产或被兼并时原则上应由集体收回”,但是也可以通过利用方式由入股转换为出让、出租（即以出让金、租金替代股权和股息收益），将其变更为第63条中规定的集体经营性建设用地使用权。
上述集体兴办企业用地与集体经营性建设用地参股适用的理论分析，能够获得地方实践的支持与佐证。首先，体现在建设用地使用权及其入股取得的集体股权的流转权能方面。《安徽实施意见》第6条规定，农村集体经济组织以集体建设用地使用权兴办的企业不得单独转让、出租该集体建设用地使用权（可以基于地上建筑物抵押权实现一并转让），而集体建设用地使用权入股形成的集体股权只是“不得非法转让”。“不得非法转让”意味着可以合法转让，肯定了转让性。虽然没有明确合法的判断标准，但是一般而言在确保农村集体经济组织对兴办企业有控制权的范围内转让集体股权，应当是允许的，这主要是出于保障兴办企业是乡镇企业或乡村集体所有制企业的需要。适当转让的合法性，为农村集体经济组织吸引多元投资主体，促进新型农村集体经济壮大增加了发展渠道。之所以禁止建设用地使用权单独转让，却允许集体股权适度转让，与农村集体经济组织能否对建设用地使用权保持支配权有关。前者会导致农村集体经济组织及其兴办的企业丧失对集体建设用地使用权的支配，而后者农村集体经济组织通过集体股权控制兴办的企业，可以支配入股的集体建设用地使用权。其次，体现在《土地管理法》第60条规定的集体兴办企业建设用地使用权向第63条中的集体经营性建设用地使用权转化方面。《安徽实施意见》第6条第（三）项规定：“土地使用权人破产、被兼并时，经有权政府批准并按处置时集体建设用地使用权价格评估价补缴地价款的，所涉及的集体建设用地使用权方可依法转移。”由此观之，用于兴办企业的集体建设用地使用权不能单独转让，但可以在特定情形下补交地价款后依法转移。实际上，这肯定了《土地管理法》第60条中的建设用地使用权可以以及如何转化为第63条规定的集体经营性建设用地使用权，也揭示了第60条与第63条集体建设用地使用权存在差异的根源——集体能否取得稳定收益。
三、参股设立市场主体的组织形式：向谁出资
《农村集体经济组织法》第6条第3款明确提及：“出资设立或者参与设立公司、农民专业合作社。”据此，农村集体经济组织参股发展新型农村集体经济最值得提倡的组织载体是公司和专业合作社。就实践情况看，农村集体经济组织参股设立公司与专业合作社最典型、最普遍。其中，参股设立公司的典型是浙江省的强村公司，参股设立专业合作社的典型是烟台市、芜湖市的党支部领办合作社。公司是典型的营利法人，专业合作社是兼有营利和公益的特别法人。公司与专业合作社的不同性质与组织构造，为农村集体经济组织以经营性财产设立市场主体、发展新型农村集体经济提供了多样化选择。那么，参股设立公司与设立专业合作社有何差异？辨析差异，才能揭示各自比较优势，为实践选择奠定基础。
（一）参股设立公司的制度优势
农村集体经济组织参股设立公司，有单独投资的独资公司与联合其他主体共同参股的股份制公司的不同选择。两种选择各有制度优势。
1.独资公司的制度优势
农村集体经济组织单独投资设立市场主体，可能会优先考虑设立独资公司，而不会选择设立有限合伙企业和专业合作社。不能选择设立有限合伙企业的理由很明显，因为农村集体经济组织只能是有限责任合伙人，而有限合伙企业除有限责任合伙人外，还需有无限责任合伙人。之所以不能选择设立专业合作社，是因为专业合作社是弱者的联合，根据《农民专业合作社法》第20条规定，其成员须以农民为主——至少占成员总数的80%。由此可见，独资公司不仅为农村集体经济组织全资设立市场主体提供了适宜的组织形式，而且能够保障独资公司的集体财产公有制性质和集体治理的主导权。
2.股份制公司的制度优势
农村集体经济组织与其他主体参股设立市场主体，如村村、村企之间参股发展新型农村集体经济，适合参股设立公司，而不适合参股设立专业合作社。理由有三：
