摘要：研究目的：探讨农村土地所有权、土地承包权和土地经营权的三权分离改革是否符合法学原理，研究如何推进相应的制度建设。研究方法：文献资料法，归纳演绎法，比较分析法等。研究结果：土地承包经营权不能分离为独立的土地承包权和土地经营权；土地所有权是法律概念，而土地承包权和土地经营权不是法律概念，因此农村土地三权分离存在明显的法学悖论。研究结论：法学中的权利与经济学中的产权具有较大的区别，必须在物权债权二元财产权体系中确定农村土地的权利结构。关键词：土地法学；土地承包经营权；对策；新型农业经营主体；家庭农场 1 引言 2014年1月，中共中央、国务院印发的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》提出，“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权，放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。2014年11月，中共中央、国务院印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》指出，“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转”。2015年2月，中共中央、国务院印发的《关于加大改革创新力度,加快农业现代化建设的若干意见》指出，“引导土地经营权规范有序流转”，“引导农民以土地经营权入股合作社和龙头企业”。上述官方文件明确提出土地承包权和土地经营权的概念，提出农村土地三权分离的改革思路。这一政策充分认识到农村土地承包经营权的宏观背景和微观基础都发生了深刻变化，具有较强的进步意义。然而，土地承包经营权能否分离为独立的土地承包权和土地经营权，农村土地三权分离改革的表述是否符合法学原理，值得探讨。为此，本文从法学的角度，审视农村土地三权分离改革，以期推进相应的制度建设。 2 农村土地三权分离改革的法学缺位 2.1 农村土地三权分离改革的官方表述 中央农村工作领导小组副组长陈锡文指出，经营权从承包经营权中分离出来，可以抵押担保，但作为物权的承包权依然不许抵押。这样既能缓解农民贷款难，又能做到风险可控，即使到期还不上款，农民失去的也不过是几年的经营收益，并不会威胁到他的承包权[1]。 中共中央政策研究室农村局局长冯海发指出，对土地承包经营权进行土地承包权和土地经营权的分权设置，形成以所有权、承包权、经营权为特征的新型农地制度，优化农村土地所有、占有、使用、收益权能在不同主体之间的分布，显得十分必要[2]。 国务院发展研究中心农村经济研究部部长叶兴庆指出，土地经营权是从土地承包经营权中分离出来的一种相对独立的权利，是流转合同约定年限内的实际控制权，是利用流转土地开展农业生产经营活动的自主权、收益权和处分权[3]。农业部产业政策与法规司司长张红宇指出，土地承包权属于成员权，只有集体经济组织成员才有资格拥有，具有明显的社区封闭性和不可交易性。土地经营权属于法人财产权，可以通过市场化的方式配置给有能力的人，具有明显的开放性和可交易性[4]。 2.2 农村土地三权分离改革的经济思维 在官方提出农村土地三权分离改革的过程中，经济思维起到主导作用。在中央决策之前，经济学界就普遍认为，农村集体土地产权可以分解为土地所有权、土地承包权和土地经营权（使用权）。土地承包经营权包含“承包”和“经营”两项要素，因此权利人可以将经营权转让他人[5]。土地经营权与承包权的分割是农户将承包期内的土地使用权，让渡给他人[6]。农户可以保留承包权，转让使用权[7]。将农村土地产权分离成所有权、承包权和使用权，可以解决目前改革中的主要障碍[8]。 经济学界对农村土地三权分离的表述，多是从产权的角度剖析。现代产权经济学始于科斯，强调从产权结构或产权制度的角度研究资源的配置。产权是界定人们如何受益及如何受损，因而谁必须向谁提供补偿以使他修正人们所采取的行动[9]。产权是由一组权利组成的权利束，具有排他性、收益性、可让渡性和可分割性。经济学强调产权的可分割性和可让与性，将农村土地产权分离为所有权、承包权和经营权，具有进步的意义和价值。正是在此意义上，诸多经济学家将土地经营权与土地使用权等同，都是指非农户对土地的占有、使用和收益，乃至处分的权利。总之，从经济学的视角，农村土地三权分离就是指农村土地三个产权的分离。 2.3 农村土地三权分离改革的法学思维 在中央提出农村土地三权分离改革的过程中，法学思维没有得到应有的重视。法学中的权利与经济学中的产权具有较大的差异，对土地的产权分析不能替代权利分析。权利是近现代法律的核心概念，是法律制度构建的基础。权利的本质存在意志说、利益说和法力说的争鸣。折衷说认为，权利是旨在维护特定利益的意志支配力[10]。在法律世界中，权利可以分为财产权和人身权，财产权可以分为物权和债权，人身权可以分为人格权和身份权。法学家讨论农村土地问题，使用的法律概念是物权和债权，而不是经营权和使用权等非法律术语。经济学家所倡导的承包权和经营权概念，必须纳入民事权利体系，必须利用物权债权理论去阐释。界定农村土地的权利结构，进行具体制度设计，需要法学的权利理论，而不是经济学的产权理论。 中国的改革开放起步于真理标准的讨论，摆脱了两个凡是的思想禁锢，确立了解放思想、实事求是的指导思想。这期间哲学界引领改革的潮流，发挥着巨大的历史作用。随后中国确立了以经济建设为中心的总纲领，经济学界提出了城乡发展的重大方略部署，成为社会发展的主要推动力。1997年党的十五大就正式提出了依法治国的重大战略，2014年党的十八届四中全会集中研究全面推进依法治国重大问题。法学逐步成为社会中的显学，法学知识正在成为公共知识。然而，纵观中央农村土地三权分离改革，经济学主导的色彩明显浓厚，法学制度建构的观念明显不足。中央文件将农村土地三个产权的分离理解为三个权利的分离，将经营权视为独立的民事权利，不符合法学基本原理。因此，法学家应当充分参与中央改革决策，运用法律语言表达农村土地改革的顶层制度设计。 3 农村土地三权分离改革的法学误区 3.1 土地经营权能不等于土地经营权 权能就是权利之能，是指权利的具体作用或实现方式，是权利的具体内容。如所有权包括占有、使用、收益和处分等权能，债权包括请求、受领和处分等权能。权利和权能存在重大区别，不能等同。第一，权利与权能是内容与形式的关系，不是整体与部分的关系。所有权与他物权之间是平等的，其他物权不是由所有权派生出来的权利，所有权不是其他物权的母权[11]。第二，权利的列举是全面的，权能的列举是不全面的。所有权的权能主要表现为占有、使用、收益和处分，还有其他形式。第三，权利是法律保护的对象，权能并不是法律保护的客体。占有、使用、收益和处分权能并不等同占有权、使用权、收益权和处分权。法律保护的是权能背后的权利，相同或者相似的权能，背后的权利可能存在较大的差异。如同样表现为占有权能，本权可能是所有权，可能是用益物权，可能是租赁权，可能是信托权益。 按照中央文件的表述，农村土地三权分离改革的核心是将土地承包经营权分离为土地承包权和土地经营权。这是对权能分离理论的错误理解，将权能等同于权利。权能分离理论最典型的表现，就是所有权与其权能的分离。法国学者泰雷和森勒尔认为，所有权由相互联系的三项权能构成，分别为使用权能、收益权能和处分权能，用益权表现为所有权中的使用权能和收益权能[12]。德国学者拉伦茨指出，所有权人可以将某种权能在一定的时间内从所有权中单分出来，并转让给他人，从而使他人享有所谓限制物权，比如用益权[13]。德国学者鲍尔和施蒂尔纳也认为，可分离性是所有权的一个特点，当然该种分离并不是任意性的，而只能选择立法许可的权利类型，这就是限制物权[14]。