其一，基于参股人数的考量：参股设立公司不受农民成员不少于成员总数80%限制。专业合作社成员不仅以农民为主，而且要求成员惠顾专业合作社。农村集体经济组织与企业法人混合参股设立市场主体时，企业法人为了减少与农村集体经济组织成员直接交涉的繁琐或成本，往往不愿意与农村集体经济组织成员一起参股设立市场主体。因此，在本集体外其他参股主体（如其他村集体、企业或个人）不愿直接与农村集体经济组织成员参股，而偏好与农村集体经济组织合作时，无法选择设立专业合作社，应优先选择设立公司。例如，贵安新区龙山村带动路寨村、松柏村等5个村共同组建混合所有制公司。很显然，参股设立公司比较适合农村集体经济组织与企业法人（村企）合作、村级或组级集体经济组织之间（村村、村组、组组）合作，却不适合农村集体经济组织及其众多成员直接与企业法人参股合作。
其二，基于表决权行使的考量：参股设立公司不受一人一票民主管理限制。其他参股主体与农村集体经济组织及其成员参股发展新型农村集体经济时，如果选择设立专业合作社，那么根据专业合作社“一人一票”的民主管理原则，其表决权只有一票，与众多农民成员一人一票且利益诉求一致相比，其一票几乎无话语权；即使其他参股主体可以享有附加表决权，也受不得超过基本表决权总票数20%的限制。其他参股主体若要享有与其出资相匹配的表决权，一般不会选择参股设立专业合作社而是参股设立公司。
其三，基于利益分配方式的考量：参股设立公司不受惠顾返还和资本报酬有限原则限制。其他参股主体参股设立公司可以直接按股分红，而参股设立专业合作社须坚持按惠顾返还为主和资本报酬有限原则。即专业合作社可分配盈余不低于60%须按惠顾返还，剩余才能按出资额、公积金份额等占比分红。如果其他参股主体除出资外，与专业合作社无其他交易，则无法按惠顾返还，但又受资本报酬限制，会影响其分享与出资贡献相匹配的盈余。
综上，从村村或村企等主体合作参股、按股表决、按股分红，增强控股股东控制权和剩余索取权的角度看，其他参股主体与农村集体经济组织参股设立市场主体应当会优先选择设立公司。即使其他参股主体没有而农村集体经济组织有“增强控股股东控制权和剩余索取权”的考量时，也会优先选择参股设立公司。
（二）参股设立专业合作社的制度优势
基于专业合作社民主管理、惠顾返还为主盈余分配方式等特别性，虽然村村、村企参股合作时，一般会优先选择参股设立公司，但是当农村集体经济组织与其成员参股合作时，应优先选择设立专业合作社。
一是专业合作社的设立门槛相对较低。设立专业合作社没有注册资本规定，成员没有出资的强制要求，只要惠顾合作社即可。而公司有注册资本甚至最低注册资本规定，股东也有出资要求；如果股东出资不足，需承担补缴责任。正因专业合作社没有最低注册资本要求，当成员以土地经营权参股时，可以以土地经营权占地面积确定股份，而未必一定要以其出资评估价为股份计算依据。但是，这并不妨碍参股的土地经营权成为专业合作社的责任财产。
二是专业合作社的决策机制比公司的按股表决更民主。专业合作社实行一人一票的表决机制，即使有附加表决权，也受附加表决权不超过基本表决权总票数20%的限制。如果参股设立公司，农村集体经济组织出资占比较小时，因按股表决难以有话语权。但如果参股设立专业合作社，农村集体经济组织出资占比较多时，其表决权会受到民主管理的控制，避免其滥用控股权；如果出资占比较少时，其决策权也不会受到较大影响。这是因为，农村集体经济组织在专业合作社权力机构的表决权虽然因一人一票或有限的附加表决权受限，但是农村集体经济组织及其成员一起参股设立专业合作社时，个体成员具有双重身份，既是农村集体经济组织成员又是专业合作社成员。农村集体经济组织权力机构与专业合作社权力机构的成员交叉重合越多，专业合作社与其团体成员（农村集体经济组织）对重大事项双层表决且都按（或主要按）一人一票表决时，越有助于专业合作社成员的表决结果接近农村集体经济组织成员会议的决策；农村集体经济组织的意志可以通过兼有专业合作社成员身份的农村集体经济组织成员，在专业合作社权力机构的表决结果予以实现。
三是专业合作社的利益分配规则能解释实践中的保底分红。农村集体经济组织参股设立市场主体，普遍采用“保底分红+按股分红”的分配方式。当参股设立专业合作社时，将专业合作社中土地经营权等出资解释为兼具“出租+出资”双重属性，既可以将其中的出租属性视为成员的一种特殊惠顾形式，又可以使保底分红相当于出租的租金（惠顾对价），按股分红则相当于出资的收益（惠顾返还）。而参股设立公司时，难以解释保底分红。尽管公司可以设置优先股，使优先股股东获取优先于普通股的固定股息，但是固定股息不同于保底分红。固定股息是以公司有可分配盈余为前提，当年没有可分配盈余或者不足支付固定股息，可以转到下年支付。但参股设立的市场主体不管有无可分配盈余，保底分红都要支付，即使负债也应当支付。因此，参股设立专业合作社更便于为“保底分红+按股分红”提供合理解释。