日本学者近江幸治指出，所有权拥有使用、收益、处分的全部权能，地上权、永佃权和地役权只有使用权能和收益权能，而抵押权是以处分权能为本质内容的物权[15]。 受权能分离理论的误导，将土地承包经营权的承包权能等同于承包权，将经营权能等同于经营权，就形成了农村土地三权分离的改革政策。土地经营权不是法律语言，也无法通过立法成为法律概念。第一，土地经营权只是权能，而不是独立的民事权利。经营权的基础，可以来自所有权，可以来自用益物权，也可以来自租赁权。第二，土地所有权包含经营的权能。华西村和南街村等长期采取的就是集体所有、集体经营模式。统分结合双层经营体制中的“统”，就是集体行使一定程度的经营权。第三，土地承包经营权包含经营的权能。土地承包经营权的内涵和外延一直处于发展变化中，由债权性权利逐步发展为物权性权利，但经营的权能一直没有变。第四，土地经营权还可以进行承包经营。如果承认承包权和经营权是独立的民事权利，那么非农主体的经营权可以再次承包经营，这样会产生第四个，乃至第五个经营权。此外，按照权能分离理论，土地承包经营权中分离出土地经营权，作为母权的土地承包经营权不会发生改变，不能变性为土地承包权，仍然为土地承包经营权。农村土地所有权中分离出土地承包经营权，土地所有权的性质没有发生变化。因此，土地承包权概念的表述，也不符合权能分离理论。 3.2 土地经营权不同于国有企业经营权 农村土地三权分离改革将从土地承包经营权分离为土地承包权和土地经营权，是受国有企业经营权理论和实践的影响，具有明显的路径依赖特征。人类制度变迁有类似于物理学中的惯性，一旦选择某一路径，就可能对该路径产生依赖。制度是构造人类行为互动的约束，制度变迁具有依赖性，具有渐进性和历史继承性。制度变迁选择后，往往会日益强化，在此基础上一环套一环，沿着既有的轨道发展[16]。国有企业经营权是马克思主义理论在社会主义条件下发展的产物，对国营企业的财产，国家拥有所有权，企业享有经营权[17]。我国立法也采取了国有企业经营权的概念。1986年《民法通则》第82条规定，“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权”。1988年《全民所有制工业企业法》第2条规定，“国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理”。受国有企业经营权制度的重大影响，又由于土地承包经营权也包含经营权，土地经营权概念的自然就产生了。 土地经营权与国有企业经营权存在本质的区别。第一，土地经营权是与土地承包权相对应的概念，而国有企业经营权是与国家所有权相对应。第二，土地经营权的内涵不统一，而国有企业经营权内涵相对统一。农村土地三权分离只是经济学界的一种形象的表述，实质是农村土地通过转包、出租、抵押、入股、信托、代耕、反租倒包、联营和股份合作等多种方式实现流转。土地经营权都有特定的法律结构，立法不可能形成统一的土地经营权。第三，国有企业经营权是经济体制转轨期间的概念，已经被法人财产权概念取代。2005年《公司法》删去了“公司中的国有资产所有权属于国家”的表述，强调对国有企业的管理要从管资产为主向管资本为主转变。因此，立法不能参考国有企业经营权制度，设立农村土地经营权制度。 4 农村土地三权分离改革的法学任务 4.1 土地所有权的主体塑造 尊重农民集体的土地所有权，是农村土地三权分离改革的前提。诸多学者主张将农民集体改造为法人，具体又包括农村社区法人、自治法人、农业合作社法人和股份合作社法人等。从法律体系的角度，民法规范必须尊重宪法的规定。农民集体是农村土地所有权主体，作为基本原则不能动摇。宪政建设不是空头的政治口号，需要具体的法律制度。从宪法规范看，集体所有权与国家所有权一样，属于公共所有权，肩负着保障社会主义经济基础的历史使命。从民事主体结构看，要么承认农民集体是法人或非法人组织，要么承认农民集体是一种新类型的民事主体。法人和非法人组织可以自己的名义从事民事活动，有自己的名称、财产和管理机构，有特定的设立和解散程序。而农民集体不能随意创设，不能随意合并，更不能自行解散。从社会学的角度，团体可分为自然结合的团体和自愿结合的团体，前者包括血缘团体和地缘团体，后者包括营利的公司和非营利的各种学会等。农民集体是血缘和地缘的共同体，是自然结合的团体，是自发形成的村落秩序。因此，农民集体是不同于法人和非法人组织的民事主体，在未来民法典中必须明确其独立的民事主体地位。 4.2 土地承包权的成员权化 土地承包经营权是计划经济向市场经济转型中的概念，已经不符合农村土地改革的实际情况。由于农民不再向集体缴纳承包费，土地承包经营期限长久不变，因此不管是目前立法使用的土地承包经营权概念，还是中央土地改革文件使用的土地承包权概念，都不足以表达农民对集体土地的权益。在赋予农民更多财产权利政策的指引下，农民对集体土地的份额权日益强化，用成员权的概念更符合改革的精神。成员权亦称社员权，是社员对社团享有的各种权利的总称[18]。《物权法》第59条第1款规定，农民集体所有的土地，属于本集体成员集体所有。从解释论的角度，该条款可以延伸出农民成员权的概念。让土地承包经营权变成为份额权，让农民变“股民”,实现比较自由的流转，是新一轮农地改革的目标。随着增人不增地，减人不减地政策的实施，实践中出现了股田制，也就是确权不确地。对于已经进行或者将要进行股田制改革的地方，承包地的边界被打乱，颁发土地承包经营权没有实际意义，颁发股田证成为时代的新需求。 4.3 土地经营权的法律属性 弄清土地经营权的法律本质，才能具体法律规则的设计。土地经营权更多是经济学的表述，更多是新型农业经营主体对农地享有的一定范围的占有、使用、收益和处分的权利。虽然我国物权概念具有模糊性、相对性和僵固性，但仍维持了物权债权二元的财产权结构。土地经营权是物权，还是债权，是进行制度设计必须要回答的基本问题。如果土地经营权是不动产债权，流转方式包括转让、转租和质押等。如果土地经营权是不动产物权，流转方式包括转让、出租和抵押等。根据《物权法》第5条规定，物权的种类和内容，由法律规定。物权法定原则和物权公示原则是物权法的基本原则，也是区别于债权法的基本标志。土地承包经营权是用益物权，颁发权属证书，进行权属登记。受制于物权法定原则，按照现行法律，土地经营权只能是债权，不颁发权属证书，不进行确权登记。土地经营权主要是基于租赁合同产生的，内容和期限由双方谈判确定的。基于合同的相对性，土地经营权人如果逾期不支付租金，土地承包人可以解除合同。土地经营权人不按照约定的方法或者承租土地的性质使用土地，土地承包人也可以解除合同。土地经营权抵押实质就是债权质押，就是不动产租赁权质押，具有较大的不确定性。一些地方进行改革试点，努力将土地经营权物权化。如2012年11月出台的《武汉市农村土地经营权抵押贷款操作指引（试行）》。武汉农村综合产权交易所将土地经营权做成鉴证书的形式，土地经营权人据此向银行抵押贷款。2013年11月，浙江省嘉兴市出台《农村土地流转经营权登记管理办法(试行)》。2014年11月出台的《河北省农村土地经营权抵押贷款管理暂行办法》规定，农村土地经营权流转合同或者农村土地经营权流转证，是土地经营权抵押贷款的前提条件。不管是将农村土地经营权做成鉴证书的形式，还是颁发农村土地经营权流转证，都是试图打破现行的法律框架，将土地经营权视为一种新型的物权。 5 结论 农村土地三权分离是经济学主导土地改革政策的形象表述，存在明显的法学逻辑悖论。土地承包权和土地经营权属于典型的经济学概念，更多是阐述土地的产权结构，不能当然转化为法律权利，据此制定相应的法律规范。在中央推进土地制度改革的过程中，应当更多采取法律思维，让更多的法学家积极参与。土地法学应当有自己的贡献，应当通过立法引领改革的方向。