四是专业合作社作为弱者的联合，政府扶持其发展是惯常做法。《农民专业合作社法》有政府支持专业合作社的多项明确规定，如优先委托建设项目、财政扶持、金融支持、税收优惠。而且，这些都适用于农村集体经济组织参股设立的专业合作社。但是，农村集体经济组织参股设立公司，在《公司法》中鲜见相关优惠或扶持举措。
因此，从便于坚持民主管理、便于阐释保底分红、便于获得政府扶持等角度看，农村集体经济组织与其成员共同参股设立市场主体，一般会优先选择设立专业合作社。
四、参股设立市场主体的出资结构：如何出资
出资结构是链接农村集体经济组织、集体经营性财产与公司、专业合作社等市场主体的核心环节。出资结构决定着管理权的行使和分配权的享有，是促进新型农村集体经济发展并控制经营风险的关键。出资结构既涉及农村集体经济组织参股的占股比例，又涉及参股主体之间的联合与合作。不同的出资结构，不仅影响集体出资的安全——能否保值增值，而且影响农村集体经济组织及其成员的受益程度——能否实现共同富裕。
（一）占股比例
《农村集体经济组织法》第6条第3款中，农村集体经济组织“出资设立或者参与设立”市场主体的表达，既包括独资出资又包括控股与非控股式的参股；为实现该法第6条与第41条的体系化适用，第41条的参股应包括出资占比的三种情形——独资、控股与非控股。
首先，农村集体经济组织独资式参股。独资式参股是农村集体经济组织独立出资设立市场主体，既可以设立一人有限责任公司，也可以设立公司组织形式之外的乡村集体所有制企业。独资式参股的优势在于：农村集体经济组织对设立的市场主体有完全的管理控制权和盈余分配权，在表决权和利益分配方面均能保障集体公有制方向；劣势在于：无法吸引社会资本投资，除非在此基础上，由参股设立的独资公司再参股设立其他市场主体。如浙江省宁波市滕头村已经形成的“‘滕头集团—滕头控股—下辖企业’的‘三级法人’治理结构”，其中“滕头集团作为一级法人单位由村集体全资控股”，“滕头控股由滕头集团全资控股，是村集体对外投资的法人主体”。
其次，农村集体经济组织控股式参股。农村集体经济组织控股设立市场主体，既可以设立公司也可以设立专业合作社等市场主体。控股式参股比较适合于农村集体经济组织与其成员或企业、政府部门、非成员个人共同参股。农村集体经济组织控股设立市场主体，既能坚持集体公有制的主导地位，发挥集体公有制的优势，保障集体收益分配权，又能吸引社会资本和集体成员出资，有助于进一步促进集体公有制与市场机制的结合，适度激活治理机制和利益分配机制。
最后，农村集体经济组织非控股式参股。非控股式参股一般是指出资占比未超过50%。它比较适合强村与弱村、多个弱村（组）之间联合参股；非控股的一方往往是弱村（组），借助控股的强村或控股的企业发展集体经济。非控股的参股方，可能因资金匮乏或管理人才不济，在参股中决策的表决权较小，利益分配比例也不大。但是，在设立专业合作社时，农村集体经济组织也可能主动占股比例较小，保障或者让利给众多本农村集体经济组织成员在专业合作社中的盈余分配。如X村党支部领办的合作社中，“X村的集体股和X村村民的个人股，预定其比例为51%，其中村集体股和村民个人股又各占1/2”；剩余的资本股“预定其比例为49%”。
占股比例影响设立市场主体的类型（如独资式参股不能设立专业合作社），而且控股与非控股式参股就设立公司而言，对农村集体经济组织作为公司股东的表决权和利益分配可能影响比较大，但是就设立专业合作社而言，对农村集体经济组织作为合作社成员的表决权行使与利益分配影响并不大。理由如下：其一，表决权行使方面影响不大。专业合作社实行成员一人一票为主、附加表决权为辅的表决机制。农村集体经济组织作为合作社的单位成员，无论其控股与否，如果其无附加表决权，那么其与一般成员的表决权一样都是一人一票；即使其享有附加表决权，因附加表决权不得超过表决权总票数的20%，且专业合作社成员不少于80%是农民成员，其也不享有显著多于其他成员的表决权。其二，利益分配方面影响不大。农村集体经济组织控股虽然可以分得更多盈余，但是最终还是有相当一部分盈余会通过农村集体经济组织按量化给成员的收益权份额再分配给其成员，这与其非控股时由专业合作社直接分配给兼具农村集体经济组织成员身份的专业合作社成员效果接近。至于农村集体经济组织的公益留存，可以通过改变公积公益金的提取比例和可分配盈余的分配比例进行调整。
（二）参股主体
在控股与非控股式共同（或混合）参股中，农村集体经济组织与不同主体之间的参股情形主要如下：
1.村村联合参股。具体有三种情形：一是强村与强村联合参股。两个或多个强村强强联合，可以基于各自资源差异实现优势互补。二是强村与弱村联合参股。强村带弱村共同参股，既有助于强村充分开发利用弱村资源，拓展发展空间，又有助于激活弱村资源要素，先富带后富，促进共同富裕。三是弱村与弱村联合参股。单个弱村由于资源要素单一等原因难以发展，但是弱弱联合可以取长补短，弱弱变强，实现抱团发展。
2.村集体与企业联合参股。企业既包括国有企业也包括其他企业。农村集体经济组织与国有企业共同参股，可以借助国有企业的优势，顺势发展，并且通过与企业联合发展，能更深度融合市场机制。例如，上海百村经济发展股份公司，由奉投集团与全区182个村集体共同出资，其中“奉投集团代表国资委占股9%”，每个村集体平均出资“共占股91%”。
3.村集体与个人联合参股。农村集体经济组织既能与其成员共同参股，也可以与非本集体成员个人共同出资。例如，半月岛合作社中，“本村户籍人口100%入社，还吸引了387名非本村户籍股民入社”；“村集体与社员整体各占股50％”。在该专业合作社中，形成了村集体与本集体成员、非本集体成员共同参股。联合出资的个人不乏能人，能人出资并负责经营运作，既能提供资金等资源支持，又能发挥其管理才能，弥补集体经营管理人才的匮乏。
4.村集体与政府联合参股。政府将其扶持资金直接与农村集体经济组织联合参股，既是输血——提供启动资金，又是造血——营造长远盈利之经营主体。“安仁镇政府发挥‘强村带动弱村’的作用，在上安片区成立……有限公司，镇政府享有该公司15%的股份，每个村或社区享有该公司17%的股份。”该实例就体现了政府与五个村集体共同参股。
不同参股主体之融合发展，既是实践多样性的呈现，又为农村集体经济组织参股设立市场主体之出资结构的选择提供了丰富模式。不同参股主体的联合参股呈现出参股设立之市场主体财产权的混合所有：既有公有主体（村集体与村集体、村集体与国有企业；村集体与政府部门）之间的混合所有，也有公有主体与私有主体（村集体与成员、村集体与成员+其他个人或私有企业、村集体与非成员个人或私有企业）之间的混合所有。公有主体之间的混合所有值得提倡和规范，公私主体之间的混合所有需要关注和引导。具体而言，农村集体经济组织之间强弱联合参股、弱弱联合参股，农村集体经济组织与国有企业或与政府部门联合参股均值得提倡，但是应当关注并合理引导强村与强村、强村与个体能人参股设立市场主体。值得提倡的参股，更有助于促进共同富裕。需要关注的参股，则可能导致贫富差距拉大，需要合理引导或限制。如，引导吸收弱村参股共同发展，限制个体能人占股比例。由此观之，不同参股主体之间的出资结构，在一定程度上影响着集体公有制与市场机制结合以及共同富裕实现的程度。
五、结语
探究并推进农村集体经济组织参股设立市场主体的法治进路，是支持新型农村集体经济发展的重要举措。从参股的财产主体看，无论集体财产的归属主体是农村集体经济组织还是其成员集体，对参股设立市场主体的实施效果并无实质影响。就此而言，无需过多关注农村集体经济组织与其成员集体关系之分歧。从参股的财产范围看，参股设立市场主体的集体财产应限于集体经营性财产，而且基于保障集体入股收益的考量，农村集体经济组织以集体建设用地使用权参股设立市场主体时，应当优先适用《土地管理法》第60条而非第63条，第60条规定的集体兴办企业建设用地使用权是特殊类型的集体经营性建设用地使用权。从参股的组织形式看，农村集体经济组织单独出资，或出资主体要获得与其出资相适宜的表决权、利益分配权，应当优先选择参股设立公司；农村集体经济组织与其众多成员共同参股，应当优先选择设立专业合作社。从参股的出资结构看，农村集体经济组织既可以独资式参股，也可以控股或非控股式参股，且各有比较优势；既可以村村联合参股，也可以村集体与企业、个人或政府部门联合参股。参股的组织形式和出资结构的多样性，为农村集体经济组织参股设立市场主体提供了更多契合实际的自主选择。