土地改革应当在法治的框架下进行，不能以改革为名，随意突破法律的强制性规定。如果现行的法律制度无法满足土地改革的要求，应当先修改法律。 在财产法、家庭法和社会法交织中的农村土地，负载了众多的历史责任和现实包袱。2015年中央一号文件明确指出，抓紧修改农村土地承包方面的法律，科学界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的权利关系。中央政策是，现有土地承包关系保持稳定并长久不变，土地承包权具有类似所有权的属性。当然，在集体成员丧失资格时，集体仍然会收回承包权。土地经营权是新型农业经营主体对土地享有的特定期限的占有、使用、收益和处分的权利。土地经营权必须在物权债权的二元财产权结构中，进行具体的制度建构。基于市场在资源配置中的决定性作用，土地经营权可以是债权，也可以是物权。作为债权的土地经营权，适用《合同法》第十三章租赁合同的一般规定。作为物权的土地经营权，适用《物权法》第一编总则的一般规定。立法者不能凭借“理性人”理论，凭借“建设现代化农业”的理由，对农民集体、农民和新型农业经营主体之间的权利义务做出统一的权威性安排。立法者应当摒弃为民做主的情怀，尊重土地市场主体的选择，尊重社会自发的创新精神。 家庭农场是农村土地三权分离改革中的新事物，需要科学的立法态度。按照中央文件的表述，新型农业经营主体主要包括专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业等。2014年2月农业部颁布的《关于促进家庭农场发展的指导意见》指出，家庭农场经营者主要是农民或其他长期从事农业生产的人员，主要依靠家庭成员而不是依靠雇工从事生产经营活动。根据《天津市家庭农场登记办法》和《山东省家庭农场登记试用办法》等，家庭农场的组织形态可以选择个体工商户或个人独资企业，也可以选择注册为合伙企业或有限责任公司，但名称中必须有“家庭农场”的字样。家庭成员共同从事农业经营，与非家庭成员共同从事农业经营，在法律适用上并没有特别之处。名称中强制要求包含“家庭农场”的字样，不符合《个体工商户名称登记管理办法》和《企业名称登记管理规定》的要求，也不符合民商事主体经营范围自治和经营范围多元化的要求。家庭农场不仅可以从事种植、林、牧、副、渔等经营活动，还可以从事旅游经营活动等。因此，家庭农场更多是经营管理的概念，并不是准确的法律概念，并不需要特别立法。家庭农场无法成为独立的民商事主体，在法律的框架下土地经营权主体只能是个体工商户、个人独资企业、合伙企业、公司和合作社等。 参考文献：［1］ 陈锡文.农村土地制度改革，底线不能突破［N］ .人民日报，2013 - 12 - 05.［2］ 冯海发.对十八届三中全会《决定》有关农村改革几个重大问题的理解［N］ .农民日报，2013 - 11 - 18.［3］ 时兴庆.合理界定农地所有权、承包权、经营权［N］ .中国经济时报，2013 - 12 - 05.［4］ 张文宇.从“两权分离”到“三权分离［”N］ .新农村商报，2014 - 01 - 15.［5］ 石峰.试论农村土地承包经营权流转制度的完善［J］ .上海大学学报(社会科学版)，2007，(5)：121 - 125.［6］ 黄祖辉，王朋.农村土地流转：现状、问题及对策［J］ .浙江大学学报(人文社会科学版)，2008，(2)：38 - 47.［7］ 王国辉.对我国农地使用权流转的法律思考［J］ .农业经济，2007，(5)：37 - 39.［8］ 邓晰隆.三权分离：我国农村土地产权制度改革的新构想［J］ .中国农业资源与区划，2009，(4)：59 - 63.［9］ 德姆塞茨.关于产权的理论［A］ .财产权利与制度变迁［C］ 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